Raccomandata
Incarto n. 38.2008.43
DC/sc
Lugano 6 novembre 2008
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
statuendo sul ricorso del 22 luglio 2008 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 27 giugno 2008 emanata da
Cassa CO 1
in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto, in fatto
1.1. Con decisione su opposizione del 27 giugno 2008 la Cassa CO 1 (in seguito: la Cassa) ha confermato la precedente decisione del 4 giugno 2008 (cfr. Doc. 5) con la quale aveva negato a RI 1 il diritto a beneficiare di indennità per insolvenza (cfr. Doc. A1).
Nella decisione iniziale l'amministrazione si era in particolare così espressa:
" (...)
Lei ha terminato l'attività lavorativa in data 30.09.2004. Rivendica alla nostra Cassa, con domanda presentata il 29.05.2008, gli adeguamenti salariali mai concessi.
Dai documenti agli atti risulta che dopo uno scambio di corrispondenza tra il Sindacato e l'avvocato della società, in data 11 aprile 2005 è stato inviato un ulteriore scritto in cui si minacciava di adire le vie legali se entro 10 giorni gli obblighi contrattuali non sarebbero stati adempiuti.
Ulteriori 3 lettere all'incirca con lo stesso tenore sono state spedite, alla __________, in data 14 giugno, 9 settembre e 29 novembre 2005.
Unicamente il 17 marzo 2006 è stata inoltrata la domanda di esecuzione.
In base a quanto sopra la domanda d'indennità dev'essere pertanto respinta poiché dalla fine del rapporto di lavoro non può comprovare di aver fatto tempestivamente tutto il necessario a tutela dei suoi interessi salariali. (...)" (Doc. 5)
1.2. Contro la decisione su opposizione l'assicurato ha fatto inoltrare un tempestivo ricorso al TCA, nel quale il suo rappresentante ha sottolineato che il lavoratore ha fatto tutto il possibile per ottenere il salario che gli spettava, sottolineando quanto segue:
" (...)
Il credito salariale spettante al RI 1, non è costituito dal mancato pagamento del salario e quindi di insolvenza del datore di lavoro per il lavoro prestato dal RI 1, ma bensì dalla discordanza interpretativa tra la sua attività professionale e le mansioni effettivamente prestate.
In sostanza la ditta ha classificato scorrettamente il RI 1 rispetto alle sue qualifiche professionali e alle sue mansioni.
Il credito salariale spettante al RI 1 è stato riconosciuto e quindi divenuto esigibile solo dopo la sentenza della Pretura pronunciata il 5 marzo 2007. Prima della decisione della Pretura, i presupposti per dichiarare la ditta insolvente non erano dati.
Se questa è la premessa di fatto e di diritto, mal si comprende come l'istituto assicurazioni sociali nella sua decisione ammetta apertamente che, dopo la decisione della Pretura, la pratica sia stata regolarmente seguita e poi restringe il giudizio di negare il diritto di insolvenza invocando genericamente l'obbligo generale di diminuire il danno e lungaggini sulla procedura e sui tempi intercorsi per arrivare alla decisione.
A titolo esplicativo si fa presente come il credito salariale del sig. RI 1 che ha rivendicato, non è il mancato pagamento del salario in quanto tale. Risulta essere solo la differenza tra il salario versato dalla ditta e quello che avrebbe dovuto ricevere applicando i parametri del contratto collettivo di lavoro rispetto alle mansioni affidate e alla qualifica professionale.
Questo riconoscimento gli è stato accordato con la sentenza della Pretura del 5 marzo 2007.
La procedura di fallimento che è stata attivata già dal 2 agosto 2007 ha poi permesso, con una serie di trattative a impegnare la società a pagare il debito riconosciuto in forma rateale.
Il RI 1 ha mostrato in modo inequivocabile la sua volontà di poter accedere al credito salariale intervenuto dopo il riconoscimento della Pretura. Non ha rinunciato a nessuna pratica utile per entrare in possesso del suo credito complessivo esigibile.
Il differimento che è stato messo in atto ha permesso di incassare 1/3 del credito.
Questo accordo ha portato a diminuire il danno nei confronti del sig. RI 1. Credito riconosciuto Fr. 16'462 acconti versati 5'500 netti ultima rata pagata, gennaio 208.
Dopo di che, accertato il mancato rispetto degli accordi di pagamento da parte della società, viene dato seguito alla procedura e alla domanda di fallimento. Il fallimento è poi stato pronunciato in data 26 giugno 2008." (Doc. I)
1.3. Nella sua risposta del 28 agosto 2008 la Cassa propone di respingere il ricorso e rileva:
" (...)
a) il ricorrente era legato da un contratto di lavoro con la __________ di __________ dal 01.09.2001 al 30.09.2004;
b) a rapporto di lavoro concluso, in data 22.10.2004 avviò, tramite il Sindacato __________ (oggi RA 1), una rivendicazione salariale contro il suo ex datore di lavoro per mancato rispetto dei salari minimi previsti dal CCL;
c) seguì una nutrita corrispondenza fino alla lettera del 11.04.2005 del Sindacato RA 1 con la quale veniva impartito un termine di 10 giorni per il versamento di fr. 16'462.80 pena l'avvio di una procedura giudiziaria;
d) il datore di lavoro non diede seguito all'ultimatum impartitogli al punto che il Sindacato fece seguire 3 ulteriori lettere (14.06.2005, 09.09.2005, 29.11.2005);
e) solo in data 17.03.2006 venne presentata la domanda d'esecuzione ed il 21.04.2006 notificato il precetto esecutivo;
f) l'istanza giudiziaria fu presentata solo l'8 settembre 2006 dopo di che la pratica è stata seguita regolarmente fino alla seconda citazione per il fallimento.
Da quanto precede e considerato il tenore della lettera dell'11 aprile 2005, la Cassa trae il convincimento che non è giustificabile il ritardo con il quale si è proceduto alla domanda di esecuzione.
Dall'11 aprile 2005 è trascorso quasi un anno prima che l'assicurato, tramite il Sindacato RA 1, presentasse una domanda di esecuzione.
Dopo quanto scritto sulla citata lettera mal si comprende i 3 ulteriori richiami e l'attesa fino al 17.04.2006 per procedere all'esecuzione.
Anche dopo la notifica del precetto esecutivo si sono attesi quasi 6 mesi per avviare l'istanza in Pretura per il riconoscimento del credito.
La Cassa ritiene pertanto ingiustificato il tempo trascorso per procedere all'esecuzione e ciò non depone a favore della tesi della ferma intenzione di rivendicare i salari non ancora soluti dal datore di lavoro. (...)" (Doc. III)
in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge organica giudiziaria (cfr. STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999).
Nel merito
2.2. Secondo l'art. 51 cpv. 1 LADI:
" I lavoratori soggetti all'obbligo di contribuzione, al servizio di datori di lavoro che sottostanno in Svizzera ad una procedura d'esecuzione forzata o che occupano in Svizzera lavoratori, hanno diritto all'indennità per insolvenza, se:
a. il loro datore di lavoro è stato dichiarato in fallimento e se a quel momento vantano crediti salariali oppure
b, il fallimento non viene dichiarato soltanto perchè in seguito a manifesto indebitamento del datore di lavoro nessun creditore è disposto ad anticipare le spese o
c. hanno presentato, contro il loro datore di lavoro, una domanda di pignoramento per crediti salariali."
L'art. 51 lett. b è stato introdotto nella legge in occasione della prima revisione della LADI del 5 ottobre 1990, in vigore dal 1° gennaio 1992.
2.3. L'art. 55 cpv. 1 LADI stabilisce che:
" Il lavoratore, nella procedura di fallimento o di pignoramento, deve prendere ogni provvedimento necessario alla tutela dei suoi diritti rispetto al datore di lavoro, fintanto che la cassa gli comunichi d'averlo surrogato nella procedura. Successivamente, deve assistere la cassa, in ogni modo adeguato, nella difesa del suo diritto."
(Foglio 14)
In una sentenza pubblicata in DLA 2002 pag. 190 seg. il TFA (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha sottolineato che l'obbligo di ridurre il danno a carico del lavoratore, menzionato all'articolo 55 capoverso 1 LADI, esiste già prima dello scioglimento del rapporto di lavoro quando il datore di lavoro non versa
Contravviene al proprio obbligo di ridurre il danno, e non ha pertanto diritto all'indennità per insolvenza, l'assicurato che rinuncia a qualsiasi pratica utile per riscuotere il suo salario, poiché accetta di differire per un lungo periodo l'incasso del proprio credito in attesa di giorni migliori, senza una vera e propria garanzia che il datore di lavoro sia in grado di adempiere, in futuro, i suoi obblighi finanziari.
Il TFA, in una sentenza C 323/02 del 17 aprile 2003, ha considerato violato l'obbligo di ridurre il danno nel caso di un assicurato che ha rivendicato per la prima volta le sue pretese salariali sei mesi dopo la conclusione del rapporto di lavoro.
In una sentenza C 231/06 del 5 dicembre 2006 pubblicata in DLA 2007 pag. 49 seg. l'Alta Corte ha stabilito che l'obbligo di diminuire il danno per la persona assicurata, contemplato all'articolo 55 capoverso 1 LADI, vale anche se il rapporto di lavoro viene sciolto già prima della dichiarazione di fallimento. Il rifiuto di versare le prestazioni a causa del fatto che l'assicurato ha violato l'obbligo di diminuire il danno presuppone che gli si possa rimproverare una colpa grave: occorre quindi verificare, a seconda dei casi e in base alle circostanze, se l'assicurato ha preso tempestivamente e in misura sufficiente i provvedimenti necessari alla tutela dei suoi diritti rispetto al datore di lavoro. In ogni caso non è opportuno negare già il diritto alle prestazioni se, alla scadenza del termine di pagamento di trenta giorni, l'assicurato non procede contro il suo precedente datore di lavoro avviando una procedura di esecuzione o intentando un'azione legale contro li lui.
Infine in una sentenza 8C_441/2007, 8C_490/2007 del 7 aprile 2008, il Tribunale federale ha ritenuto che un assicurato aveva compiuto una negligenza grave ai sensi dell'art. 55 cpv. 1 LADI ed ha rilevato:
" (...)
Nicht gefolgt werden kann dem Beschwerdegegner sodann, wenn er geltend macht, es sei ihm angesichts der finanziellen Situation der Arbeitgeberin nicht zumutbar gewesen, für die Kosten des Konkursbegehrens aufzukommen. Diese hätte bei etwa Fr. 200.- gelegen, wie sich aus dem Nichteintretensentscheid vom 21. September 2006 des Kreisgerichts St. Gallen auf das Konkursgesuch der Arbeitskollegin ergibt. Er vermag nicht nachzuweisen, dass bereits im März 2006 von Vornherein keine Aussicht auf Bezahlung des ausstehenden Geldes oder eines Teils davon mehr bestand. Im Hinblick auf das von einer Arbeitskollegin rund sechs Monate nach der Konkursandrohung vom 16. Februar 2006 eingereichte Konkursbegehren bedürfte es diesbezüglich eines eindeutigen Nachweises. Denn es kann unter arbeitslosenversicherungsrechtli-chen Gesichtspunkten nicht Sache des Versicherten sein, darüber zu entscheiden, ob weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche erfolgversprechend sind oder nicht. Vielmehr hat er im Rahmen der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht grundsätzlich alles ihm Zumutbare zur Wahrung der Lohnansprüche vorzunehmen (ebenso: Urteile C 167/2004 vom 29. Dezember 2006 und C 148/03 vom 3. Dezember 2003).
(...)
4.3 Indem der Versicherte über mehrere Monate untätig geblieben ist, obwohl ein Handeln dringend angezeigt gewesen wäre und von der Kasse wiederholt gefordert worden ist, hat er die ihm obliegende Schadenminderungspflicht in einer Weise verletzt, welche die verfügte Leistungsverweigerung als rechtens erscheinen lässt (vgl. ARV 2002 Nr. 8 S. 62 [C 91/01]; Urteil C 167/2004 vom 29. Dezember 2006). (...)"
2.4. La Segreteria di Stato per l'economia (in seguito: SECO), quale autorità di sorveglianza che deve adoperarsi per garantire un'applicazione uniforme del diritto ed impartire le istruzioni generali (cfr. art. 110 LADI; STFA C 340/00 dell’8 aprile 2004, consid. 4; STFA C 176/00 del 10 marzo 2003, consid. 3; STFA C 260/99 dell'8 agosto 2001, consid. 6b e DTF 127 V 57, consid. 3a pag. 61), sulla Prassi ML/AD 2004/1 ha pubblicato una direttiva del seguente tenore:
" Direttiva
Campo: IDI
Rubrica: Obbligo di diminuire il danno
Articolo: 55 cpv. 1 LADI
Obbligo di diminuire il danno prima e dopo lo scioglimento
del rapporto di lavoro
Secondo l'articolo 55 capoverso 1 LADI il lavoratore, nella procedura di fallimento o di pignoramento, deve prendere ogni provvedimento necessario alla tutela dei suoi diritti rispetto al datore di lavoro, fintanto che la cassa gli comunichi di averlo surrogato nella procedura. Successivamente egli deve assistere la cassa, in ogni modo adeguato, nella difesa del suo diritto.
Secondo la giurisprudenza federale, l'insolvenza del datore di lavoro al momento dello scioglimento del rapporto di lavoro non costituisce più un presupposto del diritto all'IDI.
In merito alla questione di sapere a quanto tempo possono risalire lo scioglimento del rapporto di lavoro e i crediti salariali nei confronti del datore di lavoro insolvente per giustificare ancora un diritto all'IDI se viene avviata una procedura di esecuzione forzata, il TFA ha precisato che occorre rinunciare a fissare un termine. Una chiara limitazione nel tempo del diritto all'IDI potrebbe rivelarsi ingiusta se la dichiarazione di fallimento o la domanda di pignoramento dovesse essere ritardata a lunga scadenza per motivi indipendenti dalla volontà delle persone assicurate. La prescrizione dei crediti che risultano da rapporti di lavoro previsti dall'articolo 128 cifra 3 CO costituisce pertanto l'unico limite temporale del diritto all'indennità per insolvenza.
Per contro, il versamento dell'IDI resta subordinato alla condizione che la dichiarazione di fallimento o la presentazione della domanda di pignoramento sia stata comunque ritardata per motivi sui quali la persona assicurata non poteva avere alcun influsso. Questa condizione deriva dall'obbligo generale di diminuire il danno che si concretizza nell'articolo 55 capoverso 1 LADI.
Adempiere il proprio obbligo di diminuire il danno significa che la persona assicurata deve dare, entro un lasso di tempo adeguato, segnali inequivocabili che permettano alla cassa di riconoscere oggettivamente la sua ferma intenzione di rivendicare i salari non ancora pagati (sollecito scritto, ottenimento di un precetto esecutivo, ecc.).
Di conseguenza il diritto all'IDI decade se il lavoratore non fa valere in tempo utile i propri crediti salariali, sia prima che dopo lo scioglimento del rapporto di lavoro, o rinuncia a qualsiasi procedimento allo scopo di realizzare i crediti salariali che non è più sicuro di incassare.
In linea di massima l'assicurato è soggetto all'obbligo di diminuire il danno già prima dello scioglimento del rapporto di lavoro, se il datore di lavoro non gli versa più il salario o glielo corrisponde soltanto in parte, per cui deve attendersi di subire una perdita di salario. Tuttavia le esigenze che deve soddisfare l'obbligo di diminuire il danno da parte della persona assicurata sono meno elevate prima dello scioglimento del rapporto di lavoro che dopo la risoluzione dello stesso.
Occorre che la cassa valuti nei singoli casi, tenendo conto di tutte le circostanze, in quale misura è possibile attendersi che l'assicurato intraprenda i passi necessari per realizzare le sue pretese salariali già prima dello scioglimento del rapporto di lavoro e in particolare entro quale termine egli debba far valere i suoi crediti salariali per adempiere l'obbligo di diminuire il danno.
Dopo lo scioglimento del rapporto di lavoro, la cassa deve valutare in modo più severo se l'assicurato adempie l'obbligo di diminuire il danno – soprattutto in riferimento al criterio della rapidità di azione. Una valutazione più severa è tanto più giustificata, in quanto la persona assicurata, non disponendo più di un contratto di lavoro, non ha più alcun motivo di non rivendicare il salario non pagato e, a questo momento, è definitivamente sicura che non esiste più la certezza di incassare i crediti salariali.
Dalla giurisprudenza sviluppata finora risulta che il fatto di attendere tre mesi dopo la fine del rapporto di lavoro costituisce già una violazione dell'obbligo di diminuire il danno." (Foglio 17)
2.5. Nella presente fattispecie la Cassa ha negato a RI 1 il diritto a beneficiare dell'indennità per insolvenza in quanto egli avrebbe violato l'obbligo di ridurre il danno ai sensi dell'art. 55 cpv. 1 LADI (cfr. consid. 2.3 e 2.4).
Chiamato ora a pronunciarsi questo Tribunale non può che approvare l'operato dell'amministrazione.
Dagli atti di causa emerge che l'assicurato ha lavorato per la ditta __________ di __________ dal 1° settembre 2001 al 30 settembre 2004. Dopo la conclusione del rapporto di lavoro il 22 ottobre 2004 RI 1, tramite il proprio rappresentante sindacale, ha fatto valere le sue pretese salariali chiedendo al datore di lavoro il versamento della differenza tra lo stipendio ricevuto e l'importo minimo salariale previsto dal CCL, che non gli è stato corrisposto, per un totale di fr. 16'462.80 lordi (cfr. Doc. 54).
Dopo un scambio di corrispondenza con il patrocinatore del datore di lavoro (cfr. Doc. 53; Doc. 50), in uno scritto del 2 dicembre 2004 questi ha comunicato esplicitamente che la richiesta dell'assicurato non poteva essere accolta (cfr. Doc. 49).
Dopo avere contattato l'assicurato, il rappresentante del ricorrente il 20 dicembre 2004 ha ancora scritto al rappresentante del datore di lavoro invitandolo a prendere posizione (cfr. Doc. 43).
L'11 aprile 2005 il rappresentante dell'assicurato ha poi inviato al patrocinatore della __________ uno scritto del seguente tenore:
" (...)
Visto il dilungarsi della vertenza, assegniamo alla spettabile __________ di __________ un ulteriore termine massimo di 10 (dieci) giorni della presente per adempire ai suoi obblighi contrattuali.
In caso contrario saremo costretti, nostro malgrado, ad adire le vie giudiziarie a tutela dei legittimi diritti del nostro patrocinato." (Doc. 44)
Sebbene la ditta non abbia reagito nel senso auspicato entro il nel termine assegnatole, il rappresentante dell'assicurato non ha immediatamente fatto spiccare un precetto esecutivo ed avviato un'azione giudiziaria, come la giurisprudenza relativa all'art. 55 cpv. 1 LADI impone (cfr. consid. 2.3 e 2.4), ma ha semplicemente inviato tre ulteriori scritti a distanza di alcuni mesi l'uno dall'altro (il 14 giugno 2005, Doc. 43; il 9 settembre 2005, Doc. 42 e il 29 novembre 2005, Doc. 41) prima di finalmente presentare una domanda d'esecuzione il 17 marzo 2006 (Doc. 40) con conseguente precetto esecutivo del 21 marzo 2006 (cfr. Doc. 39).
Il precetto esecutivo è dunque stato emesso quasi un anno dopo lo scritto con il quale il rappresentante dell'assicurato assegnava al datore di lavoro un termine di 10 giorni per soddisfare le pretese salariali.
Soltanto il 9 settembre 2006 è stata poi inoltrata in Pretura un'istanza per mercedi e salari (cfr. Doc. 38).
Alla luce di quanto appena esposto il TCA ritiene che, lasciando trascorrere un periodo di quasi un anno dopo lo scritto dell'11 aprile 2005 (al riguardo cfr. STFA C 49/06 del 27 novembre 2006; STFA C 295/05 del 17 ottobre 2006; STFA C 163/06 del 19 ottobre 2006; DLA 2002 pag. 62) prima di fare spiccare il precetto esecutivo l'assicurato ha commesso una negligenza grave ai sensi dell'art. 55 cpv. 1 LADI (cfr. STCA 38.2007.46 del 21 novembre 2007).
La giurisprudenza esige infatti che il dipendente metta in atto tutte le misure possibili per rivendicare il salario (cfr. in particolare STFA C 297/02 del 2 aprile 2003; STFA C 235/04 del 23 dicembre 2005 e STFA C 271/05 del 30 marzo 2006; "Schriftliche Mahnung, Zahlungsbefehl, Betreibung, Lohnklage") il più presto possibile (cfr. STFA C 323/02 del 17 aprile 2003; STFA C 25/05 del 13 dicembre 2005).
Questa soluzione si giustifica tanto più se si considera che il rapporto di lavoro si è concluso il 30 settembre 2004 e la prima richiesta al datore di lavoro è avvenuta con uno scritto del 22 ottobre 2004.
A ciò si aggiunge che l'azione in Pretura è stata inoltrata solo quasi sei mesi dopo l'emanazione del precetto esecutivo.
Di conseguenza, a ragione, la Cassa ha negato a RI 1 il diritto all'indennità per insolvenza.
In tale contesto si ricorda che, per costante giurisprudenza, gli assicurati sopportano le conseguenze delle azioni od omissioni delle persone alle quali hanno affidato il compito di fare valere i propri diritti (cfr. DLA 2002 pag. 259; SVR 2001 KV Nr. 3; DTF 111 1b 222; STCA 39.2002.67 del 20 febbraio 2003; STCA 35.2006.39 del 7 settembre 2006).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
Il ricorso è respinto.
Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti