Incarto n. 11.95.00299
Lugano 31 maggio 1996
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, G. Bernasconi e Giani
segretaria:
Galfetti, vicecancelliera
sedente per statuire nella procedura di camera di consiglio non contenziosa n. /_ _ (pubblicazione di testamento) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 4, promossa con istanza del 4 agosto 1994 dall’
avv. __________ __________, __________,
nell’ambito della successione fu __________ __________, cittadina italiana, già domiciliata a __________, deceduta a __________ il __________ __________ 1994,
cui si sono opposti
__________, __________,
__________, __________e,
__________, __________, (patrocinati dall’avv. __________ __________, __________),
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione:
Se deve essere accolto l’appello del 28 dicembre 1995 presentato dall’avv. __________ __________ contro il decreto emanato il 18 dicembre 1995 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 4;
Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:
A. Il __________ 1994 è deceduta a __________ __________ __________ (1897), cittadina italiana domiciliata a __________, vedova di __________ __________ e in precedenza di __________ __________ (doc. A). Essa aveva disposto dei suoi beni in diversi testamenti, in particolare nel testamento pubblico confezionato il __________ 1989 dal notaio __________ __________ di __________ (rogito n. 46).
B. Con istanza del 4 agosto 1994 il notaio ha chiesto alla Pretura di Lugano (Sezione 4) di indire l’udienza per la pubblicazione del testamento pubblico __________ 1989 e di rilasciargli il certificato di esecutore testamentario a suo nome, limitatamente alla sostanza relitta in Svizzera, in conformità a quanto disposto nel testamento. Con “complemento all’istanza di pubblicazione di testamento” del __________ 1994 al Pretore, il notaio ha confermato la richiesta, sottolineando l’impossibilità di pubblicare il noto testamento in Italia.
C. Il testamento __________ 1989 è stato pubblicato il __________ 1994 (rogito n. __________ del notaio __________ __________). Il 3 ottobre successivo il Pretore ha rilasciato al legale il certificato di esecutore testamentario, limitatamente ai beni relitti in Svizzera.
D. __________ __________, __________ __________ e __________ __________, eredi legittimi di __________ __________, hanno postulato l’11 dicembre 1995 la revoca del certificato di esecutore testamentario, sostenendo che il giudice svizzero era incompetente a emanarlo.
E. Con decisione del 18 dicembre 1995 il Pretore ha revocato, senza procedere a contraddittorio, il decreto del 3 ottobre 1994, ritenendosi incompetente sia per la pubblicazione del testamento pubblico sia per il rilascio del certificato di esecutore testamentario, e ha privato con effetto immediato l’esecutore testamentario di ogni suo potere. Egli ha rinunciato a prelevare oneri processuali e ad assegnare ripetibili.
F. Il notaio __________ __________ è insorto con un appello del 28 dicembre 1995 nel quale chiede che, in riforma del giudizio impugnato, l’istanza degli eredi sia respinta e gli istanti siano condannati al pagamento degli oneri processuali, in particolare a una tassa di giustizia dell’importo di fr. 1’000.–. Egli postula inoltre la concessione dell’effetto sospensivo all’appello.
H. Con decreto del 4 gennaio 1996 la presidente della Camera ha conferito al gravame effetto sospensivo parziale, limitatamente all’amministrazione corrente della successione in Svizzera, per conservarne il valore, escluso ogni altro atto di disposizione.
I. L’11 gennaio 1996 __________ __________, __________ __________ e __________ __________ hanno inoltrato osservazioni al decreto presidenziale del 4 gennaio 1996, postulando la revoca dell’effetto sospensivo parziale concesso all’appello. L’istanza non è stata intimata alla controparte e la presidente della Camera l’ha respinta con decreto del 15 gennaio successivo.
L’appellante ha a sua volta introdotto il 19 febbraio 1996 un’istanza di modifica dell’effetto sospensivo dell’appello, chiedendo che lo stesso sia concesso integralmente. Anche questa istanza non è stata notificata alla controparte ed è stata respinta dalla presidente con decreto 23 febbraio 1996.
Considerando
in diritto:
L’esecutore testamentario ha diritto di ricevere dall’autorità competente un certificato di legittimazione, al fine segnatamente di giustificare la sua qualità nelle relazioni con le banche e gli altri detentori della successione relitta (Schreiber, L’exécution testamentaire en droit suisse, pag. 23; Tuor, Commentario bernese, n. 7 ad art. 517 CC). Il Codice civile non determina l’autorità competente per il rilascio del certificato di esecutore testamentario, né la procedura applicabile: spetta dunque al diritto cantonale regolare tale questione. In Ticino il rilascio del certificato di esecutore testamentario compete al Pretore, autorità davanti alla quale è pubblicato il testamento (art. 81 segg. LAC) ed è aperta la successione (Escher, Commentario zurighese, n. 9 ad art. 517 CC; Piotet, Droit successoral, in Traité de droit privé suisse, IV, pag. 143; I CCA 7 novembre 1989 in causa avv. M e F / S consid. 2.1 a). La procedura applicabile, in applicazione analogica dell’art. 2 n. 10 LAC, è quella della camera di consiglio non contenziosa (art. 360 segg. CPC; I CCA 7 novembre 1989 cit., consid. 2.1 b; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3a ed., Zurigo 1979 pag. 142 in particolare n. 5; DTF 91 II 177). In siffatta procedura vige il principio inquisitorio, secondo il quale il giudice collabora all’accertamento dei fatti e all’assunzione delle prove su cui fondare il giudizio (Bottani, Verhandlungs- und Offizialmaxime im tessiner Zivilprozessrecht, pag. 94; Sträuli-Messmer, ZPO, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, § 211 n. 4). La natura della procedura sommaria, fondata sulla mera verosimiglianza, si oppone a che il giudice proceda a indagini approfondite (Deschenaux-Castella, La nouvelle procédure civile fribourgeoise, pag. 222). Contro il decreto del Pretore è dato il rimedio dell’appello, da proporre nel termine di 10 giorni (art. 370, 308 cpv. 1 CPC).
Il Pretore ha rilasciato il 3 ottobre 1994 al notaio avv. __________ __________, in accoglimento dell’istanza 4 agosto 1994, il certificato di esecutore testamentario della successione fu __________ __________, limitatamente alla sostanza in Svizzera. In seguito a un’istanza 11 dicembre 1995, presentata dagli eredi legittimi della defunta, __________ e __________ __________ e __________ __________, il primo giudice ha riesaminato la propria competenza e con decreto del 18 dicembre 1995, accertata la carenza di un foro in Svizzera, ha annullato il decreto precedente, revocando con effetto immediato ogni potere conferito all’esecutore testamentario. Egli ha rinunciato a prelevare oneri processuali e ad assegnare ripetibili.
L’appellante chiede in sostanza che, in riforma del decreto impugnato, l’istanza 11 dicembre 1995 degli eredi sia respinta. Egli lamenta una violazione del diritto di essere sentito, poiché la revoca del decreto 3 ottobre 1994 sarebbe avvenuta in accoglimento dell’istanza degli eredi legittimi, senza che il Pretore gli avesse concesso l’occasione di esprimersi sulla domanda. Questa censura va esaminata prima di ogni altra: dovesse risultare che nel caso specifico il decreto querelato è stato emesso in violazione del diritto d’essere sentito, il giudizio litigioso andrebbe annullato infatti già per vizio di forma, indipendentemente dal merito (DTF 119 Ia 138 consid. 2b, 118 Ia 18 consid. 1a; 109 consid. 3c).
Nell’ambito di una procedura non contenziosa il giudice può inquisire d’ufficio, ma non è tenuto - ove non lo ritenga opportuno - né a indire udienze né a interrogare terzi (I CCA 12 ottobre 1995 in causa A/B, 22 ottobre 1992 nella causa B/B). Tale facoltà rientra nel suo libero potere di apprezzamento. Ora, ci si potrebbe in effetti chiedere se in concreto l’audizione dell’appellante non sarebbe stata indicata, visto che l’istanza degli eredi aveva per oggetto, appunto, la revoca del decreto del 3 ottobre 1994 con cui era stata accolta l’istanza 4 agosto 1994 dell’esecutore testamentario. Si volesse anche ammettere, tuttavia, che il primo giudice abbia indebitamente rifiutato di chiarire elementi di rilievo, il diritto d’essere sentito dell’appellante non sarebbe ancora leso. La giurisprudenza ha già avuto modo di stabilire, in effetti, che una violazione del diritto di essere sentito è sanata quando la parte in causa ha potuto esprimersi in seguito davanti a un’autorità di ricorso munita di piena cognizione (Rep. 1985 pag. 141 in fondo, 1988 pag. 348 consid. 2; DTF 116 V 186 in alto con rinvii; 116 Ia 95 in fondo). Dinanzi a questa Camera, che esamina liberamente il fatto e il diritto, l’appellante ha potuto far valere tutte le sue argomentazioni e le sue critiche. La pretesa violazione del diritto d’essere sentito sarebbe pertanto, in ogni modo, sanata.
a) Giurisprudenza e dottrina hanno già avuto modo di stabilire che il certificato ereditario (e ciò vale anche per il certificato di esecutore testamentario; cfr. Guinand/Stettler, Droit civil II, Successions [art. 457 - 640 CC], 3a ed., Fribourg 1995, pag. 201 n. 432) costituisce solo l’attestazione di una situazione di fatto e non opera alcun trasferimento di diritti (DTF 104 II 82; 96 I 716 consid. 3; Tuor, op. cit., art. 559 CC n. 23). Che il certificato di esecutore testamentario rechi poi la menzione che la designazione o i poteri dell’esecutore testamentario siano contestati (Piotet, Droit successoral, op. cit., pag. 652; Wetzel, Interessenkonflikte des Willenvollstreckers, pag. 44 n. 120; DTF 91 II 182), nulla cambia al fatto che il certificato è privo di portata materiale (Tuor, op. cit., art. 559 CC n. 23; Guinand/Stettler, op. cit., pag. 173 seg. n. 363; Escher, Commentario zurighese, art. 559 CC n. 8). Per diritto federale, certificati errati possono di principio essere modificati o annullati senza formalità, sia a richiesta dell’istante originario, sia di terzi, sia ancora d’ufficio dal giudice, e ciò quand’anche il diritto di procedura cantonale non dovesse contenere esplicite norme in tal senso (Guldener, op. cit., pag. 45; Sträuli-Messmer, op. cit., § 212 n. 8 e rif. cit.; Tuor, op. cit., art. 559 CC n. 24; Guinand/Stettler, op. cit., pag. 173 n. 363; DTF 104 II 82). In altre parole, un certificato di esecutore testamentario errato può essere rivisto in ogni tempo. A ragione pertanto il Pretore è entrato nel merito dell’istanza di revoca, così che la censura dell’appellante si rivela destituita di fondamento.
a) L’art. 88 cpv. 1 LDIP stabilisce che le autorità svizzere del luogo di situazione sono competenti a occuparsi dei beni lasciati in Svizzera da uno straniero con ultimo domicilio all’estero se le autorità estere non se ne occupano. L’art. 89 LDIP prevede che, seppure le autorità estere dovessero occuparsi di tali beni, le autorità svizzere del luogo di situazione rimangono competenti a ordinare i necessari provvedimenti d’urgenza. In questo ambito né l’art. 17 del trattato di domicilio consolare con l’Italia, del 22 luglio 1968 (RS 0142.1145.541), né l’art. IV del protocollo concernente l’esecuzione dei trattati e delle convenzioni conchiusi e firmati a Berna e Firenze tra la Svizzera e l’Italia, del 1° maggio 1869 (RS ...), contrastano con le due norme citate. Quanto alla convenzione tra la Svizzera e l’Italia circa il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni giudiziarie, del 3 gennaio 1993 (RS .._______.______), essa nemmeno si applica “alle decisioni che ordinano un sequestro o qualsiasi altro provvedimento provvisionale” (art. 9). Anzi, secondo l’art. 10 della Convenzione medesima, “i provvedimenti provvisori o conservativi previsti dalla legislazione di uno dei due paesi possono essere richiesti dalle autorità di questo Stato, qualunque sia il tribunale competente a decidere il merito”.
b) L’art. 89 LDIP, che istituisce la competenza svizzera a occuparsi dei beni posti in Svizzera assoggettati per il resto (procedimento successorio e controversie ereditarie) alla competenza estera si riferisce unicamente - come detto - a provvedimenti d’urgenza (“provvedimenti conservativi”, secondo il titolo marginale). Come sottolinea la dottrina, il disposto deve essere applicato in modo restrittivo e ha per scopo unicamente la tutela del patrimonio successorio. I provvedimenti a salvaguardia dell’eredità - per esempio la nomina di un amministratore - restano invece di competenza delle autorità estere preposte all’apertura della successione (Dutoit, Commentaire de la Loi fédérale du 18 décembre 1987, art. 89 n. 2 seg.; Honsell/Vogt/Schnyder, Kommentar zum SPR, Internationales Privatrecht, art. 89 n. 3; Schnyder, Das neue IPR-Gesetz, 2a ed., Zurigo 1990, pag. 83; Messaggio, FF 1983 I pag. 360 in fondo; Heini, IPRG Kommentar, Zurigo 1993, art. 89 n. 3).
c) Ci si potrebbe domandare, invero, quali provvedimenti debbano essere ritenuti “conservativi” ai sensi dell’art. 89 LDIP e quali siano destinati invece alla salvaguardia della devoluzione dell’eredità. Questa Camera ha già avuto modo di precisare che un blocco richiesto da un erede su conti bancari del defunto ha semplice carattere conservativo (sentenza del 4 settembre 1995 nella causa H/H, consid. 1); per contro tra le misure a salvaguardia della devoluzione dell’eredità (art. 551 segg. CC) rientra anche la nomina di un amministratore della successione (I CCA 12 ottobre 1995 cit. e I CCA 19 ottobre 1995 cit.) o di un rappresentante della comunione ereditaria (I CCA 5 febbraio 1996 in re S. contro G. e K). Ciò deve valere a maggior ragione per il rilascio del certificato di esecutore testamentario: a parte il fatto che la legge stessa equipara, in merito ai diritti e doveri, l’esecutore testamentario all’amministratore della successione (art. 518 cpv. 1 CC, riservate disposizioni contrarie del testatore, che l’appellante tuttavia non adduce e che neppure risultano dagli atti), basti pensare che il campo di competenze spettanti all’esecutore testamentario è perfino più esteso (e in modo considerevole) rispetto a quello dell’amministratore della successione secondo l’art. 554 CC (Tuor, op. cit., art. 518 CC n. 6). Ne discende che il rilascio del certificato di esecutore testamentario non rientra tra i provvedimenti “conservativi” ai sensi dell’art. 89 LDIP e che tale rilascio compete pertanto all’autorità estera preposta all’apertura della successione, salvo che tale autorità non si occupi dei beni lasciati in Svizzera dall’ereditanda. Occorre ora vagliare tale ipotesi.
d) Dagli atti non risultano elementi che rendano verosimile il disinteresse dell’autorità italiana a occuparsi dei beni lasciati in Svizzera dalla defunta. Al contrario: stando ai presunti eredi __________ e __________, della successione si starebbero occupando sia la Pretura circondariale di __________, che avrebbe già nominato un custode ai beni lasciati dalla defunta in territorio elvetico (osservazioni all’appello pag 2), sia il Tribunale civile e penale di __________, per altre questioni (cfr. “istanza di revoca” dell’11 dicembre 1995, pag. 4). Giova ancora rilevare, del resto, che l’art. 23 delle disposizioni del Codice civile italiano sulla legge in generale (“preleggi”) stabilisce espressamente che “le successioni per causa di morte sono regolate, ovunque siano i beni, dalla legge dello Stato al quale apparteneva, al momento della morte, la persona della cui eredità si tratta”. La giurisprudenza italiana ha già avuto occasione di precisare, per di più, che la nomina di un curatore in caso di eredità giacente all’estero di un cittadino italiano è regolata dal diritto italiano (Pescatore/Ruperto, Codice civile annotato, 8a ed., nota 3 all’art. 23 delle preleggi). In caso di cittadini italiani con ultimo domicilio in Italia, l’art. 46 n. 1 della legge 31 maggio 1995 sulla riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato, entrata in vigore il 2 settembre 1995 (Gazzetta ufficiale, parte prima, supplemento al n. __________ del __________ 1995, legge 31 maggio 1995 n. __________) non apporta modifiche sostanziali (Ferid/Fischling/Lichttenberger, Internationales Erbrecht, Monaco, marginale 9, n. 2, della rubrica “Italia”), disponendo che “la successione per causa di morte è regolata dalla legge nazionale del soggetto della cui eredità si tratta, al momento della morte”.
e) Ne discende che nel decreto impugnato il Pretore ha correttamente accertato la sua incompetenza e che pertanto ha annullato a giusta ragione il certificato di esecutore testamentario rilasciato il __________ 1994.
L’appellante critica infine il passaggio del decreto nel quale il Pretore afferma che in realtà non sarebbe stato competente neppure a pubblicare il testamento della defunta, sostenendo che tale competenza sarebbe data sia in virtù dell’art. 3 sia dell’art. 89 LDIP. La critica non necessita di ulteriore disamina ed è irricevibile, dal momento che si riferisce a un considerando e non al dispositivo, che solo può essere impugnato (Sträuli/Messmer, op. cit., § 259 n. 4).
Spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). Nel decreto impugnato il Pretore non ha prelevato spese né ha assegnato ripetibili. Con il gravame l’appellante chiede che in riforma del giudizio contestato sia fatto obbligo agli eredi di pagare una tassa di giustizia di fr. 1’000.–, oltre alle spese. Ci si potrebbe invero chiedere se l’appellante sia legittimato a contestare il mancato prelievo della tassa di giustizia, che non gli ha causato svantaggio alcuno. Come che sia, nella determinazione della tassa di giustizia il primo giudice fruisce di un ampio potere di apprezzamento, entro i limiti e i massimi delle tariffe applicabili in materia di spese e ripetibili, che può essere censurato solo per eccesso o per abuso (I CCA del 18 aprile 1995 in re __________ contro T. e B.). Il fatto di rinunciare a riscuotere spese non può dirsi in concreto la risultante né di un eccesso né di un abuso e non vi è quindi motivo per scostarsi dal giudizio del Pretore. Gli oneri di questa sede sono posti a carico dell’appellante, mentre non si assegnano ripetibili alle controparti, che non hanno presentato osservazioni all’appello.
Per questi motivi
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia:
Nella misura in cui è ricevibile, l’appello è respinto e il decreto impugnato è confermato.
Gli oneri processuali, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 350.–
b) spese fr. 50.–
fr. 400.–
sono posti a carico dell’appellante. Non si assegnano ripetibili.
avv. __________ __________, __________
avv. __________ __________, __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 4
Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente La segretaria