ATF 107 V 59, 8C_379/2010, 8C_452/2011, 8C_783/2012, 8C_855/2010, + 2 weitere
Raccomandata
Incarto n. 38.2012.63
rs
Lugano 18 giugno 2013
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
con redattrice:
Raffaella Sartoris Vacchini, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 11 ottobre 2012 di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 13 settembre 2012 emanata da
Cassa CO1
in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto, in fatto
1.1. Con decisione su opposizione del 13 settembre 2013 la Cassa CO 1 (di seguito la Cassa) ha confermato la precedente decisione del 20 agosto 2012 (cfr. doc. 13= A9) con cui aveva stabilito che a RI 1 non poteva essere riconosciuto il diritto all’indennità di disoccupazione a fare tempo dal 18 luglio 2012, in quanto non subiva una perdita di lavoro computabile (cfr. doc. A19).
1.2. Contro la decisione su opposizione l’assicurata ha interposto un tempestivo ricorso al TCA, allegando in particolare l’opposizione del 12 settembre 2012 in cui ha fatto valere di aver subito una perdita di lavoro, in quanto il suo datore di lavoro decide se aprire o meno il negozio senza avvisarla prima. La medesima ha pure indicato che succede che il datore di lavoro decida di mandarla a casa quando sta già lavorando da 45 minuti – 1ora, obbligandola a lasciare il lavoro in corso.
La ricorrente ritiene che tale comportamento le abbia causato una perdita di guadagno non indifferente (cfr. doc. I; A18).
1.3. La Cassa, in risposta, ha postulato la reiezione dell’impugnativa con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. III).
in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione giudiziaria (cfr. STF 8C_452/2011 del 12 marzo 2012; STF 8C_855/2010 dell'11 luglio 2011; STF 9C_211/ 2010 del 18 febbraio 2011; STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999).
Nel merito
2.2. Perché un assicurato possa pretendere le indennità di disoccupazione egli deve, tra l’altro, essere disoccupato totalmente o parzialmente e subire una perdita di lavoro computabile (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. a e lett. b LADI).
Secondo l’art. 11 cpv. 1 LADI la perdita di lavoro è computabile se provoca una perdita di guadagno e dura almeno due giorni lavorativi interi consecutivi.
Il cpv. 3 di questa disposizione stabilisce ancora che non è computabile la perdita di lavoro per la quale il disoccupato ha diritto al salario o a risarcimenti a cagione dello scioglimento anticipato del rapporto di lavoro.
In base alla delega generale di cui all’art. 109 LADI il Consiglio federale ha stabilito che è considerato giorno lavorativo intero la quinta parte della durata settimanale del lavoro, che l’assicurato ha normalmente compiuto durante il suo ultimo rapporto di lavoro (cfr. art. 4 cpv. 1 OADI).
2.3. Secondo la giurisprudenza federale chiunque si impegna a fornire un lavoro su chiamata durante un periodo indeterminato è vincolato da un contratto di lavoro fondato su un'occupazione a tempo parziale. L'orario di lavoro basato su una convenzione speciale è considerato normale, sicché l'assicurato non subisce alcuna perdita di lavoro, rispettivamente alcuna perdita di guadagno computabile, durante il periodo in cui non viene chiamato (cfr. STF 8C_379/2010 del 28 febbraio 2011 consid. 1.2., pubblicata n DLA 2011 N. 9 pag. 149; DLA 1991 N. 7 pag. 80).
In una sentenza C 174/93 del 23 febbraio 1996, il Tribunale federale delle assicurazioni (TFA; dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha confermato il precedente giudizio con il quale questo Tribunale aveva rifiutato di versare l'indennità di disoccupazione a un'assicurata che non era più stata chiamata durante il periodo di disdetta del contratto di lavoro.
In quelle circostanze l'assicurata, invece di annunciarsi in disoccupazione, doveva far valere le sue pretese salariali direttamente nei confronti del precedente datore di lavoro visto che, secondo l'art. 11 cpv. 3 LADI, non è computabile la perdita di lavoro per la quale il disoccupato ha diritto al salario o a risarcimenti a cagione dello scioglimento anticipato del rapporto di lavoro.
Non trovava neppure applicazione l'art. 29 LADI il quale prevede il pagamento delle indennità di disoccupazione in caso di dubbi circa le pretese derivanti dal contratto di lavoro.
Il TFA ha fatto propria anche l'opinione dell'allora UFIAML (Ufficio federale dell’industria, delle arti e mestieri e del lavoro, oggi SECO, Segretaria di Stato dell’economia) secondo cui l'assicurazione contro la disoccupazione non può avere come scopo quello di sostituirsi agli obblighi che incombono al datore di lavoro, e ciò neppure nel caso in cui sia difficile fondare pretese salariali nei confronti di un datore che l'assicurata non ha provveduto a mettere debitamente in mora.
2.4. In una sentenza pubblicata in DLA 1995 N. 9 pag. 45, la nostra Massima Istanza ha precisato la sua giurisprudenza relativa al diritto all'indennità di disoccupazione per i lavoratori su chiamata.
In questa sentenza l’Alta Corte ha innanzitutto stabilito che se un lavoratore si è impegnato nei confronti di un datore di lavoro a fornire un lavoro su chiamata per una durata indeterminata e se queste chiamate diminuiscono, si può derogare al principio della non computabilità della perdita di lavoro e di guadagno quando il lavoratore è stato chiamato in modo più o meno costante durante un periodo prolungato. In questo caso, il tempo di lavoro effettivo è considerato normale.
Il TFA ha al proposito inoltre osservato che tanto più le chiamate sono regolari quanto più il periodo di riferimento può essere breve. Per contro, se la frequenza delle chiamate varia da un mese all'altro e la durata degli impieghi subisce notevoli fluttuazioni, il periodo di riferimento sarà più lungo. L'orario di lavoro normale non può essere calcolato semplicemente sulla media, ma occorre tener conto del fatto che il lavoro su chiamata è stato fornito durante un periodo prolungato e più o meno costantemente.
Nel caso che era chiamata a giudicare la nostra Massima Istanza ha così negato che si era in presenza di un tempo normale di lavoro trattandosi di un assicurato che aveva fatto registrare delle variazioni elevate dell'orario di lavoro, che oscillavano (nell'ipotesi più favorevole) del 37% verso l'alto e del 28% verso il basso rispetto alla media (cfr. DLA 1995 N 9, consid. 3b/bb pag. 50-51).
Il TFA si è riconfermato in questa giurisprudenza nel giudizio C 304/05 del 20 gennaio 2006. Chiamato a pronunciarsi nel caso di un assicurato che, oltre a insegnare regolarmente a tempo parziale, effettuava delle ore di supplenza su chiamata e che ha rivendicato il diritto alle indennità di disoccupazione durante i mesi di luglio e agosto 2004 nei quali non era stato chiamato a svolgere supplenze, l’Alta Corte ha sviluppato, in particolare, le seguenti considerazioni:
" (…)
En effet, la caisse a tenu compte, en l'espèce, d'une période de référence de onze mois soit juin 2003 et les mois de septembre 2003 à juin 2004 (les mois de juillet et août 2003 n'étant pas pris en compte en raison des vacances scolaires). Sur la base du calendrier de remplacements fourni par l'employeur, elle a établi que durant cette période le recourant a réalisé dans son activité sur appel un salaire mensuel moyen de 1'799 fr. 67. Les salaires obtenus durant les onze mois considérés se sont élevés à 655 fr., 1'081 fr. 50, 1'862 fr. 50, 745 fr., 2'309 fr. 50, 596 fr., 2'533 fr., 4'301 fr. 70, 2'160 fr. 50, 1'415 fr. 50 et 372 fr. 50. Par rapport au salaire mensuel moyen, les variations mensuelles vont de moins 79.30 % (juin 2004) à plus 139.03 % (mars 2004). Au regard de la jurisprudence (ATF 107 V 59; DTA 1995 no 9 p. 45; arrêt D. du 7 mars 2002 [C 284/00]) ces taux -importants - de fluctuations permettent de conclure à l'absence d'une perte de travail pouvant être prise en considération, pour une période de l'année, relativement courte, durant laquelle le recourant n'est pas appelé. Quoi qu'il en soit, il faut relever que l'employeur n'a pas mis fin au travail sur appel, mais que celui-ci est par la force des choses suspendu pendant les vacances scolaires. Le fait que l'intéressé n'est pas appelé durant les périodes de vacances est inhérent à la nature de son contrat de travail sur appel et s'inscrit donc dans son temps de travail normal.
(…).” (cfr. STFA C 304/05 del 20 gennaio 2006)
Questo Tribunale, in una decisione pubblicata in RDAT II – 1996 N. 75 pag. 259, ha ritenuto computabile la perdita di lavoro nel caso di un’assicurata che, per venire incontro alle esigenze del datore di lavoro e per evitare di restare totalmente disoccupata, ha accettato, in sostituzione di un contratto di lavoro a tempo parziale, un contratto di lavoro su chiamata (non prevedente un minimo di ore lavorative). In quel caso l’assicurata aveva subito una drastica riduzione del numero di ore lavorative.
Il TCA, in un’altra sentenza 38.2000.30 del 24 luglio 2000, non ha invece ritenuto computabile la perdita di lavoro in quanto l’assicurato aveva diritto al suo salario dal datore di lavoro.
In una sentenza 38.2005.69 del 20 febbraio 2006 questa Corte ha ritenuto non computabile la perdita di lavoro subita da un'assicurata, di professione aiuto domiciliare, rilevando:
" Ora, anche avuto riguardo alla lunga durata dell’impiego, vista la variazione dei salari complessivi annuali e ritenuta l’oscillazione delle ore lavorate per mese, questo Tribunale deve concludere che l’assicurata non è stata chiamata in modo più o meno costante durante un periodo prolungato. Di conseguenza il tempo effettivo di lavoro non può essere ritenuto normale (cfr. consid. 2.6).
Infatti, se si volessero prendere in considerazione i 12 mesi prima dell’iscrizione per il collocamento (meglio il periodo da marzo 2004 a febbraio 2005) allora la media delle ore mensili dell’assicurata ammonterebbe circa 36.20 ore e l’oscillazione varierebbe verso l’alto del circa 73% (ipotesi più favorevole 62.50 ore di giugno 2004) e verso il basso del circa 87% rispettivamente del circa 56% (a seconda che si tenga conto delle 4.5 ore di luglio 2004 o delle 16 ore di gennaio 2005).
Se si volesse poi tenere conto solo degli ultimi 6 mesi prima dell’iscrizione al collocamento (settembre 2004 - febbraio 2005) allora la media sarebbe di circa 36 ore mensili e la variazione oscillerebbe verso l’alto circa del 43% (ipotesi più favorevole 51.50 ore di ottobre 2004) e verso il basso circa del 65% (viste le 16 ore di febbraio 2005).
Anche volendo considerare solo l’anno 2004 la media delle ore mensili dell’assicurata ammonta a circa 38.20 ore e l’oscillazione varierebbe verso l’alto circa del 64% (ipotesi più favorevole 62.50 ore di giugno 2004) e verso il basso circa dell'88% o circa del 48% (a seconda che si tenga conto delle 4.5 ore di luglio 2004 o delle 19.75 ore di gennaio 2004).
Se si volessero poi considerare solo gli ultimi 6 mesi del 2004 (luglio – dicembre 2004) allora la media delle ore mensili dell’assicurata ammonta a circa 36.50 ore e l’oscillazione varierebbe verso l’alto circa del 41% (ipotesi più favorevole 51.50 ore di ottobre 2004) e verso il basso circa del 78% o circa del 7% (a seconda che si tenga conto delle 4.5 ore di luglio 2004 o delle 34 ore di agosto 2004).
In simili circostanze, conformemente alla giurisprudenza federale citata e alla Circolare del SECO (cfr. consid. 2.4, 2.5 e 2.6), non sono quindi date le premesse affinché, nel caso di un assicurato vincolato da un contratto di lavoro su chiamata a tempo indeterminato, possa essere ritenuta computabile la perdita di lavoro allorquando le chiamate diminuiscono."
Infine, in una sentenza 38.2005.75 del 24 aprile 2006, il TCA ha ritenuto computabile la perdita di lavoro subita da un'assicurata che era stata chiamata a sostituire per un lungo periodo un collaboratore di __________.
Al riguardo questo Tribunale ha rilevato quanto segue:
" La giurisprudenza federale (cfr. consid. 2.6) ha precisato che se un lavoratore si è impegnato nei confronti di un datore di lavoro a fornire un lavoro su chiamata per una durata indeterminata e se queste chiamate diminuiscono, si può derogare al principio della non computabilità della perdita di lavoro e di guadagno quando il lavoratore è stato chiamato in modo più o meno costante durante un periodo prolungato. In questo caso, il tempo di lavoro effettivo è considerato normale.
Rispondendo ad alcune domande poste dal TCA il responsabile Centro Servizi Personale __________ e un altro dipendente dell'azienda __________ hanno dichiarato che l’assicurata ha supplito l’assenza prolungata di un loro collaboratore in modo costante durante il periodo dal 1° giugno 2003 al 21 maggio 2005 (cfr. doc. X e XI, vedi pure consid. 1.9).
Durante quel periodo, secondo il formulario “Obblighi di servizio” (cfr. doc. 12), che serve (come dichiarato dalla stessa __________; cfr. doc. 20) “(…) a stabilire gli orari di lavoro dei dipendenti (…)”, l’assicurata doveva prestare un totale di 28.30 ore settimanali.
Gli stessi collaboratori della __________ hanno inoltre fornito valide e circostanziate spiegazioni circa i motivi per i quali durante i mesi di maggio, luglio, ottobre e dicembre 2004 le ore prestate dall’assicurata hanno subito una sensibile oscillazione rispetto alla forchetta in cui si erano mosse in precedenza (meglio rispetto al minimo di 107, 33 ore nel mese di novembre 2004 e il massimo di 123 ore del mese di aprile 2005). Essi hanno inoltre precisato che, anche se in misura minore, pure la cadenza delle domeniche, dei giorni festivi infrasettimanali e la differente durata dei mesi di calendario contribuiscono alle oscillazioni delle ore mensili retribuite.
In particolare il responsabile del Centro Servizi __________ e l'altro collaboratore hanno dichiarato che nei mesi di maggio, luglio e ottobre 2004 l’assicurata ha usufruito di periodi di vacanza pianificati e che nel mese di dicembre 2004 è stata chiamata ad effettuare delle ore supplementari per un’ulteriore supplenza (cfr. doc. X e XI, vedi pure consid. 1.9).
Ora, considerato il lungo periodo (dal 1° giugno 2003 al 21 maggio 2005) in cui l’assicurata è stata chiamata a supplire in modo costante un collaboratore della __________ e ad assumerne i suoi obblighi e viste le motivazioni addotte dal datore di lavoro in merito alle fluttuazioni registrate nei mesi di maggio, luglio, ottobre e dicembre 2004, questo Tribunale deve concludere che l’assicurata è stata chiamata in modo più o meno costante durante un periodo prolungato.
Dal 1° giugno 2003 (inizio della supplenza fissa prolungata e costante) la situazione lavorativa dell’assicurata si è dunque effettivamente modificata rispetto al periodo in cui ella ha lavorato in modo irregolare e in base alle saltuarie e improvvise supplenze che era stata chiamata ad effettuare.
Di conseguenza, vista la giurisprudenza federale citata (cfr. consid. 2.6), a mente del TCA il tempo effettivo di lavoro deve essere ritenuto normale e la perdita di lavoro, riconducibile alla fine della supplenza prolungata e costante, computabile.
In simili circostanze la decisione su opposizione impugnata va annullata e gli atti retrocessi alla Cassa affinché se sono dati ulteriori presupposti del diritto (cfr. art. 8 cpv. 1 LADI), versi all’assicurata le indennità di disoccupazione richieste a partire dal 27 maggio 2005."
Sul tema cfr. D. Cattaneo, "Nouveautés en matière d'assurance-chômage" in Quoi de neuf en droit social? Collection de l'IRAL n. 34. Ed. Stämpfli SA, Berna 2009, pag 67 seg. (79-84).
2.5. La Segretaria di Stato dell’economia (SECO), nella Circolare concernente l’indennità di disoccupazione (ID), (versione italiana del gennaio 2002), sul tema “Perdita di lavoro durante un contratto di lavoro su chiamata”, ha stabilito quanto segue:
" Principio della non computabilità
B46 In un contratto di lavoro su chiamata le parti in causa convengono che il tempo di lavoro dipende dal volume di lavoro: ciò significa che il lavoratore è occupato di volta in volta, secondo le necessità, senza avere il diritto di vedersi assegnare il lavoro. Siccome non è stata convenuto contrattualmente alcun tempo di lavoro minimo, questa forma di lavoro su chiamata non garantisce al lavoratore un determinato volume di occupazione e quindi nemmeno un determinato reddito: di conseguenza egli non subisce, nei periodi in cui non è chiamato a lavorare, alcuna perdita di lavoro o perdita di guadagno ai sensi dell’art. 11 cpv. 1 LADI. Infatti vi è perdita di lavoro computabile soltanto se il datore di lavoro e il lavoratore hanno convenuto un orario di lavoro settimanale normale.
Se, come prevede il contratto, il salariato lavora unicamente su chiamata del datore di lavoro e non è tenuto ad accettare le offerte di lavoro, il tempo di lavoro che risulta da tale accordo speciale deve essere considerato normale, di modo che il lavoratore non ha diritto all’indennità di disoccupazione per il periodo in cui non è chiamato a lavorare.
Deroga a questo principio
B47 La giurisprudenza ammette deroghe a questo principio se il tempo di lavoro prestato su chiamata prima dell’interruzione dell’occupazione presenta un carattere regolare, senza oscillazioni considerevoli, sull’arco di un periodo abbastanza lungo. Per determinare la durata normale del lavoro occorre, in linea di massima, prendere quale periodo di osservazione gli ultimi 12 mesi del rapporto di lavoro o, se tale rapporto è durato meno di 12 mesi, tutto il periodo in questione. Al di sotto di 6 mesi di occupazione è impossibile determinare una durata normale del lavoro.
B48 Affinché un orario di lavoro possa essere considerato normale, occorre che le sue oscillazioni mensili non superino il 20%, in più o in meno, della media delle ore di lavoro prestate mensilmente durante il periodo di osservazione di dodici mesi oppure il 10% se tale periodo dura soltanto sei mesi. Se il periodo di osservazione è inferiore a dodici mesi, ma superiore a sei, il tasso massimo di oscillazione ammesso deve essere adeguato proporzionalmente: per un periodo di osservazione di otto mesi, per esempio, questo tasso è pari al 13% (20%: 12 x 8).
Nel caso in cui le oscillazioni superino, anche se solo per un mese, il tetto ammesso, non è più possibile parlare di durata normale del lavoro e, di conseguenza, sia la perdita di lavoro che la perdita di guadagno non possono essere computate.”
(cfr. Circolare ID, gennaio 2002, B46-B48)
Nella versione aggiornata in francese del gennaio 2003 viene, inoltre, indicato che:
" (…)
ð Le TFA a été appelé à se prononcer sur un contrat de travail sur appel où les fluctuations du temps de travail par rapport à la moyenne annuelle ne dépassaient pas 10%. Dans ce cas, il a admis un temps de travail normal.
ð Dans un autre cas, le temps de travail présentait sur 17 mois des fluctuations mensuelles allant jusqu'à 37% vers le haut et 28% vers le bas. Le TFA a jugé ces fluctuations manifestement trop importantes pour pouvoir en inférer un temps de travail normal.
(cfr. Circulaire IC, Janvier 2003, B48 in fine)
Nella già citata sentenza C 304/05 del 20 gennaio 2006 il TFA ha lasciato aperta la questione di sapere se questa direttiva è conforme alla legge oppure no ("Il n'y a pas lieu, en l'espèce, de se prononcer sur la légalité de cette directive, en tant qu'elle fixe un plafond de 20%, respectivement de 10 %, pour les fluctuations mensuelles permettant une indemnisation de la perte de gain").
In una sentenza del 16 novembre 2005 il Tribunale cantonale delle assicurazioni del Cantone di Basilea-Campagna ha stabilito che tale direttiva è contraria alla legge in quanto il riferimento alle fluttuazioni mensili non permette di determinare correttamente il tempo normale di lavoro di assicurati legati da diversi anni (in quel caso da 14 anni) da un contratto di lavoro a tempo parziale che non garantisce un numero di ore di lavoro costante. In tale ipotesi occorre riferirsi al numero di ore di lavoro annuali e non a quelle mensili.
In quel caso di specie il Tribunale cantonale, visto che era stato effettuato un calcolo soltanto in relazione alle fluttuazioni mensili ritenuto un tempo di osservazione di un anno, ha deciso che non era accertato in modo definitivo che le oscillazioni relative all’orario di lavoro fossero tali da escludere un tempo normale di lavoro in considerazione dei molti anni di attività, per cui senza ulteriori accertamenti non si poteva negare il diritto alle indennità di disoccupazione. Gli atti sono, pertanto, stati rinviati all’amministrazione per determinare nuovamente se si era in presenza di un tempo normale di lavoro facendo riferimento al numero di ore di lavoro annuali confrontate con una media annuale su cinque anni (ritenuto un rapporto di impiego di 14 anni).
Con giudizio C 9/06 del 12 maggio 2006, pubblicato in SVR 2006 ALV Nr. 29 pag. 99, la Prima Camera del TFA ha confermato la sentenza cantonale, considerando contraria alla legge la direttiva della SECO (p.tp B47) nella misura in cui fa riferimento a un periodo di osservazione di soli 12 mesi anche nel caso di assicurati legati da un contratto di lavoro che dura da diversi anni. In quest'ultimo caso, per determinare la durata normale di lavoro, occorre riferirsi piuttosto al numero di ore di lavoro annuali ed esaminare in che misura tale numero si scosta dalla media annuale.
Al riguardo giova segnalare che la SECO, interpellata dal Presidente di questa Corte nel mese di giugno 2006, nell’ambito di una vertenza in cui andava determinato se un’assicurata - attiva quale insegnante con un contratto di lavoro a tempo parziale senza garanzia di un numero di ore di lavoro mensili
" Con riferimento alla sua lettera del 21 giugno scorso, le comunichiamo che non è prevista alcuna modifica della nostra circolare ID 2003 sul punto di questione del lavoro su chiamata, ed in particolare della cifra marginale B 47.
Infatti riteniamo che la sua formulazione (segnatamente con l'indicazione "grundsätzlich", "en principe", "in linea di massima") sia sufficiente per indicare che in certi casi un periodo di osservazione più lungo può essere preso in considerazione. Peraltro, in caso di dubbio, gli incarti vengono trasmessi dalle casse al nostro ufficio, il quale, dopo esame, decide se si tratta di attività su chiamata e se la cifra marginale B47 va applicata."
Il tenore dei p.ti B95-B97 della Circolare ID emessa dalla SECO nel gennaio 2007 risulta, infatti, il medesimo di quello dei p.ti B47 e B48 della Circolare del 2002 (2003).
Nemmeno la Prassi LADI/B95-B97 dell’ottobre 2012 che ha sostituito la Circolare ID del gennaio 2007, è stata sostanzialmente modificata.
La SECO, però, elencando delle sentenze del Tribunale federale al riguardo, ha aggiunto il seguente riferimento:
" DTFA del 26.7.2007, C 266/06 (un periodo di riferimento di 12 mesi per determinare il tempo di lavoro normale è conforme alla legge. Per i rapporti di lavoro di durata pluriennale ci si può basare sulle ore di lavoro annuali e sull’oscillazione rispetto alla media annuale.” (Prassi LADI/B97 in fine)
2.6. Quanto stabilito nella sentenza C 9/06 del 12 maggio 2006, pubblicata in SVR 2006 ALV N. 29 pag. 99, è stato confermato dal Tribunale federale nel giudizio C 266/06 del 26 luglio 2007, pubblicato in SVR 2008 ALV Nr. 3 pag. 6.
In effetti in quest’ultima sentenza la nostra Massima Istanza, se, da una parte, ha affermato che la prassi secondo cui per determinare un tempo normale di lavoro ci si riferisce a un periodo di osservazione di 12 mesi è conforme alla legge e alla giurisprudenza, dall’altra, ha ricordato che nel caso di rapporti di impiego di lunga durata si esamina il numero di ore di lavoro annuali e le oscillazioni rispetto alla media annuale.
Con sentenza 8C_379/2010 del 28 febbraio 2011, pubblicata in DLA 2011 N. 9 pag. 149, l’Alta Corte, in relazione a un caso in cui a un assicurato al quale era stato negato il diritto all’indennità di disoccupazione, poiché l’attività esercitata era un lavoro su chiamata che non aveva presentato un carattere sufficientemente regolare durante i 12 mesi precedenti la data a partire dalla quale erano state chieste le prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione (fluttuazioni mensili superanti 9 volte il tasso del 20% in più o in meno del numero medio ottenuto sul periodo di riferimento di 12 mesi), ha confermato la sentenza cantonale, rilevando che solo l’attività indipendente era durata dal 1999 al 2005, mentre le attività dipendenti si estendevano da poco più di due anni l’una e da meno di due anni l’altra.
Il TF ha indicato che, perciò, i rapporti di impiego non erano di una durata tale da permettere di distanziarsi dal principio secondo cui il periodo di riferimento di 12 mesi è sufficiente per stabilire il tempo normale di lavoro.
L’Alta Corte ha, in ogni caso, osservato che le variazioni di remunerazione da un anno all’altro erano di un’ampiezza tale, che il metodo di calcolo proposto dalla ricorrente facendo riferimento alla giurisprudenza di cui alla STF C 9/06 non permetteva comunque di ammettere l’esistenza di un’attività regolare.
Con la STF 8C_783/2012 del 25 aprile 2013 consid. 5.3.1., destinata alla pubblicazione nella Raccolta ufficiale, il Tribunale federale ha respinto il ricorso di un’assicurata, occupata a tempo parziale su chiamata dal gennaio 2009, alla quale era stato negato il diritto a indennità di disoccupazione dal 19 febbraio 2012 in assenza di una perdita di lavoro computabile, dopo che dal 19 febbraio 2010 aveva ripetutamente percepito indennità giornaliere.
L’Alta Corte, al riguardo, ha rilevato che le oscillazioni dell’orario di occupazione della ricorrente erano troppo ampie per ritenere normale il tempo di lavoro effettivamente svolto.
Questa Corte, nella sentenza 38.2005.101 dell’11 settembre 2006, citata sopra (cfr. consid. 2.5.), nella quale ha per la prima volta riprodotto la sentenza federale del 12 maggio 2006 (C 9/06), ha effettuato il confronto delle oscillazioni orarie su base mensile nel caso di un'assicurata il cui rapporto di impiego durava da 30 mesi e si è così espressa:
" A tale proposito e con riferimento alla recente sentenza del TFA, riprodotta al consid. 2.6, questo Tribunale ritiene che in un caso come quello presente in cui al momento dell'inoltro della domanda di disoccupazione il rapporto di lavoro durava da 30 mesi (dal 1° settembre 2002 alla fine di febbraio 2005) si giustifica ancora limitare il periodo di osservazione delle oscillazioni degli ultimi 12 mesi e non al confronto delle ore svolte annualmente (cfr. la sentenza citata "Der in Rz B47 Satz 2 des Kreisschreibens festgelegte Beobachtungszeitraum von 12 Monaten steht grundsätzlich weder zu Gesetz und Verordnung noch zur Gerichtspraxis in Widerspruch und erscheint für kürzere Arbeitsverhältnisse angemessen.")."
Da notare che il criterio delle variazioni mensili è stato considerato dal TFA relativamente a un rapporto di lavoro durato 7 mesi (cfr. DLA 1995 ALV pag. 50-51).
Il TCA, inoltre, con sentenza 38.2006.13 del 27 novembre 2006, massimata in RtiD I-2007 N. 57 pag. 225, ha dapprima ricordato, da un lato, che nel caso di contratti di lavoro che non garantiscono un numero minimo di ore lavorative da svolgere, la perdita di lavoro è computabile soltanto se il lavoratore è chiamato in modo più o meno costante durante un periodo prolungato. Dall’altro, che quando il rapporto di impiego dura da diversi anni il confronto delle ore svolte annualmente va effettuato con un periodo di osservazione pluriannuale e che, quindi, la direttiva del SECO, nella misura in cui fa riferimento a un periodo di osservazione di dodici mesi anche per gli assicurati legati da un contratto di lavoro da diversi anni, è in effetti contraria alla legge come stabilito dal Tribunale federale con giudizio C 9/06 del 12 maggio 2006.
Questo Tribunale, in quel caso di specie, ha poi considerato di lunga durata il rapporto di impiego (contratto di lavoro a tempo parziale senza garanzia di un numero di ore di lavoro mensili nel settore della ristorazione), in quanto al momento della riduzione delle ore di lavoro durava da 3 anni e 8 mesi.
Le oscillazioni orarie sono state così confrontate su base annua con un periodo di osservazione di tre anni. Visto che la variazione delle ore è sempre stata inferiore al 20%, l’orario di lavoro è stato ritenuto normale e la perdita di lavoro computabile.
Non essendo adempiute le condizioni per una riconsiderazione della decisione con cui all’assicurata erano state corrisposte le indennità di disoccupazione, questa Corte ha deciso che l’importo percepito non andava restituito.
Il criterio delle oscillazioni annuali è stato applicato dal TCA anche nella sentenza 38.2006.12 del 27 novembre 2006, relativa a un’altra assicurata attiva nel settore alberghiero che lavorava per lo stesso datore di lavoro da più di 6 anni e 5 mesi. Il diritto all’indennità di disoccupazione è stato riconosciuto.
Nel giudizio 38.2006.42 del 14 dicembre 2006, per contro, questa Corte ha lasciato aperta la questione di sapere quale criterio specifico applicare, in quanto nelle due ipotesi (esame delle oscillazioni annuali o mensili) la variazione era eccessiva e di conseguenza l’orario di lavoro non risultava normale.
Riguardo al tema lavoro su chiamata e perdita di lavoro cfr. pure D. Cattaneo, “Nouvautés en matière d’assurance-chômage” in Quoi de neuf en droit social ? Ed. Stämpli SA, Berna 2009 pag. 67 segg. (79-84).
2.7. Nella presente evenienza dalla documentazione agli atti emerge che l’assicurata dal 2003 è attiva presso l’ __________. La stessa lavora a ore (cfr. doc. 4).
L’insorgente, inoltre, dal 1° dicembre 2006 lavora pure a ore presso __________, __________ (cfr. doc. 5).
La ricorrente, il 18 luglio 2012, a seguito della riduzione delle ore lavorative (cfr. doc. 13), si è annunciata per il collocamento (cfr. doc. 2).
La Cassa, con decisione del 20 agosto 2012, confermata con decisione su opposizione del 13 settembre 2012, le ha negato il diritto alle prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione a decorrere dal 18 luglio 2012.
L'amministrazione ha ritenuto che l’assicurata non abbia subito una perdita di lavoro computabile. In particolare la Cassa, applicando le direttive della SECO, ha concluso che le oscillazioni del numero delle ore mensili negli ultimi due anni di lavoro (2010-2011 e 2011-2012), esaminati individualmente, ossia facendo riferimento alla media oraria mensile per ciascun anno, erano eccessive per poter parlare di orario regolare di lavoro (cfr. doc. 13= A9; A19; III).
2.8. Chiamata a pronunciarsi in merito alla fattispecie, questa Corte rileva dapprima che la Cassa, nella risposta di causa, ha indicato quanto segue:
" (…) In entrambi gli anni risulta che le ore mensili lavorate hanno subito delle oscillazioni superiori e inferiori al 20% rispetto ala media mensile, in diversi mesi (vedi doc. 6-12) e pertanto ha negato il diritto in riferimento alla Circolare B95.
Inoltre dalla Prassi LADI 2012/10 del luglio 2012 si rileva a titolo indicativo che un’attività su chiamata che dura da oltre un anno può essere ritenuta normale e i periodi in cui l’assicurata non è chiamata a lavorare non comportano quindi una perdita di lavoro computabile.
Nel caso presente entrambe le attività durano da oltre 5 anni.
Inoltre la prassi cita anche che un’assicurata/o che chiede l’apertura di un termine quadro il cui diritto matura solo con un periodo di contribuzione per delle attività su chiamata deve essere negato a causa della mancanza di una perdita di lavoro computabile.
La persona non può più appellarsi all’obbligo di riduzione del danno poiché l’attività si è trasformata in attività normale.
(…)” (Doc. III)
Al riguardo giova evidenziare che quanto previsto dalla Prassi LADI 2012/10 del luglio 2012, peraltro ripreso dalla Prassi LADI/97b dell’ottobre 2012, riguarda attività su chiamata accettate per ridurre il danno che vengono svolte durante periodi di controllo relativi a un termine quadro per la riscossione di prestazioni aperto a seguito della perdita di un’occupazione a tempo pieno e la cui retribuzione vale quale guadagno intermedio.
In tal caso più a lungo dura il rapporto di impiego su chiamata, più bisogna supporre che per l’assicurato la nuova situazione lavorativa assume un carattere normale e più il principio di riduzione del danno perde la sua pertinenza (cfr. STF 8C_783/2012 del 25 aprile 2013 consid. 5.1., destinata alla pubblicazione nella raccolta ufficiale; STF C 266/06 del 26 luglio 2007, pubblicato in SVR 2008 ALV Nr. 3 pag. 6).
In simili condizioni il reddito derivante da un rapporto di lavoro su chiamata non va più considerato quale guadagno intermedio
(l’assicurato non può beneficiare di alcuna compensazione), poiché si considera, di principio, che con l’attività su chiamata in questione l’assicurato non subisce una perdita di lavoro computabile. La sola eccezione si verifica quando l’impiego su chiamata durante un lungo periodo si rivela essenzialmente costante (cfr. STF 8C_783/2012 del 25 aprile 2013 consid. 5.3.1., destinata alla pubblicazione nella raccolta ufficiale).
Differente, invece, è la situazione in cui un assicurato si iscrive in disoccupazione a seguito della riduzione del tempo di lavoro inerente al suo rapporto di impiego su chiamata che non era stato accettato indipendentemente dall’obbligo di ridurre il danno, ossia non contestualmente al controllo della disoccupazione.
Come esposto sopra (cfr. consid. 2.4.; 2.5.; 2.6.), nel caso di contratti di lavoro che non garantiscono un numero minimo di ore lavorative da svolgere, la perdita di lavoro è computabile soltanto se il lavoratore è chiamato in modo più o meno costante durante un periodo prolungato, e meglio durante i 12 mesi precedenti la data a partire dalla quale erano state chieste le prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione le oscillazioni del numero di ore mensili non superano il 20%, in più o in meno, della media delle ore di lavoro prestate mensilmente durante il periodo di osservazione di dodici mesi oppure il 10% se tale periodo dura soltanto sei mesi.
Quando il rapporto di impiego dura da diversi anni il confronto delle ore svolte annualmente va, però, effettuato con un periodo di osservazione pluriannuale.
2.9. In concreto le occupazione presso l’ __________ e dintorni e presso __________ di __________ non sono state assunte al fine di ridurre il danno in un periodo in cui l’assicurata era iscritta in disoccupazione a seguito della perdita di un’occupazione a tempo pieno.
Dalle carte processuali non risulta infatti che la remunerazione percepita da tali datori di lavoro abbia costituito un guadagno intermedio.
Pertanto, contrariamente a quanto indicato dalla Cassa nella risposta di causa (cfr. doc. III), in casu non trova applicazione il principio secondo cui un’attività, se dura da tanto tempo (da oltre un anno; cfr. consid. 2.5.), può essere ritenuta normale e i periodi in cui l’assicurato non lavora (mentre durante lo svolgimento della precedente occupazione a tempo pieno lavorava) non comportano una perdita di lavoro computabile (cfr. consid. 2.8.) e non può, quindi, essere compensata la differenza tra il guadagno intermedio e l’80% (70%) del guadagno assicurato.
Né l’ ____________________ né __________ hanno garantito un numero minimo di ore lavorative da svolgere all’assicurata, che peraltro non dispone di contratti di lavoro in forma scritta (cfr. doc. 4; 5).
Per quanto concerne il rapporto di lavoro con l’ __________, è utile puntualizzare che a prescindere dal Regolamento di lavoro per il personale occupato a tempo parziale con salario orario annesso al ricorso (cfr. doc. I; A20), l’Ente, nell’Attestato del datore di lavoro del 14 agosto 2012, ha dichiarato che il rapporto di lavoro con l’assicurata corrisponde a un impiego su chiamata (cfr. doc. 4).
Trovandoci in presenza di contratti di lavoro a tempo parziale senza garanzia di un numero di ore di lavoro mensili (indipendentemente dalla definizione, cfr. STFA C 9/06 del 12 maggio 2006 consid. 2.2 e STFA C 284/00 del 2 marzo 2002: "Die zwischen der M.________ AG und der Versicherten vertraglich vereinbarte Beschäftigungsform erlaubt der Arbeitgeberin, die Beschwerdeführerin je nach Arbeitsanfall zu beanspruchen (was in BGE 124 III 250 Erw. 2a ausdrücklich als zulässig erklärt wurde), wobei keine Rolle spielt, ob das Arbeitsverhältnis als (uneigentliche) Teilzeitarbeit oder Arbeit auf Abruf zu qualifizieren ist (Streiff/von Kaenel, a.a.O. N 18 zu Art. 319 OR; Leuzinger-Naef Susanne, Flexibilisierte Arbeitsverhältnisse im Sozialversicherungsrecht, in: Soziale Sicherheit [CHSS] 1998 S. 127). Wesentlich ist jedoch, dass sich die Arbeitsleistung der Beschwerdeführerin, welcher weder ein durchschnittlicher noch überhaupt ein minimaler Beschäftigungsgrad zugesichert ist, nach der anfallenden Arbeit richtet.
Damit liegt ein Sachverhalt vor, auf welchen die in Erw. 2b zitierte Rechtsprechung Anwendung findet"), nel caso di specie deve essere applicato il principio giurisprudenziale secondo cui la computabilità della perdita di lavoro e di guadagno può essere ammessa solamente quando il lavoratore è stato chiamato in modo più o meno costante durante un periodo prolungato.
In questo caso, infatti, il tempo di lavoro effettivo è considerato normale (cfr. consid. 2.4.; 2.5.; 2.6.).
La Cassa ha effettuato un calcolo delle ore di lavoro su base mensile durante un periodo di osservazione di dodici mesi sia per l’anno da settembre 2010 ad agosto 2011 che per l’anno da luglio 2012 a giugno 2012 e, rilevando delle variazione di ore mensili maggiori del 20% (cfr. doc. 6), in applicazione delle disposizioni emanate dalla SECO nella circolare ID del 2007 p.to B95 (cfr. consid. 2.5.) ha negato all’assicurata il diritto all’indennità di disoccupazione dal 18 luglio 2012 (cfr. doc. A19; A9; III).
2.10. Come visto in precedenza, la nostra Alta Corte con sentenza C 9/06 del 12 maggio 2006, pubblicata in SVR 2006 ALV Nr. 29 pag. 99, ha stabilito che la direttiva del SECO, nella misura in cui fa riferimento a un periodo di osservazione di dodici mesi anche nel caso di assicurati legati da un contratto di lavoro che dura da diversi anni, è contraria alla legge (cfr. consid. 2.5.).
Il rapporto di impiego della ricorrente con l’ __________ durava, al momento dell’iscrizione in disoccupazione, da circa 9 anni (cfr. doc. 4), mentre il rapporto di lavoro con __________ da circa 5 anni e mezzo (cfr. doc. 5).
Ritenuta la lunga durata dei rapporti di lavoro dell’insorgente, il periodo di osservazione delle oscillazioni orarie non doveva essere limitato a dodici mesi, bensì doveva essere effettuato un confronto delle ore di ogni singola attività tenendo conto delle variazioni orarie annuali con un periodo di osservazione di cinque anni (cfr. C 9/06 del 12 maggio 2006, pubblicata in SVR 2006 ALV Nr. 29 pag. 99: rapporto di lavoro di 14 anni, periodo di osservazione di 5 anni; STCA 38.2006.12 del 27 novembre 2006: rapporto di lavoro di 6 anni e 5 mesi, periodo di osservazione di 5 anni STCA 38.2006.13 del 27 novembre 2006, massimata in RtiD I-2007 N. 57 pag. 225: rapporto di lavoro di 3 anni e 8 mesi, periodo di osservazione di 3 anni).
2.11. In simili condizioni, nell’evenienza concreta si giustifica l’annullamento della decisione su opposizione impugnata e il rinvio degli atti alla Cassa, perché effettui, sia per il rapporto di impiego con l’ __________ che per il rapporto di lavoro con __________, i calcoli della variazione oraria su base annua considerando gli ultimi cinque anni di attività lavorativa dell’assicurata, ossia dal mese di luglio 2007 al mese di giugno 2012, ed emetta una nuova decisione in merito al diritto della ricorrente alle indennità di disoccupazione.
Qualora, perlomeno in relazione a uno dei due rapporti di impiego della ricorrente, l’orario di lavoro risulti normale, ossia l’oscillazione delle ore annue - risultante dal confronto delle ore complessive di ogni anno con la media annuale delle ore calcolata sui cinque anni - sia inferiore al 20%, andrà concluso che l’assicurata subisce una perdita di lavoro computabile.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
§ La decisione su opposizione impugnata è annullata.
§§ Gli atti sono rinviati alla Cassa perché proceda come indicato ai consid. 2.10. e 2.11.
Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti