Raccomandata
Incarto n. 38.2021.73
CL/gm
Lugano 24 gennaio 2022
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Christiana Lepori, vicecancelliera
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 14 settembre 2021 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 5 agosto 2021 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto, in fatto
1.1. Con decisione su opposizione del 5 agosto 2021 la Cassa CO 1 (in seguito: Cassa) ha confermato la precedente decisione del 1° aprile 2021 (cfr. doc. 60) ed ha rifiutato a RI 1 il diritto all’indennità di disoccupazione a far tempo dal 1° dicembre 2020 sulla base delle seguenti argomentazioni:
" (…)
In sede di opposizione la cassa ha analizzato nuovamente l’intera fattispecie ripercorrendo l’iter del Ristorante __________, dalla stessa è emerso che il menzionato ristorante dal 2017 al 12.07.2018 è stato gestito dalla società __________ che è stata dichiarata fallita con decreto della Pretura del Distretto di __________ a far tempo dal 12.07.2018. La società è stata amministrata inizialmente da lei (fino al 15.12.2016) ed in seguito da __________ (fino al fallimento).
In data 30.04.2018 è stata costituita la società __________, il capitale sociale è detenuto interamente da __________. Lo scopo della società, in particolare, è la gestione del Ristorante __________. I soci della società erano inizialmente __________ e __________, attualmente la società è gestita solo da ________ il quale detiene l’intero capitale sociale ed è socio e gerente con firma individuale.
Lei è sempre restato attivo nel ristorante sia con la società __________ sia con la nuova costituita, nell’imminenza del fallimento, __________.
Dal verbale di interrogatorio da parte del Ministero pubblico dell’11.01.2021 si evince: “Visti i sequestri che aveva fatto il fisco e il fatto che la mia idea era di sbloccare la messa a pegno che era stata fatta con la banca __________, ho voluto fare un’istanza di dissequestro al DPI. Per farla io non dovevo più figurare come organo della società perché altrimenti l’autorità federale mi avrebbe risposto che in realtà c’ero sempre io dietro le operazioni. Quindi ho chiesto a __________ di assumere la carica di amministratore unico della società e ho fatto quindi la richiesta di dissequestro al DPI tramite l’avv. __________ … Voglio precisare comunque che __________ fungeva solo da prestanome e in realtà la società __________ la gestivo io. __________ non si è mai occupato di nulla…” (verbale di interrogatorio 11.01.2021 pag. 3).
(…).
Nell’opposizione viene indicato: “…Egli è stato assunto in qualità di gerente del ristorante, non della società, e come cameriere. L’assicurato infatti non detiene alcun potere di firma, come confermato anche dal signor __________: egli firma i documenti dei dipendenti senza poter apporre alcun timbro ufficiale della società, unicamente in virtù del suo ruolo professionale. Non vi è alcuna procura da parte della società che conferisce dei poteri decisionali o di rappresentanza nei confronti di RI 1 e anche se ci fosse stata, si sarebbe dovuta esaminare (…) l’effettiva situazione della società …”.
A tal proposito gli accertamenti effettuati dalla cassa portano a conclusioni differenti, in primo luogo non è conforme al vero che abbia solo firmato, senza apporre il timbro della società, infatti vi sono agli atti contratti firmati da lei con il relativo timbro (__________, inizio attività 01.07.2019, data contratto 01.07.2019; __________, inizio attività 01.07.2020, data contratto 01.07.2020; __________, inizio attività 04.03.2020 data contratto 04.03.2020; __________, inizio attività 04.03.2020 data contratto 04.03.2020; __________, inizio attività 04.03.2020, data contratto 04.03.2020; Piva Flavio, inizio attività 04.03.2020, data contratto 04.03.2020).
In base alla legge sugli esercizi alberghieri e sulla ristorazione (Lear) art. 21 il gerente è responsabile della conduzione dell’esercizio e garantisce la sua presenza, il rispetto delle leggi e dei regolamenti, non è menzionato il fatto che possa stilare contratti di lavoro, inoltre a mente della cassa, non fa parte del ruolo professionale firmare contratti a nome di una società dove non si ha alcun diritto. Ci si chiede, non avendo alcun diritto di firma se gli stessi sono giuridicamente validi.
Altro fatto che conferma la dec dove viene indicato “…La gerenza è condotta dalla Fam. __________ dal 1978 con il passaggio di consegne avvenuto in questi anni dalla Sig. __________ al figlio RI 1, in collaborazione con un ottimo cuoco conosciuto a livello internazionale”.
Nella sua opposizione viene indicato: “…le strategie della società sono discusse dal signor __________, in concerto con il signor __________, come da lui espressamente scritto nella comunicazione alla cassa dell’11 marzo 2021…”.
Tenuto conto che il signor __________ da novembre 2020 ha abbandonato la società __________ la cassa ha chiesto il motivo per cui le strategie venivano concordate con lo stesso, con lettera del 02.072021 il suo rappresentante legale ha risposto affermando che il signor __________ è amico e persona di fiducia del sig. __________.
Appare perlomeno anomalo che le strategie sulla conduzione venivano discusse con una persona radiata dalla società e non con chi per la società era impiegato.
La cassa ha inoltre richiesto informazioni al sig. __________ (socio e gerente con firma individuale e con la totalità delle quote della società __________) specificatamente:
§ Domanda: Lei è attivo professionalmente nel settore della ristorazione?
§ Risposta: NO
§ Domanda: è dipendente della società “__________”?
§ Risposta: NO
§ Domanda: Se no, che attività svolge e presso chi?
§ Risposta: Lavoro presso la __________
Se da un lato è vero che lei formalmente non ricopre alcuna carica all’interno della società, non apparendo in nessun modo, è pure vero che lei può influenzare risolutivamente le decisioni della società ed ha un ruolo assimilabile ad un datore di lavoro, questo malgrado quale socio gerente figura un’altra persona, decisivo infatti è il ruolo determinante all’interno della ditta, lei era ed è l’unico, all’interno della società, che è in grado di svolgere lo scopo della società, l’attuale socio e gerente, come da lui dichiarato, non è mai stato alla dipendenze della società e tenuto conto di tutte le circostanze risulta piuttosto equivalere a quella dell’“uomo di paglia” che copre verso l’esterno attività eseguite da altri.
Ricordiamo che la giurisprudenza in materia non si prefigge unicamente di sanzionare il caso di abuso effettivo, ma anche di prevenire il rischio di un simile abuso che è insito nel pagamento di indennità di disoccupazione in favore di persone che rivestono una posizione professionale paragonabile a quella di un datore di lavoro.
A mente della cassa, applicando il criterio della probabilità preponderante, un rischio di tale natura si realizza nel presente caso visto quanto esposto.
In virtù di quanto precede, l’opposizione del 11.05.2021 è respinta e la decisione del 01.04.2021 è confermata.” (cfr. doc. 70)
1.2. Contro la decisione su opposizione l’assicurato, rappresentato dall’avv. RA 1, ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA, chiedendo il riconoscimento della piena indennità di disoccupazione a far tempo dal 1° dicembre 2020 e l’ammissione all’assistenza giudiziaria (cfr. doc. I).
A sostegno delle proprie pretese, l’insorgente, per il tramite del proprio legale, ha addotto:
" (…)
La Cassa è giunta alla conclusione che il signor RI 1 ricopra un ruolo analogo a quello del datore di lavoro nella società __________ in virtù del suo precedente ruolo nella società __________ e della sua esperienza nel ramo della ristorazione. Non avrebbe dunque diritto alle indennità per disoccupazione. Per arrivare a tale conclusione tuttavia, la Cassa ha dato un’interpretazione del tutto soggettiva e parziale dei fatti, non tenendo in considerazione alcuna quanto dichiarato dal signor __________, socio unico, gerente della società e datore di lavoro, dal signor __________, per un certo periodo gerente della società, né quanto emerge chiaramente dall’estratto del Registro di commercio.
La società __________ è nata il 30 aprile 2018 da un'iniziativa di __________, il quale, fin dalla sua creazione, è stato socio e unico detentore del capitale sociale della società. Sebbene per un certo periodo sia stato affiancato da __________ e __________, attualmente egli è l'unico socio, gerente e detentore del capitale sociale della società con potere di firma individuale (cfr. doc. C).
Il signor RI 1 non è mai stato un organo della società, né ha mai assunto alcun ruolo dirigenziale o gestionale all'interno della stessa. Già solo per questa ragione, visto il suo ruolo puramente da dipendente della società, egli dovrebbe ricevere delle indennità di disoccupazione dal momento della terminazione del contratto di lavoro.
I fatti e le circostanze concrete, non fanno altro che confermare quanto emerge dal RC.
(…)
Con il fallimento della SA e i conseguenti numerosi problemi che ne sono susseguiti, il signor RI 1 ha deciso di rimanere nell'ambito del ristorante a conduzione familiare, facendo però un passo indietro e rinunciando integralmente a svolgere qualsiasi attività amministrativa e di gestione della società stessa. Vista la sua volontà, egli è stato assunto unicamente quale dipendente della nuova costituita Sagl (cfr. B).
(…).
La Cassa sembra però confondere il ruolo di gerente della società e quello di gerente del ristorante, così come non distingue due persone giuridiche distinte fra loro: la __________ e la __________.
Mal si comprende per quale ragione una persona che non ha esperienza nel campo della ristorazione non possa investire in questo tipo di attività e occuparsi amministrativamente della stessa quale attività secondaria. La gestione amministrativa di una Sagl infatti, non richiede conoscenze specifiche ad hoc per la ristorazione, pertanto le conoscenze del signor RI 1 non sono necessarie. Il signor __________ prende le decisioni riguardanti il ristorante e il personale ed è l'unico - attualmente - che può vincolare la società nei confronti di terzi. Nessuna procura o delega speciale è stata redatta nei confronti del signor RI 1. Qualora la Cassa affermi il contrario, deve altresì fornirne le prove.
Come ben si evince dall'estratto del verbale del signor __________ del 21 ottobre 2020, gli unici con un potere di gestione nella Sagl, erano __________ e lo stesso __________: "ADR che non c'è stato un passaggio di consegne da __________ a me, io ho fatto tutto con __________. Con "fatto tutto" intendo ho firmato i documenti, io e __________ ci frequentavamo già prima di ottobre 2018, era una serata come le altre quando __________ mi aveva chiesto di subentrare a __________, io non ci ho pensato molto e ho detto che andava bene.
Mi viene chiesto quali erano gli accordi e io rispondo che io avrei dovuto passare tutti i giorni al ristorante, controllare gli incassi e i fornitori della stornata e portare poi la documentazione alla __________. Infine io mi occupavo dei pagamenti a fine mese, prelevavo dal conto __________ oppure dal conto __________ e effettuavo i pagamenti. Decidevo io da dove prelevare.
ADR che non so dire perché ci sono due conti bancari. Io decido unicamente in base a quanti soldi ci sono sul conto. Io porto tutti i documenti alla fiduciaria e sono poi loro che decidono dove mettere i profitti del ristorante.
ADR che __________ non so dire che cosa faccia concretamente. È RI 1 che si occupa delle comande, dei fornitori e del personale (nota dello scrivente: ruoli normali del gerente dunque), io mi occupo delle cose burocratiche e __________ fa il padrone, lui è il titolare e non so cosa fa concretamente. ADR che ho eseguito tutti i miei compiti anche in questi mesi che mi ero già trasferito in Italia, io mi sarei dovuto trasferire in Italia già a gennaio ma per il coronavirus sono stabilmente al mio nuovo domicilio dal luglio 2020. Ormai le cose ora cambieranno e non mi occuperò più di niente della __________”.
(…).
I compiti del signor RI 1 sono limitati a quelli previsti dell'art. 21 Lear e art. 74 RLear, per i quali le sue competenze gli sono necessarie, ma ciò non fa ancora di lui un datore di lavoro. Egli non influenza in modo significativo le decisioni del datore di lavoro.
I contratti di lavoro di cui si fa menzione al pt. 14 della decisione su opposizione che sarebbero stati firmati dal signor RI 1, apportano in realtà le firme di __________ e di __________ con relativo timbro della società. Si contesta quindi che la firma sia quella del signor RI 1. Mal si comprende inoltre - in quanto non esplicitato – su quali basi la Cassa possa dire che si tratta proprio della firma del ricorrente.
E lo stesso signor __________ che afferma nel suo verbale di interrogatorio del 21 ottobre 2021: "ADR che non è corretto che non firmavo nulla. Io mi occupavo di firmare le assunzioni, i licenziamenti, fornitori, tutto quello che serve. lo usavo il timbro e firmavo io.
ADR che mi sono occupato io dei licenziamenti dei dipendenti ora che il ristorante sta per chiudere. Io non essendo il proprietario ne parlo sempre con __________. I dipendenti vengono licenziati con l'accordo che saranno riassunti alla riapertura, di solito verso marzo o aprile. Nel frattempo vanno in disoccupazione. Questo sistema è stato ripreso dalla gestione precedente, mi è stato detto di fare così da __________ e così abbiamo sempre fatto.
ADR che tutti vanno in disoccupazione, anche RI 1. Ho firmato io il suo licenziamento" (cfr. doc. L).
Qualora sia presente la firma del signor RI 1 sui documenti della società, questa era necessaria unicamente quale accettazione essendo il gerente del Ristorante e dovendo gestire il personale (come indicato anche dal signor __________ nelle sue delucidazioni dell'11 marzo 2021, pt. 4, cfr. doc. M). In ogni caso, questa non è mai accompagnata dal timbro della società.
Questo è stato anche esplicitato dal signor RI 1 in occasione del suo verbale di interrogatorio dell'8 settembre 2020 (cfr. doc. N, riga 39-44 e 1-7).
(…).
Tutto quanto precede è anche stato confermato dallo stesso signor __________ (cfr. doc. M, pt. 4). La Cassa non ha però preso in considerazione le sue dichiarazioni se non quando queste fossero utili alla propria interpretazione dei fatti. Un'ulteriore dimostrazione di ciò la si trova nel verbale del signor __________ del 14 ottobre 2020 nel quale egli ha affermato: "Mi viene fatto prendere atto delle ulteriori dichiarazioni di RI 1 (__________ 08.09.2020, pagg. 8-9): "l'interrogante mi chiede se mi occupavo anch'io della gestione della nuova società __________ e io rispondo di no.
Io faccio solo il gerente del ristorante, se non sbaglio non ho nemmeno la procura sui conti. Io prendo le istruzioni da __________. Al di là del mio ruolo di gerente del ristorante, non mi occupo io degli affari della società.
R: sono corrette le dichiarazioni di RI 1”
(…).
Il fatto poi che dal sito internet del ristorante risulti che questo è a conduzione della famiglia __________ dal 1978 e che in questi anni la gerenza è passata dalla sig. __________ al figlio RI 1 non vuoi dire nulla e non può essere tenuto in considerazione. Il valore probatorio di un simile richiamo è nulla, in quanto è puramente pubblicitario e non indica di certo la struttura organizzativa adottata all'interno della società. Sembra piuttosto che la Cassa si sia fatta un'idea ben precisa e cerchi ogni mezzo possibile per sostenere le proprie conclusioni.
A titolo abbondanziale si sottolinea che il signor __________ ha abbandonato il suo ruolo presso la società unicamente nell'ottobre 2020, quindi quando la stagione 2020 era ormai terminata. Quando era ancora presente dunque, il signor __________ si confrontava sovente con il signor __________ (unica altra persona ad avere un potere decisionale all'interno della società e persona di fiducia di __________) per decidere la strategia della società. Quando questi ha lasciato la società le decisioni sono state prese unicamente dal signor __________. Non vi è alcuna discrepanza in questo. Quale gerente del ristorante in ogni caso, al signor RI 1 può essere chiesto un parere o un consiglio, ciò che non fa di lui un datore di lavoro.
A tal proposito si richiama il verbale sostenuto dal signor __________ il 14 ottobre 2020 nel quale precisa: "L'interrogante mi chiede chi si occupa di mandare avanti concretamente la società __________.
R: sono io che mi occupo della gestione di __________. Esclusivamente io, da quando è stata creata. A domanda dell'Avv. RA 1 a sapere __________ cosa fa e io rispondo che lui è la mia persona di fiducia, e si occupa di fare quello che non riesco a fare io. lo controllo solo i conti, lui porta la documentazione alla fiduciaria.
Alla fine dell'anno i conti li guardo io e li controllo io. L'azienda è mia. ADR che non mi risulta che __________ firma alcunché. Preciso che da ieri, __________ non è più gerente della __________. Lui ha spostato il domicilio in Italia, io l'ho saputo poco fa, quando me ne ha informato la mia fiduciaria. Quindi ieri mi sono recato a __________ accompagnato da RI 1 per modificare l'iscrizione.
Voglio comunque dire che lui ha continuato a fare quello che faceva prima. Preciso che sono diventato io il gerente della __________. Ho avvisato evidentemente __________ ieri. ADR che la società __________ ha il conto presso Banca __________. È la fiduciaria che si occupa di fare i pagamenti, su mio mandato, io ho la procura sui conti".
(…).
L'errata conclusione a cui giunge la Cassa si basa altresì su un'erronea convinzione che la società __________ e la __________ siano in realtà la stessa identità giuridica. Al contrario invece, queste sono due persone giuridiche differenti, con due impostazioni e strutture organizzative diverse e gestite da persone differenti. L'unico aspetto che hanno in comune è che si sono occupate dello stesso aspetto, la gestione del Ristorante __________ (cfr. doc. C e I).
Del tutto inconferente lo stralcio proposto di un verbale sostenuto da RI 1 nel corso del procedimento penale che l'ha visto coinvolto (pt. 11 e 12 decisione su opposizione). Questo aveva quale oggetto unicamente la __________ e in seno a questa il signor RI 1 non ha mai negato il suo coinvolgimento a un livello dirigenziale. Ciò che però non è assolutamente il caso nella nuova società __________. Nemmeno l'autorità di perseguimento penale, pur essendo a conoscenza della nuova domanda di beneficio delle indennità di disoccupazione introdotta dal signor RI 1 a partire dal mese di dicembre 2020, ha ritenuto questo comportamento costitutivo di un agire contrario al diritto, specificando che "non sono emersi abusi in relazione a domande di disoccupazione per altri datori di lavoro o altre società ", in quanto pacifico che ormai dal 1° giugno 2018 il signor RI 1 è un semplice dipendente senza alcun potere decisionale e/o di influenza sulle decisioni del datore di lavoro (come per altro ben si evince dagli estratti dei verbali proposti, cfr. doc. L, N e O). Se dunque la stessa autorità di perseguimento penale non ha avuto dubbi sul ruolo assunto dal signor RI 1 dal 2018 in avanti in seno alla __________, mal si comprende per quali ragioni e soprattutto su quali basi, la Cassa abbia deciso altrimenti.
Giova sottolineare che la stessa Cassa, avvertita della chiusura dell'istruzione penale, non ha reputato necessario presentare alcuna istanza probatoria, ne ha mai sostenuto che RI 1 avesse presentato una richiesta di indennità ID senza aver il diritto e quindi in quanto tale configurante un reato penale. Per la Cassa quindi, nell'ambito del procedimento penale, il comportamento di RI 1 non si prestava a critiche, senonché con una giravolta ha poi negato le indennità adducendo nuove e inconsistenti motivazioni, che non trovano alcun riscontro agli atti.
(…).
Pur occupandosi concretamente della gestione del ristorante, egli è dipendente della società e non ha chiaramente alcun margine di manovra per decidere dell'andamento della stessa.
Infatti, il solo fatto di avere delle conoscenze, delle nozioni della ristorazione non può in alcun modo essere ritenuto quale motivo sufficiente per qualificarlo quale datore di lavoro. La gestione del ristorante è una cosa, la gestione della società è un'altra, e di quest'ultima, l'unico responsabile è il signor __________.
Pertanto non si può ritenere la sua posizione all'interno della __________ quale analoga a quella di un datore di lavoro.
Di transenna, non si può fare a meno di sottolineare nuovamente che la Cassa fa un lavoro puramente di deduzione a partire da alcune circostanze, la maggior parte nemmeno conferenti con l'attuale situazione societaria, comunque non sufficientemente concrete per addivenire a una simile decisione di diniego delle prestazioni di disoccupazione.” (cfr. doc. I)
Contestualmente, RI 1 ha chiesto di essere ammesso al gratuito patrocinio, nella sua misura più estesa.
Il suo legale ha, infatti, postulato il riconoscimento del “pagamento di 6h di lavoro alla tariffa di CHF 270.-/h +IVA e spese per un totale di CHF 1800.-, che comprendono i colloqui con il cliente, l'analisi della documentazione e la redazione del presente atto di ricorso” (cfr. doc. I).
1.3. Con scritto del 4 ottobre 2021, l’avv. RA 1 ha trasmesso a questo Corte il certificato per l’ammissione all’assistenza giudiziaria debitamente compilato, vidimato dal Comune di __________ e comprensivo della documentazione necessaria (cfr. doc. IV).
1.4. Nella sua risposta del 6 ottobre 2021 la Cassa propone di respingere il ricorso, rilevando in particolare:
" (…)
In merito alla questione delle firme su documenti innanzitutto il ricorrente riconosce che vi sono documenti da lui firmati.
La cassa è giunta a tale conclusione confrontando le diverse firme sulla documentazione prodotta.
Tenendo conto che il documento numero 7 (contratto di lavoro del 25.02.2019) è firmato sia dal ricorrente che dal signor __________ (il 25.02.2019 secondo l'estratto del registro di commercio l'unica persona con diritto di firma era appunto il signor __________). Stessa situazione per quanta riguarda la disdetta del rapporto di lavoro del 27.10.2018 (Doc. 12) ed un ulteriore contratto di lavoro (Doc. 26), si può concludere che le firme su diversi contratti non sono di __________, a meno che non abbia improvvisamente cambiato la propria firma. Qui di seguito alcuni esempi:
· Doc. 54 contratto __________, il primo con inizio 01.03.2019 ed un ulteriore con inizio la stagione successiva 04.03.2020 hanno 2 firme totalmente differenti e quella con inizio 04.03.2020 è molto simile a quella del ricorrente. Stessa conclusione con il contratto di lavoro di __________ per la stagione 2019 e stagione 2020 con inizio 04.03.2020 è molto simile a quella del ricorrente.
Vi sono inoltre gli attestati di guadagno intermedio che, a mente della cassa, sono stati firmati dal ricorrente, specificatamente quelli di marzo 2019 (Doc. 14) quello di novembre 2019 (Doc. 29) e quello di marzo 2020 (Doc. 33).
Sui doc. 29 e 33 il ricorrente ha inoltre indicato il proprio numero di cellulare quale riferimento (confrontare con doc. 1, 2, 5, 76).
Anomalo infine il fatto che la società __________ (fallita in data 11.07.2018) intimi una disdetta al ricorrente in data 26.10.2019 con effetto 10.11.2019, lettera con destinatario il ricorrente che risulta pure il mittente. Altro indizio che, applicando il criterio della probabilità preponderante, fa pensare che il ricorrente non abbiamo mai smesso di mantenere una posizione analoga a quella di un datore di lavoro.” (cfr. doc. V)
1.5. Con replica del 21 ottobre 2021, l’avv. RA 1 ha contestato integralmente quanto rilevato dalla Cassa ed ha osservato quanto segue:
" 2. Punto 4 di controparte
È chiaro che vi siano dei documenti firmati dal signor RI 1, essendo lui il gerente del Ristorante __________. Ove vi è la firma del signor RI 1 però, non vi è il timbro della società, a chiaro segno che egli non la rappresenta nei rapporti verso terzi, ma appone la sua firma unicamente in virtù del suo ruolo di gerente. Riguardo questo argomento non vale la pena dilungarsi oltre visto quanto già esposto nel ricorso 14 settembre 2021 e la scarsa pertinenza della conclusione di controparte.
Premettendo che il doc. 7 e il doc. 26 prodotti da controparte sono in realtà lo stesso documento (contratto di lavoro del signor RI 1 del 25 febbraio 2019 firmato da quest'ultimo per accettazione), mal si comprende su quali basi, oltre che una soggettiva convinzione, la Cassa affermi che le firme contestate siano del signor RI 1. È necessario sottolineare inoltre, che il timbro della società apposto sopra la firma degli organi della società, rende le firme praticamente illeggibili e di certo, irriconoscibili. Il signor RI 1 contesta integralmente che le firme accompagnate dal timbro della società siano le sue. Ciò è stato anche ribadito dal signor __________ e dal signor __________ nei diversi interrogatori avuti davanti al PP (come da documenti già agli atti e qui integralmente richiamati, cfr. doc. L, N, O).
Come già indicato in sede di ricorso, sui contratti dei dipendenti della __________ è talvolta presente la firma del signor RI 1 in segno di accettazione quale gerente del Ristorante, tuttavia, la sua firma non è mai accompagnata dal timbro della società.
E invece presente la firma del signor __________ e il timbro della società.
Per il resto si richiama e si conferma integralmente quanto fatto valere in sede ricorsuale.
Si contesta integralmente che la firma che la Cassa presume - non può esserne certa - sia del signor RI 1, sia effettivamente la sua. Egli non la riconosce in alcun modo come propria. Ciò che suppone la Cassa non è minimamente sostanziato ("a mente della cassa", sic!). Si ribadisce che quanto indicato da controparte non è in alcun modo pertinente o atto a provare alcunché, men che meno, il presunto ruolo del signor RI 1 all'interno della __________. A tal proposito si produce un attestato del datore di lavoro all'attenzione della Cassa relativo al 2020, chiaramente firmato dal signor __________ (cfr. allegato).
Infine, come ben indicato dalla Cassa stessa, la società __________ in liquidazione è fallita dal 12 luglio 2018. Il 25 febbraio 2019 è stato concluso un contratto di lavoro a tempo determinato tra la società __________ e il signor RI 1 (firmato da quest'ultimo come dipendente, doc. 7 di controparte), il termine del quale era previsto per il 10 novembre 2019. Ora, la disdetta data il 26 ottobre 2019 da parte della __________ al signor RI 1, valida a partire dal 10 novembre 2019, altro non è che un chiaro errore. Essendo fallita da oltre un anno, la __________ non poteva certamente emettere una disdetta di un contratto, per di più se lo stesso è stato concluso
con un'altra società. Non vi è inoltre nessun timbro su tale documento, che di certo non può essere ritenuto sufficiente per argomentare la tesi del ruolo analogo a quello di un datore di lavoro.
Quanto continua ad indicare la Cassa quali prove che sosterrebbero la tesi che il signor RI 1 rivestirebbe un ruolo analogo a quello del datore di lavoro in seno alla __________, altro non sono che una serie di documenti sui quali essa presume vi sia la firma del signor RI 1, senza però fornire alcuna prova che sia effettivamente così. In generale, nel caso di specie, la Cassa non fornisce alcun tipo di prova che non sia suscettibile di interpretazione soggettiva o sforzo deduttivo da parte sua al fine di giustificare la propria decisione di negare le indennità di disoccupazione che spettano al signor RI 1, ciò però, non è manifestamente sufficiente.
Al contrario, il signor RI 1, oltre ad affermare che le firme contestate non siano sue (dichiarazione che merita tutela, avendo egli riconosciuto delle sue firme su determinati documenti in virtù del suo ruolo di gerente), dispone dell'estratto del Registro di commercio, degli statuti della società, delle dichiarazioni del signor __________ e del signor __________ davanti al PP e delle stesse conclusioni del PP, il quale non ha riscontrato nessun'altra incongruenza in relazione alla domanda di disoccupazione per la cessazione dell'attività lavorativa presso __________.
Al contrario, la Cassa continua a proporre delle ipotesi che però i documenti allegati non supportano. La sua posizione non merita tutela e la decisione qui contestata va annullata.” (cfr. doc. VII)
1.6. Con duplica del 9 novembre 2021 la Cassa ha osservato quanto segue:
" Le conclusioni della cassa si basano su confronti delle firme da diversi documenti, partendo dal fatto che i documenti 7, 46 e 31 apportano le firme del ricorrente e dell'avente diritto di firma all'interno della società (__________).
Se si confrontano le firme dei contratti di lavoro di __________ si può notare che dal contratto del 25.2019 al contratto del 04.03.2020 le firme di __________ sono cambiate in modo vistoso.
In merito alla disdetta del contratto di lavoro del 26 ottobre 2019 (Doc. 25) è evidente che si tratta di un chiaro errore che però è un rilevante indizio di come l'attività fosse sempre gestita dal ricorrente che ha usato l'intestazione della vecchia società.
Ulteriore anomalia il fatto che in un documento datato 1 marzo 2020 (conteggio salario doc. 34) vi sia la firma di __________ che il diritto di firma è a decorrere dal 13 ottobre 2020.
Si prende atto che perlomeno il ricorrente non ha contestato che sui moduli "Attestato di guadagno intermedio" (doc. 29 e doc. 33) è indicato il suo numero di cellulare quale persona di riferimento.” (cfr. doc. X)
1.7. Con scritto del 23 novembre 2021, l’avv. RA 1 ha rilevato che:
" Si prende atto che la Cassa non nega di essere giunta alla conclusione della presunta presenza delle firme del signor RI 1 sulla base di un puro sforzo deduttivo, non supportato da alcuna prova, che infatti non produce. Allo stesso modo non fornisce particolari spiegazioni riguardo le conclusioni alle quali giunge, limitandosi a un confronto visivo tra le diverse firme (peraltro nemmeno da un esperto in materia). Tuttavia, essa non tiene minimamente conto delle diverse spiegazioni fomite in primo luogo dal signor RI 1 e in secondo luogo, dal signor __________ e dal signor __________ davanti al Procuratore pubblico (cfr. doc. L, N, O già agli atti). Per quale ragione la Cassa non intende tenerne conto, sfugge alla comprensione dello scrivente.
Il fatto poi che la firma del signor __________ possa subire delle variazioni e apparire diversa agli occhi della Cassa, non è di certo un'argomentazione giuridica sulla quale fondare una decisione di diniego delle indennità di disoccupazione e non può in alcun modo andare a discapito del signor RI 1.
Si ribadisce a tal proposito che nei contratti di lavoro relativi alla signora __________, è presente la finna del signor RI 1 unicamente in qualità di gerente, ma non è di certo sua la firma accompagnata dal timbro della società (come è d'altronde ben riscontrabile). A tal proposito si è già detto abbondantemente e, al fine di evitare prolisse ripetizioni, si richiama integralmente quanto già fatto valere (e provato) a tal proposito.
La conclusione alla quale giunge la Cassa riguardo la "chiara" correlazione tra un errore di intestazione di una pagina e il ruolo analogo a un datore di lavoro del signor RI 1, è quantomeno inconsistente e al limite del temerario.
Ancora una volta la Cassa parla di indizio di comportamento da parte del signor RI 1, in quanto non ha nessun elemento concreto per supportare la tesi che irragionevolmente – in quanto tutte le prove prodotte indicano il contrario - si ostina a difendere.
A tal proposito, è necessario sottolineare che sebbene si applichi il principio inquisitorio alla presente procedura, ciò non esime le parti - la Cassa - dal collaborare all'accertamento dei fatti ed in modo particolare dall'onere di provare quanto sia in loro facoltà. Le conclusioni alle quali giunge alla Cassa appaiono più strumentalizzate a giustificare l'iniziale decisione di negare delle indennità di disoccupazione al signor RI 1, piuttosto che delle conclusioni basate su delle prove chiare e inconfutabili (le quali al contrario indicano il ruolo puramente di dipendente del signor RI 1).
A titolo abbondanziale si sottolinea che non è di certo un argomento pertinente all'intera procedura che qui ci vede impegnati, né tantomeno al ruolo rimproverato al signor RI 1 quale datore di lavoro, quello della presenza di presunte firme da parte di terze persone non abilitate a rappresentare la società. Mal si comprende cosa intenda provare la Cassa con questa affermazione, non essendovi alcuna responsabilità da parte del signor RI 1.
Pare piuttosto allo scrivente che la Cassa stia cercando qualsiasi argomentazione ritiene – a torto - valida per negare il versamento delle indennità di disoccupazione a cui il signor RI 1 ha diritto (avendo egli provato abbondantemente che non riveste alcun ruolo analogo a quello di un datore di lavoro all'interno della __________).
Pertanto, posto come le argomentazioni della Cassa non meritino tutela alcuna (in quanto puramente deduttive e in alcun modo giuridiche), considerando che la stessa comunque non indica precisamente le sue conclusioni, richiamato integralmente quanto fatto valere in sede ricorsuale e di replica e quanto prodotto, si chiede di giudicare come richiesto nel ricorso 14 settembre 2021.” (cfr. doc. XII)
1.8. Il 29 novembre 2021 la resistente ha comunicato a questa Corte di non avere ulteriori osservazioni (cfr. doc. XIV).
in diritto
2.1. Oggetto del contendere è la questione di sapere se la Cassa ha correttamente negato, o meno, al ricorrente il diritto a percepire le indennità di disoccupazione a far tempo dal 1° dicembre 2020.
Fondamentale presupposto per il riconoscimento del diritto alle indennità di disoccupazione è, tra l’altro, che l’assicurato sia disoccupato totalmente o parzialmente (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. a) che rinviano all' art. 10 LADI).
L’art. 31 cpv. 3 LADI prevede che non hanno diritto all’indennità per lavoro ridotto:
a. i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è sufficientemente controllabile;
b. il coniuge del datore di lavoro occupato nell’azienda di quest’ultimo;
c. le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell’azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell’azienda.
I disposti relativi all’indennità di disoccupazione (art. 8 segg. LADI) non contemplano una norma corrispondente.
Ciò non comporta, tuttavia, in caso di disoccupazione, il riconoscimento automatico del diritto alle relative indennità al coniuge del datore di lavoro, alle persone che hanno una posizione analoga a quella di un datore di lavoro e ai loro coniugi.
Con decisione pubblicata in DTF 123 V 234 il Tribunale federale delle assicurazioni (TFA) ha infatti esteso l’applicabilità dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI all’assegnazione dell’indennità di disoccupazione (cfr. STF C 292/05 del 16 febbraio 2007 consid. 3) e ha stabilito, in particolare, che il lavoratore in posizione professionale analoga a quella di un datore di lavoro non ha diritto all'indennità di disoccupazione se, dopo essere stato licenziato dalla società anonima, continua ad essere l'azionista unico ed il solo amministratore della ditta.
In una sentenza 8C_279/2010 del 8 giugno 2010 il Tribunale federale ha sviluppato su questi temi le seguenti considerazioni:
" (…) Il primo giudice ha infine correttamente precisato che per stabilire se un impiegato possa esercitare un influsso considerevole ai sensi dell'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI (e, quindi, dell'art. 51 cpv. 2 LADI), deve essere esaminato di quali poteri decisionali egli disponga concretamente sulla base della struttura aziendale interna, non essendo per contro determinanti i soli criteri formali. Segnatamente, non è ammissibile negare, in modo generico, il diritto alle indennità a lavoratori esercitanti mansioni dirigenziali per il solo fatto che essi detengono una procura o un altro mandato commerciale e sono iscritti nel registro di commercio. D'altro canto però, possono di principio vedersi rifiutare le prestazioni anche salariati che non fruiscono formalmente di un diritto di firma e non figurano a registro di commercio, ma che in realtà partecipano in modo decisivo alla formazione della volontà sociale (DTF 120 V 525 consid. 3b e riferimenti).
Da questa regola la giurisprudenza ha escluso solo i membri del consiglio d'amministrazione che collaborano nell'azienda, per il motivo che la legge conferisce a tale organo esecutivo attribuzioni, in parte inalienabili, che per definizione comportano la facoltà di influire in modo diretto sulle decisioni del datore di lavoro, foss'anche solo nella forma della suprema direzione o dell'alta vigilanza sugli incaricati della gestione (art. 716-716b CO). Di conseguenza, l'appartenenza di un salariato al consiglio d'amministrazione è una circostanza che lo esclude automaticamente, giusta l'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, dal diritto all'indennità per lavoro ridotto (e, quindi, anche d'insolvenza), senza che nemmeno occorra esperire ulteriori accertamenti ai sensi della dianzi citata giurisprudenza in DTF 120 V 525 con riferimento alla concreta posizione dell'interessato in seno all'azienda (DTF 122 V 273 consid. 3; DLA 2004 no. 21 pag. 198 consid. 3.2 [C 113/03]).
Come già rilevato dal primo giudice, nella fattispecie in esame è pacifico che la ricorrente ha ricoperto, dal 3 dicembre 2007 al 6 maggio 2008, la carica di membro del consiglio di amministrazione della A.________ SA. Ne discende che deve essere esclusa, giusta l'art. 51 cpv. 2 LADI e la giurisprudenza menzionata, dalle chieste prestazioni, di modo che a ragione la precedente istanza ha confermato il provvedimento amministrativo di diniego. (…)"
Questo Tribunale sottolinea che lo scopo della giurisprudenza sviluppata in DTF 123 V 234 non è unicamente quello di sanzionare il caso di abuso effettivo, ma anche quello di prevenire il rischio di un simile abuso che è insito nel pagamento di indennità di disoccupazione in favore di persone che rivestono una posizione professionale paragonabile a quella di un datore di lavoro o in favore dei loro coniugi (cfr. STF 8C_448/2018 del 30 settembre 2019 consid. 6; STF 8C_150/2007 del 3 gennaio 2008 consid. 4.3.; STF C 292/05 del 16 febbraio 2007 consid. 3; DLA 2003 N. 22 pag. 240).
Questo principio è stato riconfermato in una sentenza 8C_163/2016 del 17 ottobre 2016, nella quale il Tribunale federale ha sviluppato le seguenti considerazioni:
" (…)
4.2. Dans plusieurs arrêts (en dernier lieu l'arrêt 8C_295/2014 du 7 avril 2015 consid. 4), le Tribunal fédéral a rappelé les motifs qui ont présidé au développement de cette jurisprudence. Pour des raisons de conflits d'intérêts évidents, la loi exclut du cercle des bénéficiaires de l'indemnité en cas de réduction de travail les personnes qui occupent dans l'entreprise une position dirigeante leur permettant de déterminer elles-mêmes l'ampleur de la diminution de leur activité (cf. art. 31 al. 3 let. c LACI [RS 837.0]). Il en va de même des conjoints de ces personnes qui travaillent dans l'entreprise. Dans l'arrêt ATF 123 V 234, le Tribunal fédéral a identifié un risque de contournement de cette clause d'exclusion lorsque dans un contexte économique difficile, ces mêmes personnes procèdent à leur propre licenciement et revendiquent l'indemnité de chômage tout en conservant leurs liens avec l'entreprise. Dans une telle configuration, en effet, il est toujours possible pour elles de se faire réengager dans l'entreprise ultérieurement et d'en reprendre les activités dans le cadre de son but social. La même chose vaut pour le conjoint de la personne qui se trouve dans une position assimilable à un employeur lorsque, bien que licencié par ladite entreprise, il conserve des liens avec celle-ci au travers de sa situation de conjoint d'un dirigeant d'entreprise. Cette possibilité d'un réengagement dans l'entreprise - même si elle est seulement hypothétique et qu'elle découle d'une pure situation de fait - justifie la négation du droit à l'indemnité de chômage. Ce droit peut toutefois être reconnu lorsque le dirigeant démontre qu'il a coupé tous les liens qu'il entretenait avec l'entreprise (en raison de la fermeture de celle-ci ou en cas de démission de la fonction dirigeante) ou, s'agissant du conjoint licencié, lorsque celui-ci a travaillé dans une autre entreprise que celle dans laquelle son mari ou sa femme occupe une position assimilable à un employeur. Bien que cette jurisprudence puisse paraître très sévère, il y a lieu de garder à l'esprit que l'assurance-chômage n'a pas pour vocation à indemniser la perte ou les fluctuations de gain liées à une activité indépendante mais uniquement la perte de travail, déterminable et contrôlable, du travailleur ayant un simple statut de salarié qui, à la différence de celui occupant une position décisionnelle, n'a pas le pouvoir d'influencer la perte de travail qu'il subit et pour laquelle il demande l'indemnité de chômage (sur l'ensemble de cette problématique, voir BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, ad art. 10 n° 18 ss; également du même auteur, Droit à l'indemnité de chômage des personnes occupant une position assimilable à celle d'un employeur, in DTA 2013 n° 1, p. 1-12). (…)"
Il rischio d’abuso non esiste dunque più quando l’assicurato in questione dimostra di avere rotto ogni legame con la ditta.
Sempre secondo la giurisprudenza federale la posizione di socio gerente di una Sagl (cfr. art. 809-818 CO) è equiparabile a quella di un membro del consiglio di amministrazione di una SA (cfr. STF 8C_776/2011 del 14 novembre 2012; STF 8C_729/2014 del 18 novembre 2014; STFA C 270/04 del 4 luglio 2005; STFA C 37/02 del 22 novembre 2002 e STFA C 71/01 del 30 agosto 2001; STF 8C_84/2008 del 3 marzo 2009, pubblicata in DLA 2009 N. 9 pag. 177; STCA 38.2013.51 del 23 gennaio 2014; in un altro contesto cfr. pure la STF 9C_424/2016 del 26 gennaio 2017).
In una sentenza 8C_191/2014 del 4 giugno 2014 la nostra Massima Istanza ha stabilito, nel caso di una piccola impresa Sagl creata principalmente per continuare a impiegare l'assicurato in progetti di un'altra società, che può non essere sufficiente cancellarsi dal registro di commercio come socio o dirigente della Sagl per eludere quanto espresso nell'articolo 31 cpv. 3 lett. c LADI. L'assicurato in quella fattispecie non aveva diritto alle indennità per lavoro ridotto poiché, malgrado non rivestisse più una posizione ufficiale in seno alla Sagl, era rimasto partecipe in modo determinante alle decisioni della Sagl nel senso di una persona esercitante un'attività analoga a quella di un datore di lavoro.
Il Tribunale federale, con giudizio 8C_401/2015 del 5 aprile 2016, pubblicato in DLA 2016 N. 5 pag. 132, ha stabilito che a ragione era stata chiesta la restituzione d'indennità di disoccupazione percepite, in quanto il ricorrente, anche se non era più iscritto a RC quale socio e gerente della Sagl sua ex datrice di lavoro, continuava a disporre di un potere decisionale che escludeva il diritto a prestazioni LADI.
L'Alta Corte ha, in particolare, osservato che lo stretto legame di parentela tra l'interessato e la madre a cui aveva ceduto la sua parte sociale ed era diventata l'unica socia gerente costituiva un serio indizio che consentiva di ritenere che l'insorgente occupava, per il tramite della madre, una posizione di fatto analoga a quella di un datore di lavoro.
In una sentenza 8C_230/2016 del 25 agosto 2016 la nostra Massima Istanza ha confermato un giudizio di questa Corte con cui è stato negato il diritto a indennità di disoccupazione a un’assicurata che, benché non fosse più iscritta a RC avendo ritrasferito quote e gestione nelle mani del padre che avrebbe contribuito finanziariamente alla costituzione dell’azienda, aveva mantenuto in seno alla Sagl un ruolo dirigenziale e ne era la persona di riferimento.
Al riguardo cfr. anche STF 8C_529/2016 del 26 ottobre 2016 con cui è stato confermato il diniego del diritto a indennità di disoccupazione, poiché il ricorrente rivestiva una posizione analoga a quella di un datore di lavoro nella Sagl in cui aveva lavorato. Egli è stato gerente della società fino a quando gli subentrato il fratello, ma a causa di un infortunio alla spalla quest'ultimo non poteva dapprima essere presente in azienda e in seguito era abile al lavoro in modo parziale.
Nella STF 8C_621/2018 del 20 marzo 2019, pubblicata in DTF 145 V 200, in DLA 2019 N. 5 pag. 177 e in SVR 2019 ALV N. 5 pag. 17, è stata confermata la giurisprudenza, secondo cui l'influenza determinante di un socio di una Sagl secondo il diritto svizzero (con o senza funzione di gerente) risulta già dalla sua posizione di socio in quanto tale.
In quel caso di specie il diritto alle indennità di disoccupazione è stato negato a un socio (partecipazione del 12%) di una società a garanzia limitata secondo il diritto tedesco.
La giurisprudenza di cui sopra relativa alla posizione analoga a un datore di lavoro dei soci di una Sagl secondo il CO svizzero vale infatti anche per i soci di una Sagl secondo la GmbHG tedesca.
In merito alla persona con posizione analoga a quella di un datore di lavoro, con riferimento all’applicazione dell’art. 51 cpv. 2 LADI, in una sentenza 8C_34/2021 dell’8 luglio 2021 pubblicata in SVR 2021 ALV N. 14 pag. 51 segg., il Tribunale federale, trattandosi del direttore di una SA, ha stabilito che la posizione analoga a quella del datore di lavoro non risulta già dalla legge in quanto occorre procedere a un esame del caso di specie. Anche se nella fase di creazione di un’attività non entra ancora in linea di conto una posizione analoga a quella di un datore di lavoro – in casu, tra l’altro in ragione dell’assenza di autorizzazione da parte della FINMA per l’attività d’autorizzazione da parte della FINMA per l’attività di riassicurazione – si può già concludere a favore di una determinante posizione analoga a quella di un datore di lavoro in considerazione del salario molto elevato (consid. 4.2.3.).
Per stabilire se un impiegato sia membro di un organo decisionale supremo di un'azienda e per tale motivo escluso dal diritto a indennità per lavoro ridotto, rispettivamente dal diritto a indennità di disoccupazione, deve essere esaminato di quali poteri decisionali egli disponga sulla base della struttura aziendale interna (DTF 120 V 521; DLA 2004 no. 21 pag. 198 consid. 3.2). Non sono per contro decisivi i soli criteri formali quali, segnatamente, l'appartenenza al consiglio d'amministrazione o il conferimento di una procura o di un altro mandato commerciale, di modo che possono di principio essere esclusi dall'indennità di disoccupazione anche dipendenti che non detengono formalmente un diritto di firma e non sono iscritti a registro di commercio né come amministratori né come organi dirigenti, ma che di fatto esercitano un'influenza determinante sulle decisioni della società (cfr. STF 8C_279/2010 del 18 giugno 2010 consid. 2; STFA C 275/04 del 10 novembre 2005 consid. 3.4.; DTF 122 V 272 consid. 3, 120 V 525 consid. 3b; SVR 1997 AIV no. 101 pag. 309).
Sul tema della posizione analoga a quella del datore di lavoro si veda inoltre, la STF 8C_811/2019 del 12 novembre 2020 e cfr. anche la STCA 38.2020.54 del 20 dicembre 2020, la STCA 38.2019.6 dell’8 aprile 2019, la STCA 38.2017.16 del 10 maggio 2017, la STCA 38.2015.62 del 18 febbraio 2016, la STCA 38.2013.67 del 28 marzo 2014, la STCA 38.2011.1 del 14 febbraio 2011 e la STCA 38.2008.58 del 5 febbraio 2008.
2.2. La Prassi LADI ID/B emessa dalla Segreteria di Stato e dell’economia (SECO) nella versione valida dal 1° luglio 2021 (cfr. www.seco-admin.ch; www.area-lavoro.ch), ai p.ti B18-19 enuncia:
" Membri di un organo decisionale supremo dell’azienda: esame dell’effettivo potere decisionale
B18 Per quanto riguarda i membri di un organo decisionale supremo dell’azienda, ad eccezione dei membri del consiglio di amministrazione di una SA e dei dirigenti di una Sagl, occorre verificare in ogni singolo caso, in base alla struttura organizzativa dell’azienda, quale potere decisionale spetta effettivamente alla persona interessata. Questa verifica può rivelarsi complessa poiché l’appartenenza a un organo decisionale supremo non può sempre essere distinta dall’appartenenza a un livello inferiore di direzione unicamente mediante criteri formali. Una procura o altri mandati commerciali conferiti a una persona non permettono di dedurre automaticamente che essa occupa nell’azienda una posizione analoga a quella del datore di lavoro; questi documenti stabiliscono infatti soltanto le responsabilità dell’interessato nei confronti di terzi. Anche se tali deleghe di poteri conferiscono normalmente al loro titolare competenze simili a livello interno, esse non sono sufficienti per concludere, senza riferirsi allo statuto, al contratto e alla situazione effettiva dell'azienda, che la persona interessata influenza in modo significativo le decisioni del datore di lavoro. Questa valutazione caso per caso dei poteri decisionali vale anche per i dirigenti di una SA o Sagl che non sono nel contempo membri del consiglio di amministrazione o soci. Nella maggior parte dei casi, tuttavia, l’esclusione dovrebbe risultare giustificata dall’ampio ventaglio di diritti e doveri di cui sono investiti.
Non si può ad esempio automaticamente dedurre – senza tenere conto della situazione effettiva dell'azienda – che un direttore generale responsabile del settore amministrativo e finanziario avente un diritto di firma individuale ma che non fa parte del consiglio di amministrazione influenzi risolutivamente le decisioni del datore di lavoro. Nelle piccole aziende con un’organizzazione meno strutturata, tuttavia, questa posizione può, in determinate circostanze, consentire di influenzare in modo significativo le decisioni del datore di lavoro, anche se l’interessato non ha ufficialmente il diritto di firma e non è iscritto nel registro di commercio. In questi casi bisogna però essere in grado di dimostrare, che l'assicurato può effettivamente influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro.
ð Giurisprudenza
DTF 120 V 521 (Gli impiegati con funzioni dirigenziali non possono in generale essere esclusi dal diritto all’indennità per il solo fatto che abbiano potere di firma e siano iscritti nel registro di commercio)
DTF 8C_252/2011 del 14.6.2011 (Il diritto di firma individuale, la funzione di «managing partner» ricoperta dall’assicurato e la struttura gerarchica piatta dell’azienda rivelano un’influenza determinante dell’assicurato nell’azienda)
B18a Se si può dimostrare che un membro della famiglia influenzi in modo considerevole le decisioni del datore di lavoro considerata la sua posizione in azienda e occupi così una posizione analoga a quella di un datore di lavoro, tale persona è altresì esclusa dal diritto all’ID.
ð Giurisprudenza DTFA C 273/01 del 27.08.2003 (Se un assicurato occupato nell‘impresa di costruzioni del padre ha firmato vari atti, segnatamente un’offerta per lavori di costruzione, ordini per fideiussioni bancarie, la disdetta di un dirigente, un attestato del datore di lavoro per la cassa di disoccupazione e un contratto d’appalto, si deve partire dal presupposto che esso influenzi modo considerevole le decisioni del datore di lavoro).
B19 Per verificare se in un caso concreto un assicurato è effettivamente in grado di influenzare in modo significativo le decisioni del datore di lavoro, la cassa può basarsi in particolare sulle indicazioni e sui mezzi di prova seguenti:
· estratto del registro di commercio;
· statuti;
· verbali di fondazione, verbali dell'assemblea generale o delle sedute del comitato di direzione;
· contratti di lavoro;
· organigramma dell’azienda;
· indicazioni dell’assicurato e del datore di lavoro circa i compiti effettivi, le competenze e i poteri decisionali, la partecipazione finanziaria, i mandati commerciali (procure) e il diritto di firma;
· imposizione fiscale per verificare la partecipazione finanziaria.”.
Le direttive amministrative non costituiscono norme giuridiche e non sono vincolanti per il giudice delle assicurazioni sociali (cfr. STF 9C_458/2020 del 27 settembre 2021 consid. 4.1.; DTF 147 V 79 consid. 7.3.2.; STF 8C_721/2020 del 15 giugno 2021 consid. 5.5.2.2.; STF 9C_631/2019 del 19 giugno 2020 consid. 2.3.; STF 8C_331/2019 del 18 settembre 2019 consid. 4.3.; STF 8C_902/2017 del 12 giugno 2018 consid. 4.2., pubblicata in DTF 144 V 195; STF 8C_688/2011 del 13 febbraio 2012 consid. 3.2.1; DTF 138 V 50 consid. 4.1 pag. 54; DTF 137 V 434 consid. 4.2 pag. 438; DTF 133 V 169 consid. 10.1 pag. 181).
Quest’ultimo deve tenerne conto per prendere la sua decisione nella misura in cui queste ultime permettono un’interpretazione delle disposizioni legali applicabili giustificata nel caso di specie (cfr. STF 8C_721/2020 del 15 giugno 2021 consid. 5.5.2.2.; STF 8C_214/2020 del 18 febbraio 2021 consid. 3.2; DTF 146 V 224; DTF 146 V 104; STF 8C_405/2018 del 22 gennaio 2019 consid. 6.1.1; DTF 142 V 442 consid. 5.2 pag. 445 seg.; DTF 140 V 314 consid. 3.3 pag. 317; DTF 138 V 50 consid. 4.1; DTF 133 V 587 consid. 6.1 pag. 591; DTF 133 V 257 consid. 3.2 pag. 258 seg.; DTF 132 V 125 consid. 4.4; DTF 132 V 203 consid. 5.1.2; DTF 131 V 286 consid. 5.1.; DTF 131 V 45 consid. 2.3; DTF 130 V 229 consid. 2.1.; DTF 127 V 57 consid. 3a; STFA I 102/00 del 22 agosto 2000; DTF 125 V 377, consid. 1c, pag. 379 e riferimenti; SVR 1997 ALV Nr. 83 consid. 3d, pag. 252, ALV Nr. 86 consid. 2c, pag. 262, ALV Nr. 88 consid. 3c, pag. 267-268 = DLA 1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127 e ALV Nr. 98 consid. 4a, pag. 300).
Il giudice deve, invece, scostarsene quando esse sono incompatibili con i disposti legali in esame (cfr. STF 8C_405/2018 del 22 gennaio 2019 consid. 6.1.1.; DTF 130 V 229 consid. 2.1.; STF H 183/00 dell'8 maggio 2001; DTF 126 V 68 consid. 4b; DTF 125 V 379 consid. 1c e sentenze ivi citate; SVR 1997 ALV Nr. 86, consid. 2c, pag. 262, SVR 1997 ALV Nr. 88, consid. 3c, pag. 267-268 = DLA 1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127, SVR 1997 ALV Nr. 98, consid. 4a, pag. 300; DTF 120 V 163 consid. 4b, DTF 119 V 65 consid. 5a; RCC 1992 pag. 514, RCC 1992 pag. 220 consid. 16; DLA 1992 N. 5, consid. 3b, pag. 91; DTF 117 V 284 consid. 4c, DTF 116 V 19 consid. 3c, DTF 114 V 16 consid. 1, DTF 112 V 233 consid. 2a, DTF 110 V 267 consid. 1a, DTF 109 V 4 consid. 3a; vedi inoltre Bois, "Procédures applicables aux requérants d'asile" in RSJ 1988 pag. 77ss; Duc-Greber: "La portée de l'art. 4 de la Constitution fédérale en droit de la sécurité sociale" in RDS 1992 II pag. 527; Cattaneo, "Les mesures préventives et de réadaptation de l'assurance-chômage", Ed. Helbing & Lichtenhahn, Basilea e Francoforte sul Meno 1992, pag. 296-297).
Secondo la giurisprudenza, infatti, tramite le direttive non possono essere introdotte limitazioni ad una pretesa materiale che vadano al di là di quanto previsto da leggi e ordinanze (DTF 118 V 32, DTF 109 V 169 consid. 3b).
2.3. Nella presente fattispecie, dagli atti emerge che RI 1 ha postulato l’erogazione di indennità di disoccupazione a decorrere dal 1° dicembre 2020 (cfr. doc. 42 e 43).
Egli, sino a tale data, era impiegato alle dipendenze della __________ - costituita nell’aprile 2018 e per la quale il ricorrente aveva già lavorato nel corso del 2018 e del 2019 - in qualità di gerente della struttura (cfr. doc. 43-44).
Giova rilevare che lo scopo sociale della __________ consiste nell’ “acquisto, la vendita e la gestione in proprio o per conto terzi di esercizi pubblici di ogni tipo, in particolare la gestione del Ristorante __________. La società può svolgere affari ed operazioni finanziarie e commerciali che siano in diretta relazione con lo scopo sociale. La società può partecipare a qualsiasi forma a imprese simili in Svizzera ed all'estero.” (cfr. estratto del Registro di commercio, www.zefix.ch).
Il socio e gerente della società, con diritto di firma individuale, risulta, invece, essere dall’ottobre 2020 __________, subentrato nella gerenza a __________ che aveva ripreso il ruolo inizialmente affidato a __________ (cfr. www.zefix.ch).
Precedentemente all’impiego presso la __________, RI 1 era attivo in seno alla __________ (ora in liquidazione ed il cui scopo sociale consisteva, primariamente, pure nella gestione di esercizi pubblici; cfr. www.zefix.ch), dapprima (e meglio dalla costituzione della società) in qualità di amministratore unico e successivamente (sino allo scioglimento in seguito al fallimento pronunciato dalla Pretura del Distretto di __________ in data 12 luglio 2018) quale dirigente effettivo (cfr. www.zefix.ch e sentenza della Corte delle assise correzionali di __________ doc. 59).
E’ in tali vesti – e, quindi, come organo formale, prima, e di fatto, poi - ch’egli è stato giudicato colpevole e condannato nella forma del rito abbreviato (che, ex art. 358 CPP presuppone che l’imputato ammetta i fatti essenziali ai fini dell’apprezzamento giuridico), con sentenza del Corte delle assise correzionali di __________ di data 2 agosto 2021 oltre che per amministrazione infedele aggravata, cattiva gestione e omissione della contabilità, anche per ottenimento illecito di prestazioni di un’assicurazione sociale o dell’aiuto sociale (art. 148a CP), e meglio per avere:
" (…) nel periodo compreso dal 02 ottobre 2017 al 28 febbraio 2018, a __________, a __________, a __________ e in altre imprecisate località, fornendo informazioni false o incomplete, sottacendo fatti o ingannando in altro modo una persona e confermandola nell’errore, ottenuto in tal modo per sé o per terzi prestazioni di un’assicurazione sociale o dell’aiuto sociale a cui non aveva diritto per un importo complessivo pari ad almeno CHF 11'850.05, e meglio per avere,
il 15 dicembre 2016 decidendo di dare le dimissioni dalla carica di amministratore unico per non figurare formalmente a registro di commercio, ma proponendo all’amico __________ di assumere la carica al suo posto, come semplice “prestanome”, senza che quest’ultimo si dovesse occupare di nulla, continuando così RI 1 a dirigere quale organo di fatto gli affari di __________, gestendo i clienti, allestendo le offerte, predisponendo pagamenti e fatture e, più in generale, occupandosi dell’ordinaria amministrazione della società fino al fallimento,
in data 02 ottobre 2017, compilato falsamente la domanda di indennità di disoccupazione, rispondendo negativamente alla domanda “Lei o sua moglie/suo marito/il suo partner registrato partecipa finanziariamente all’azienda dell’ultimo datore di lavoro o fa parte di un organo decisionale supremo dell’azienda (ad es. azionista, consigliere di amministrazione in una SA o socio, gerente di una SAGL, ecc.)?”,
ottenendo così indebitamente le prestazioni assicurative da novembre 2017 a febbraio 2018 per un importo complessivo di CHF 11'850.05” (cfr. doc. 59)
Ciò premesso si rileva che dagli atti emerge che la Cassa è stata informata nel maggio 2020 dal Ministero pubblico circa il procedimento penale allora pendente nei confronti del ricorrente (cfr. doc. 37).
In data 18 settembre 2020 l’amministrazione ha quantificato in fr. 26'530.55 quanto RI 1 aveva già percepito a titolo di indennità di disoccupazione nei termini quadro rispettivamente dal “16.11.2017 al 15.11 2019” e dal “16.11.2019 al 15.05.2022” e comunicato al Ministero pubblico di voler partecipare al procedimento penale in veste di accusatrice privata (cfr. doc. 39).
Il 22 settembre 2020 la Cassa ha invitato l’assicurato a trasmettere “la copia del suo estratto conto privato bancario o postale, attestante il versamento dello stipendio della società __________ durante i due anni precedenti l’annuncio in disoccupazione”, rendendolo attento, al contempo, circa la posizione delle persone che “prima della disoccupazione occupavano una posizione analoga a quella di un datore di lavoro”, chiamate, tra l’altro, “a comprovare di aver effettivamente riscosso uno stipendio” (cfr. doc. 40).
Il giorno stesso, la resistente, sulla questione relativa alla “posizione analoga a quella di un datore di lavoro”, ha altresì chiesto al ricorrente di fornire riscontro ad una serie di quesiti e trasmettere i “certificati di salari per gli anni 2017 – 2018 - 2019”, le “dichiarazioni delle imposte degli anni 2017 – 2018 – 2019” e le “notifiche di tassazione degli anni 2017 – 2018 – 2019” (cfr. doc. 41).
Queste le risposte dell’assicurato, sottoscritte, in nome della datrice di lavoro, da __________ (allora gerente con diritto di firma individuale della __________; cfr. www.zefix.ch):
" 1. La società è ancora attiva? Se sì, qual è la sua posizione e funzione esatta nella società? La società è ancora attiva all’interno di essa svolgo la funzione di dipendente con la funzione di gerente.
Il suo rapporto di lavoro con l’azienda __________ sia terminato? Il mio rapporto di lavoro non è ancora terminato.
Lei detiene delle azioni della società? Se sì a quanto ammonta la quota della sua partecipazione finanziaria alla società? Non detengo quote azionarie come risulta anche da registro commercio (…).
Lei detiene un potere decisionale nella società? Non detengo potere decisionale all’interno della società esclusi i compiti di Gerente del ristorante.
Negli ultimi due anni lo stipendio le è stato versato su un conto privato bancario o postale? Se sì voglia trasmetterci la copia dei rispettivi estratti conto. Tutti i dipendenti ricevono lo stipendio in contante.” (cfr. doc. 41)
Dalla “domanda d’indennità di disoccupazione” presentata il 1° dicembre 2020 dal ricorrente emerge che quest’ultimo è stato attivo presso la __________, dal 4 marzo al 30 novembre 2020 (che ha indicato essere l’ultimo giorno di lavoro effettuato; cfr. doc. 43).
Dall’ “attestato del datore di lavoro” emerge, invece, che il rapporto di lavoro sarebbe terminato il 25 ottobre 2020 in forza della disdetta intimata a mano il 31 agosto 2020 (cfr. doc. 44 e 45), data in cui la __________ ha, altresì, comunicato a RI 1 che “se la situazione della pandemia del Coronavirus lo permetterà, sarà a partire da inizio marzo 2021” che il medesimo sarebbe stato riassunto come gerente dell’esercizio pubblico (cfr. doc. 46).
Quando RI 1 abbia iniziato a prestare i propri servizi per la __________, antecedentemente al periodo di lavoro svolto nel corso del 2020, non è chiaro. Ciò ritenuto, in particolare, che, malgrado la tesi ricorsuale pretenda essere “pacifico” il fatto che “ormai dal 1° giugno 2018 il signor RI 1 è un semplice dipendente senza alcun potere decisionali e/o di influenza sulle decisioni del datore di lavoro”, dalle “domande d’indennità per disoccupazione” sottoscritte dal medesimo ed agli atti emerge:
che aveva lavorato in seno alla “__________” a decorrere dal 1° giugno 2018 (e sino al 24 novembre del medesimo anno; cfr. domanda del 19 gennaio 2019, doc. 9);
che era stato attivo in seno alla “__________ dal 1.3. al 15.11.2017 (…) dal 1.3 al 15.11.2018 (…) dal 1.3. al 10.11.2019” (cfr. domanda dell’8 novembre 2019, doc. 22),
poi che aveva lavorato presso la “__________ dal 1.3. al 15.11.2017 (…) dal 1.3. al 15.11.2016” (cfr. domanda del 22 ottobre 2019, doc. 23);
e, infine, che per la “__________” era stato operativo dal “1.03.2019 al 30.11.2019” e “dal 1.07.2018 al 30.11.2018” (cfr. domanda del 1° dicembre 2020, doc. 43).
Il tutto ricordato che la __________ è stata costituita a fine aprile 2018, mentre la __________, è stata sciolta a seguito di fallimento a decorrere dal 12 luglio 2018.
Dalla tabella “anno 2020” riportante i salari corrisposti a RI 1 nell’anno in questione emerge che il medesimo ha percepito, tra marzo ed ottobre 2020, fr. 27'676.85 lordi (cfr. doc. 47). Tale ammontare trova riscontro nei singoli conteggi di salario versati agli atti (cfr. all. a doc. 47).
Su istanza della Cassa (cfr. doc. 48), RI 1 (che non ha datato né sottoscritto il documento trasmesso alla resistente), al quale era stato richiesto di trasmettere l’organigramma della __________, ha comunicato quanto segue:
" Per quel che mi è dato a sapere controllando zefix (…) e parlando con il proprietario, __________, la società ora è amministrata da __________ il quale è anche l’unico azionista. Nel 2019 amministratore figurava __________. Io, RI 1 dovrei essere riassunto come dipendente (…) in qualità di gerente per inizio marzo come gli altri impiegati.” (cfr. doc 49).
Il 1° febbraio 2021, la resistente si è rivolta a __________, invitandolo a trasmettere l’organigramma della __________ ed a fornire riscontro alle domande seguenti:
" 1. Nominativo di tutti i dipendenti e che genere di lavoro svolgono.
Chi ha il diritto firma? Lavorano presso il Ristorante __________ oppure hanno un’altra attività?
Chi detiene più azioni nella società?
Che ruolo svolge il signor RI 1?” (cfr. doc. 50)
__________ (senza datare il proprio scritto, il cui layout è del tutto analogo a quello dello scritto già trasmesso dal ricorrente; cfr. doc. 49) ha riposto come segue:
" (…) al momento la società non ha nessun dipendente, la ripresa dell’attività è prevista per inizio marzo 2021. A marzo l’organigramma sarà di 1 cuoco, 1 pizzaiolo, di 1 gerente e 2 camerieri. Come amministratore e azionista ho solo io il diritto di firma. Le azioni della società sono da me detenute. Il sig. RI 1 svolgeva la funzione di Gerente – cameriere” (cfr. doc. 51)
Il 23 febbraio 2021, la Cassa ha nuovamente interpellato __________, al quale ha chiesto di trasmettere:
" copia dei contratti di lavoro di tutti i dipendenti del __________ degli ultimi 2 anni;
copia delle disdette di tutti i dipendenti del __________ degli ultimi 2 anni”,
nonché di comunicare:
" chi decide le strategie del __________
Il signor RI 1 ha diritto di firma per il __________? Ha una procura? Se sì allegare copia
La lettera del 31 agosto 2020 “Assunzione” da chi è firmata?
Tutti i documenti della signora __________ da chi sono firmati?” (cfr. doc. 52).
L’11 marzo 2021, __________ ha precisato quanto segue:
" 3. Le strategie della mia azienda vengono discusse all’interno della famiglia con la collaborazione di __________.
Il sig. RI 1 non ha diritto di firma, come constatato dai documenti da voi inviatomi non c’è timbro sulla sua firma. La firma di RI 1 su documenti rilevanti il personale è solamente come approvazione in qualità di gerente.
Documenti da voi inviatomi RI 1, allegato documenti completi con timbro e firma __________.” (cfr. doc. 53)
Come anticipato (cfr. supra consid. 1.1.), con decisione del 1° aprile 2021, la Cassa ha negato al qui ricorrente l’erogazione delle indennità di disoccupazione da questi postulate.
Successivamente all’opposizione interposta, per conto del ricorrente, dall’avv. RA 1 contro la decisione del 1° aprile 2021 (cfr. doc. 63), il 21 giugno 2021 la resistente ha sottoposto a __________ un’altra serie di quesiti cui il medesimo ha così risposto:
" 1. Lei è attivo professionalmente nel settore della ristorazione? NO
È dipendente della società “__________”? NO
Se no, che attività svolge e presso chi? Lavoro presso la __________L
Nel caso non è impiegato presso la __________ ma unicamente socio e gerente, ci può spiegare il motivo per cui ha costituito con il signor __________ a società __________? __________ doveva essere la mia persona di riferimento ma dopo pochi mesi l’ho sostituito in quanto ritenuto non in grado di coprire tale ruolo.
Infine ci può produrre gli statuti della società, il verbale di fondazione e quelli dell’assemblea generale? (…)” (cfr. doc. 64 e 65)
Con riferimento a tale ultima documentazione, si rileva, in particolare, che dall’istromento notarile di data 27 aprile 2018 relativo alla costituzione della __________ emerge che le quote sociali (venti da fr. 1'000.- cadauna) erano sin dal principio assunte e sottoscritte da __________. Gerente e detentore del diritto di firma individuale era, invece, all’epoca, __________, per l’occasione agente per sé ed a nome e per conto di __________ (cfr. doc. 66).
Il 25 giugno 2021, la Cassa ha inviato al legale del ricorrente una serie di quesiti, ottenendo, le seguenti risposte:
" 1. Ci può spiegare il motivo per cui le strategie venivano discusse con il signor __________ malgrado fosse radiato dalla società dal 13.10.2020? Il sig. __________ risulta essere amico e persona di fiducia del sig. __________.
Corrisponde al vero il fatto che il Ristorante __________ è stato gestito inizialmente dalla società __________ ed in seguito dalla __________? Sì, è corretto.
Corrisponde al vero che in entrambi i casi la figura del suo assistito è sempre stata presente nella gestione dell’attività del ristorante? Non corrisponde al vero, il sig. RI 1 non è mai stato presente nella gestione della __________, egli era unicamente dipendente della Sagl.
Quanti dei soci/azionisti/gerenti della __________ sono stati dipendenti della stessa? Al sig. RI 1 risulta che tutti dipendenti sono stati dipendenti della cassa, nessun socio o azionista invece è stato affiliato alla cassa. Ad ogni modo egli può parlare per sé, su questo punto occorre chiedere all’amministratore unico.” (cfr. doc. 68-69)
Agli atti figura, poi, una serie di stampate dal profilo Facebook “RI 1” con fotografie del Ristorante __________ e delle pietanze servite ai tavoli, dettagli sugli eventi organizzati presso l’esercizio pubblico e suggerimenti sulle attività che è possibile svolgere nelle vicinanze (cfr. doc. 71). Analoghe informazioni sono inoltre presenti per il profilo Facebook “__________” (cfr. doc. 72).
2.4. Chiamato a pronunciarsi in merito alla fattispecie, il TCA ritiene che il modo di operare della parte resistente, che ha negato al ricorrente il diritto a indennità di disoccupazione dal 1° dicembre 2020, debba essere tutelato.
In concreto, come già era il caso allorquando era attivo (in qualità, oltre che di gerente, di amministratore unico, prima, e di organo di fatto, poi) in seno alla __________ in liquidazione (cfr. doc. 3 e 4), RI 1 ha continuato ad assicurare la gerenza dell’esercizio pubblico di __________ (condotto dalla famiglia __________ sin dal 1978; cfr. doc. 73) anche successivamente allo scioglimento per fallimento della medesima ed alla costituzione della __________.
Dalla SA ora in liquidazione, a ben vedere, la Sagl non ha ereditato solo il ruolo di gerente del ricorrente all’interno della struttura, ma anche alcune dinamiche inerenti, per esempio, l’assunzione e il licenziamento stagionali del personale attivo nel ristorante; si pensi alle parole di __________ citate dal ricorrente. Quest’ultimo, subentrato, nella gerenza della Sagl a __________, ha affermato che “Questo sistema è stato ripreso dalla gestione precedente” (cfr. supra consid. 1.2.).
Come già rilevato dalla Cassa, si pone in evidenza il fatto che, per sua stessa indicazione, l’attuale socio e gerente della __________ (nonché titolare del diritto di firma individuale), RI 1, d’un lato, non ha alcuna conoscenza in materia di ristorazione, d’altro lato, per compiti che rientrano nell’ordinaria amministrazione della società, si fa “accompagnare” proprio dal ricorrente, com’è stato il caso in occasione della trasferta presso l’Ufficio del Registro di Commercio per modificare le iscrizioni inerenti la società a seguito delle dimissioni di __________ (subentrato a __________) dalla carica di gerente (cfr. supra consid. 1.2.).
RI 1, sebbene in seno alla società non ricopra alcun ruolo formale, non sia quindi iscritto al Registro di commercio, non detenga alcuna quota, né benefici di un diritto di firma, non solo appare essere l’unico soggetto in grado di perseguire lo scopo della __________, ma - al di là di quelle che sono le contestazioni relative alla paternità della firma apposta sui contratti di lavoro dei dipendenti del Ristorante - quantomeno ne coadiuva altresì il socio e gerente nell’ordinaria amministrazione e parrebbe essere la persona di riferimento della società, tanto che negli attestati di guadagno intermedio dei mesi di novembre 2019 e marzo 2020 (cfr. doc. 29 e 33) trasmessi e timbrati dalla medesima, è indicato, a sinistra del timbro societario, come numero telefonico del datore di lavoro, quello che da anni (almeno dal 2017; cfr. tra gli altri, doc. 1, 8, 18, 21, 42, 43) è il numero di cellulare di RI 1.
In simili condizioni, in applicazione dell’abituale criterio della probabilità preponderante valido nel settore delle assicurazioni sociali (cfr. STF 8C_520/2020 del 3 maggio 2021 consid. 6.1.2.; STF 8C_671/2020 del 14 aprile 2021 consid. 3.2.; STF 8C_742/2019 dell’8 maggio 2020 consid. 7.3.; STF 8C_651/2018 del 1° febbraio 2019; STF 8C_794/2016 del 28 aprile 2017 consid. 4.1.; STF 8C_738/2016 del 28 marzo 2017 consid. 2; STF 8C_220/201 del 10 febbraio 2017 consid. 7.3., STF 9C_316/2013 del 25 febbraio 2014 consid. 5.1.; STF 8C_999/2010 del 15 marzo 2011; STF 8C_911/2010 del 10 marzo 2011 consid. 3.2; STF 8C_909/2010 del 1° marzo 2011; DTF 129 V 177 consid. 3 pag. 181; DTF 126 V 353 consid. 5b pag. 360; DTF 125 V 193 consid. 2 pag. 195), occorre concludere che l’assicurato in seno alla Ristorante Lago Sagl svolge comunque un ruolo attivo che va al di là delle responsabilità che incombono al gerente (art. 21 Lear e 74 RLear) - tra le quali, peraltro, non rientra la sottoscrizione, men che meno “necessaria (…) quale accettazione” (cfr. doc. I e all. M), della contrattualistica relativa all’assunzione del personale
Del resto, giova rammentare, che lo scopo della giurisprudenza sviluppata in DTF 123 V 234 (cfr. supra consid. 2.1.) non è unicamente quello di sanzionare il caso di abuso effettivo, ma anche quello di prevenire il rischio di un simile abuso, che è insito nel pagamento di indennità di disoccupazione in favore di persone che rivestono una posizione professionale paragonabile a quella di un datore di lavoro o in favore dei loro coniugi (cfr. STF 8C_448/2018 del 30 settembre 2019 consid. 6).
2.5. Deve ancora essere verificato se la ricorrente può essere posta al beneficio dell’assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio dell’avv. RA 1 (cfr. doc. I).
La domanda dell’insorgente di assistenza giudiziaria deve essere intesa solo come richiesta di gratuito patrocinio, visto che la procedura davanti al TCA in materia di assicurazione disoccupazione è per principio gratuita (cfr. art. 61 lett. a LPGA; art. 29 cpv. 1 Lptca).
Secondo l’art. 28 cpv. 2 Lptca la disciplina della difesa d’ufficio e del gratuito patrocinio è retta dalla Legge sul patrocinio d’ufficio e sull’assistenza giudiziaria.
L'art. 2 della Legge sull’assistenza giudiziaria e sul patrocinio d’ufficio (LAG) - del 15 marzo 2011, in vigore dal 1° gennaio 2011 (cfr. BU n. 22/2011 del 13 maggio 2011 pag. 263-264) - prevede:
" L’assistenza giudiziaria garantisce a chi non dispone dei mezzi per assumersi gli oneri della procedura o le spese di patrocinio la possibilità di tutelare i suoi diritti davanti alle autorità giudiziarie e amministrative.”
Inoltre giusta l’art. 3 cpv. 1 LAG l’assistenza giudiziaria si estende all’esenzione dagli anticipi e dalle cauzioni, all’esenzione dalle tasse e spese processuali ed all’ammissione al gratuito patrocinio.
I presupposti (cumulativi) per la concessione dell’assistenza giudiziaria sono in principio dati se l’istante si trova nel bisogno, se l’intervento dell’avvocato è necessario o perlomeno indicato e se il processo non è palesemente privo di esito positivo (DTF 125 V 202 consid. 4a, 372 consid. 5b e riferimenti).
Il TCA, nella presente fattispecie, ritiene che non sia soddisfatto il requisito della probabilità di esito favorevole (cfr. STF 8C_563/2010 del 29 settembre 2010; STF U 347/98 del 10 ottobre 2001; STF I 446/00 dell'8 febbraio 2001; STF U 220/99 del 26 settembre 2000; STF 1P.569/2001 del 17 ottobre 2001; DTF 119 Ia 253 consid. 3b).
Tale presupposto difetta quando le possibilità di vincere la causa sono così esigue che una persona di condizione agiata, dopo ragionevole riflessione, rinuncerebbe al processo in considerazione delle spese cui si esporrebbe (cfr. STF 9C_37/2012+9C_106/2012 del 16 gennaio 2013 consid. 3.2.; STFA del 26 settembre 2000 nella causa D.N.; RAMI 1994 pag. 78; DTF 125 II 275 consid. 4b; DTF 119 Ia 251; B. Cocchi/F. Trezzini, Codice di procedura civile ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, ad art. 157, pag. 491-492, n. 1).
A tal proposito si osserva che per valutare la probabilità di esito favorevole non si deve adottare un criterio particolarmente severo: è infatti sufficiente che, di primo acchito, il gravame non presenti notevolmente meno possibilità di essere accolto che di essere respinto, ovvero che non si debba ammettere che un ricorrente ragionevole non lo avrebbe finanziato con i propri mezzi (STF 8C_26/2010 del 27 maggio 2010; 8C_253/2007 del 23 gennaio 2008; STF K 75/05 del 9 agosto 2005; STF I 173/04 del 10 agosto 2005; STF I 422/04 del 29 agosto 2005; STF non pubbl. del 29 giugno 1994 in re A.D.; DTF 125 II 275; DTF 124 I 304 consid. 2c).
Inoltre, quando le prospettive di successo e i rischi di perdere il processo si eguagliano o le prime sono soltanto leggermente inferiori rispetto ai secondi, le domande non possono essere considerate senza esito favorevole (cfr. DTF 125 II 275; DTF 124 I 304 consid. 2c; DTF 122 I 267 consid. 2b; B. Cocchi/F. Trezzini, op. cit., ad art. 157, pag. 491, nota 591).
Nel caso concreto, alla luce della LADI e della giurisprudenza pubblicata nella Raccolta ufficiale delle sentenze del Tribunale federale, nel sito www.bger.ch, rispettivamente www.sentenze.ti.ch, nonché nella Rivista ticinese di diritto, la presente vertenza appariva, dopo un esame forzatamente sommario, destinata all'insuccesso, in quanto le prospettive di esito favorevole erano considerevolmente minori dei rischi di perdere la causa (cfr. DTF 125 II 265 consid. 4c; STCA 38.2014.54 del 2 dicembre 2015; STCA 38.2007.100 del 25 febbraio 2008; STCA 35.2002.12 del 21 maggio 2002; STCA 35.2002.32 del 9 luglio 2002).
In simili condizioni, non essendo realizzato nel caso in esame uno dei tre presupposti cumulativi, la domanda di gratuito patrocinio deve essere respinta.
A titolo abbondanziale ci si potrebbe inoltre chiedere se in concreto sarebbe, o meno, rispettato anche il requisito dello stato di bisogno. Ciò ritenuto che, se d’un lato, il ricorrente nel “certificato per l’ammissione all’assistenza giudiziaria” ha indicato:
di percepire un reddito mensile netto di fr. 3'452.35 (cfr. certificato di salario per il mese di agosto 2021 all. a doc. IV) per un nucleo che si compone dello stesso RI 1, della moglie casalinga, e di due figli (nati rispettivamente nel 2000 e nel 2010);
di dover sostenere fr. 1'204.20 di spese mensili per la cassa malati;
alla domanda a sapere se “ha subito pignoramenti, quando, cosa le è stato pignorato ha risposto “Sì, tutto sotto sequestro dal 2012”;
d’altro lato egli e la di lui famiglia non dovrebbero sostenere oneri di locazione (emergendo dalla dichiarazione d’imposta per l’anno 2019 versata agli atti un valore locativo connesso all’abitazione primaria), il figlio maggiore (nato nel 2000), per il quale il ricorrente non percepisce assegni di formazione, eserciterebbe l’attività di selvicoltore (cfr. dichiarazione di imposta per il 2019 all. a doc. IV) e sarebbe, quindi, verosimilmente indipendente finanziariamente (non risultando, peraltro, nella documentazione relativa alle esecuzione pendenti stilata dall’Ufficio di esecuzione, tra i membri del nucleo familiare) ed i premi per le assicurazioni di base (LAMal) per lui, la moglie e la figlia ammonterebbero a fr. 873.05 (cfr. all. a doc. IV).
2.6. La decisione su opposizione del 5 agosto 2021 impugnata deve conseguentemente essere confermata.
2.7. L’art. 61 lett. a LPGA, in vigore fino al 31 dicembre 2020, prevedeva che la procedura deve essere semplice, rapida, di regola pubblica e gratuita per le parti; la tassa di giudizio e le spese di procedura possono tuttavia essere imposte alla parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.
In data 1° gennaio 2021 è entrata in vigore una modifica della LPGA. L’art. 61 lett. a LPGA enuncia ora unicamente che la procedura deve essere semplice, rapida e, di regola pubblica. Dalla medesima data è entrato in vigore l’art. 61 lett. fbis LPGA secondo cui in caso di controversie relative a prestazioni, la procedura è soggetta a spese se la singola legge interessata lo prevede; se la singola legge non lo prevede il tribunale può imporre spese processuali alla parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.
Secondo l’art. 82a LPGA (Disposizione transitoria, cfr. RU 2021 358), ai ricorsi pendenti dinanzi al tribunale di primo grado al momento dell’entrata in vigore della modifica del 21 giugno 2019 si applica il diritto anteriore.
In concreto, il ricorso è del 14 settembre 2021, per cui torna applicabile la nuova disposizione legale. Trattandosi di prestazioni LADI, il legislatore non ha previsto di prelevare le spese (cfr. STCA 38.2021.11 del 7 giugno 2021 consid. 2.7.; STCA 38.2021.9 del 18 maggio 2021 consid. 2.14.; STCA 38.2021.8 dell’8 marzo 2021 consid. 2.8.).
Sul tema cfr. anche STF 8C_265/2021 del 21 luglio 2021 e STF 9C_394/2021 del 3 gennaio 2022.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
Il ricorso è respinto.
L’istanza tendente alla concessione del gratuito patrocinio è respinta.
Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario di Camera
Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti