Raccomandata
Incarto n. 38.2006.70
rs/DC/sc
Lugano 15 febbraio 2007
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Raffaella Sartoris, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 9 ottobre 2006 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 6 settembre 2006 emanata da
Cassa CO 1
in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto, in fatto
1.1. Questo Tribunale, con sentenza 16 novembre 2005, ha accolto il ricorso di RI 1 diretto contro la decisione su opposizione del 14 dicembre 2004, con cui la Cassa CO 1 (di seguito la Cassa) aveva stabilito che l'assicurato non aveva diritto all’indennità per insolvenza rivestendo all’interno della __________, dalla quale era stato licenziato nell’agosto 2004, una posizione che gli permetteva di determinare o influenzare le decisioni del datore di lavoro.
Il TCA ha ritenuto che, sebbene dalle risultanze agli atti emergessero parecchi elementi che avrebbero lasciato trasparire un ruolo decisivo in seno alla __________, sulla sola base della documentazione all’incarto e conformemente alla giurisprudenza in merito, non era ancora possibile concludere con il grado della verosimiglianza preponderante che il ricorrente rientrava nella categoria delle persone indicate all’art. 51 cpv. 2 LADI.
Il TCA ha, perciò, rinviato gli atti all'amministrazione per ulteriori accertamenti, precisando che il rinvio si giustificava anche per il fatto che l’opinione della __________ di cui la Cassa si era avvalsa risultava unicamente da una trascrizione di un colloquio telefonico intercorso tra la Cassa e l’avv. __________ della __________ non vidimata dall’interlocutrice, né sottoposta all’assicurato per osservazioni (cfr. inc. 38.2005.5).
1.2. La Cassa, dopo avere sentito l’assicurato personalmente il 21 febbraio 2006 (cfr. doc. C), il 9 giugno 2006, ha emesso una decisione formale con la quale ha nuovamente respinto la richiesta del 7 ottobre 2004 dell'assicurato di beneficiare di indennità di insolvenza.
L'amministrazione ha motivato il suo provvedimento, rilevando, sulla base dei documenti disponibili, che l’assicurato poteva, nella qualità di direttore aggiunto, esercitare un influsso considerevole sulle decisioni della __________ e che il dissesto finanziario della società è anche avvenuto a seguito di comportamenti a lui riconducibili al punto che non poteva non sapere che gli stessi potevano produrre l’insolvibilità del datore di lavoro (cfr. doc. B).
Tale provvedimento è stato confermato con decisione su opposizione del 6 settembre 2006 (cfr. doc. A).
1.3. Con tempestivo ricorso l'assicurato, patrocinato dall’avv. RA 1, ha rivendicato il diritto a beneficiare di indennità per insolvenza nel periodo giugno - agosto 2004 e di essere ammesso al beneficio del gratuito patrocinio.
A sostegno delle pretese ricorsuali il suo patrocinatore si è così espresso:
" (...)
RI 1 è stato alle dipendenze di __________ ininterrottamente dal febbraio 1990 all'agosto del 2004, data in cui il rapporto di impiego si è interrotto a seguito della lettera di licenziamento trasmessa da __________, __________, agente in qualità di liquidatore del fallimento della società decretato in data 29 agosto 2004 dalla __________.
La decisione ora oggetto di contestazione fa sostanzialmente seguito alla precedente procedura di ricorso, nell'ambito della quale questo Tribunale cantonale delle assicurazioni, con sentenza del 16 novembre 2005, accoglieva l'impugnativa dell'assicurato, annullando la relativa decisione su opposizione e rinviando gli atti alla CASSA per nuova decisione, previ ulteriori accertamenti.
In data 21 febbraio 2006 l'assicurato veniva dunque personalmente sentito dalla CASSA CO 1, alla quale forniva tutte le precisazioni richieste.
L'Autorità preposta ha invece rinunciato a compiere ulteriori atti istruttori, segnatamente quelli elencati nella già citata sentenza resa il 16 novembre 2005 da questo Tribunale (cfr. in particolare a pag. 17 e seg.).
(...)
A scanso di equivoci, si ribadisce ad ogni modo che le partecipazioni del qui ricorrente alle riunioni del consiglio di amministrazione di __________ furono più che sporadiche: si trattò di qualche puntuale intervento relativo a questioni amministrative su cui capitava che il consiglio gli chiedesse di riferire (in questi casi, terminata la sua relazione, lasciava sempre la sala e non partecipava agli eventuali processi decisionali che seguivano) e forse, in un paio di circostanze, gli capitò di fungere da semplice segretario con il solo incarico di redigere il verbale dei lavori in sostituzione di chi di solito svolgeva tale compito.
D'altra parte la sua reale funzione all'interno di __________ non è mai stata tale da permettergli di prendere parte alle decisioni della società, nè di esercitarvi un qualsiasi influsso, ben che meno "considerevole". In seno a __________ RI 1 si occupava puramente di questioni amministrative. Alla funzione di direttore sostituto con diritto di firma collettiva a due iscritto a RC, dettata più che altro da esigenze di natura formale imposte dalla __________ al momento del rilascio a __________ dell'autorizzazione ad esercitare un'attività di commercio in valori mobiliari, non è mai corrisposto un qualsivoglia potere decisionale nel contesto della formazione della volontà sociale.
Del resto, RI 1 non è neppure mai stato azionista o in qualche modo partecipe dal profilo economico della società. Nè la CASSA CO 1 invero lo ha mai preteso.
Si prende inoltre atto che la CASSA ha abbandonato anche la tesi precedentemente proposta per la quale RI 1 non avrebbe diritto all'indennità richiesta dal momento che l'insolvenza del datore di lavoro "non poteva essergli sconosciuta".
La decisione oggetto di contestazione esprime inoltre con estrema chiarezza il carattere pretestuoso ed assolutamente inutile dell'audizione del 21 febbraio 2006 (per sostenere la quale il qui ricorrente giungeva appositamente dalla __________, ove ora risiede), tenuta esclusivamente poiché precedentemente imposta da questa Autorità di ricorso. A mente dalla CASSA si trattava quindi soltanto di liquidare una fastidiosa "questione formale", affinché non la si potesse più rimproverare - come in passato - di aver violato il diritto di essere sentito dell'assicurato, senza che nessuno, sin dall'inizio, avesse in realtà la ben che minima intenzione di ritornare sulla decisione precedentemente resa. La riprova è data dal fatto che le circostanze sulle quali venne chiamato ad esprimersi l'assicurato sono state semplicemente ignorate in sede di decisione, liquidandole come contraddittorie e non credibili.
Al proposito, si rileva che non vi è alcuna contraddizione fra quanto riferito in occasione del verbale di interrogatorio al Ministero Pubblico del 10 agosto 2004 con la versione (complementare e di precisazione) resa successivamente in sede di audizione promossa dalla Cassa. A mente del legale redattore del presente ricorso di "sorprendente" vi è soltanto l'ironia - del tutto fuori luogo e che mal si addice ad una pubblica Autorità nell'ambito dell'esercizio del potere decisionale che le compete - con la quale viene commentata la deposizione in questione.
È inoltre contestato che la società avesse una struttura famigliare: lo dimostra, al di là di qualsiasi ragionevole dubbio, la composizione del suo azionariato.
Al proposito è quindi opportuno ricordare che, per fortuna, in ragione del principio universalmente riconosciuto della presunzione di innocenza, dalle promozioni dell'accusa è per ora lecito desumere soltanto le ipotesi di reato considerate (ed attualmente ancora in corso di istruzione) dal Magistrato inquirente e che questi è tenuto (pena la nullità degli atti di inchiesta esperiti) a notificare (appunto attraverso la promozione dell'accusa) ai diretti interessati affinché possano efficacemente esercitare i loro diritti di difesa.
Si tratta pertanto di una decisione che - al pari delle precedenti - non pone l'assicurato nella condizione di comprendere in cosa consistano concretamente i biasimi che gli vengono del tutto genericamente rivolti, ciò che gli preclude la facoltà di esercitare il proprio diritto alla difesa dei suoi interessi.
RI 1 non può quindi far altro che ribadire la palese carenza di motivazione della decisione cui si oppone, limitandosi a sua volta a contestare altrettanto genericamente (ma fermamente) di aver partecipato al dissesto finanziario di __________ e che tale dissesto sia avvenuto a seguito di comportamenti a lui riconducibili, che la CASSA d'altronde si guarda bene dall'indicare.
DOMANDA DI AMMISSIONE AL PATROCINIO GRATUITO
__________ venne arrestato il 10 agosto 2004 e rilasciato il successivo 24 settembre 2004.
Come noto, dopo il carcere preventivo sofferto, a RI 1 fu negato il diritto di percepire indennità di disoccupazione per insolvenza, imponendogli nel contempo anche una sospensione di quaranta giorni del diritto di percepire indennità di disoccupazione. Le relative decisioni della Cassa non sono ancora cresciute in giudicato, stanti le contestazioni (fra cui il presente ricorso) sollevate dal qui opponente.
In considerazione del clamore mediatico sollevato intorno alla vicenda __________ ed in particolare a __________, __________ del qui opponente, importante azionista della società e membro del consiglio di amministrazione della stessa (nel frattempo resosi __________), ritenuta la non più giovane età di RI 1 (quanto meno dal profilo professionale, ciò che ne rende pressoché impossibile alle nostre latitudini un suo reinserimento nel mondo del lavoro), in breve tempo questi venne a trovarsi in ristrettezze finanziarie tali da doversi rivolgere alla pubblica assistenza, la quale ne accolse la richiesta con decisione del 1° dicembre 2004 (doc. D).
Economicamente distrutto, privato del proprio salario e di buona parte delle indennità disoccupazione cui avrebbe avuto diritto (e che senza dubbio aveva lautamente contribuito a finanziarie con una vita di lavoro), senza apprezzabili prospettive di nuovi sbocchi lavorativi, con la moglie da tempo seriamente malata (in forma cronica ed invalidante) di fibromialgia, impossibilitato a far autonomamente fronte ai bisogni propri e dei suoi cari (le figlie, ancora in formazione, sono infatti costrette a rivolgersi all'aiuto statale e privato per continuare gli studi), RI 1 risolse di provare a percorrere vie alternative. Nell'agosto del 2005 si trasferì all'estero, in __________ (ove risiede tuttora), paese d'origine della moglie, assecondando in questo modo anche un suo (di lei) desiderio. Purtroppo, complice forse un mercato del lavoro anemico e depresso anche nella __________, i tentativi sinora intrapresi volti a concretizzare un suo reinserimento professionale si sono rivelati vani.
Nei confronti di RI 1 sono inoltre pendenti numerose procedure esecutive per importi milionari (doc. E).
Tutti i presupposti per la concessione del gratuito patrocinio risultano quindi adempiuti, considerate in particolare la possibilità (affatto da escludere) di esito favorevole del presente ricorso ed il manifesto stato d'indigenza dell'opponente.
Ai sensi dell'art. 37 cpv. 4 LPGA, si chiede pertanto l'integrale accoglimento della domanda di ammissione al patrocinio gratuito, ritenuto che l'istante - per il tramite del sottoscritto suo legale - rimane naturalmente a disposizione per qualsiasi ulteriore chiarimento dovesse eventualmente ancora imporsi." (Doc. I, pag. 2-6)
1.4. La Cassa, in risposta, ha postulato un’integrale reiezione dell’impugnativa con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. III).
1.5. Il 9 novembre 2006 l’assicurato, tramite l’avv. RA 1, ha comunicato di rinunciare a presentare ulteriori mezzi di prova rispetto a quelli già notificati in calce al ricorso (cfr. doc. V).
Inoltre con scritto del 10 novembre 2006 il patrocinatore del ricorrente, in relazione al memoriale di risposta, ha sollevato la censura di intempestività (cfr. doc. VI).
1.6. Pendente causa questa Corte ha interpellato la __________ in merito ad alcune dichiarazioni di suoi dipendenti, e meglio dell’avv. __________ del 10 dicembre 2004, rispettivamente del 12 aprile 2006 e del signor __________ del 19 maggio 2006 (cfr. doc. VIII).
L’avv. __________ e il signor __________ hanno risposto il 14 dicembre 2006 (cfr. doc. IX).
1.7. Il 15 dicembre 2006 l’avv. RA 1 ha inviato al TCA un verbale di interrogatorio dinanzi al Procuratore pubblico riguardante un terzo, chiedendone l’assunzione agli atti (cfr. doc. X).
Con ordinanza del 22 dicembre 2006 questa Corte, rilevato che il citato verbale concerne un terzo estraneo alla vertenza davanti al TCA, ha rifiutato la richiesta di assunzione del documento che è stato restituito al legale dell’assicurato con effetto immediato (cfr. doc. XI).
1.8. In merito all’accertamento esperito presso la __________ il ricorrente, tramite l’avv. RA 1, si è pronunciato il 28 dicembre 2006 (cfr. doc. XIII).
La Cassa, dal canto suo, in medesima data, ha precisato di non avere osservazioni da formulare (cfr. doc. XIV).
1.9. Il doc. XIV è stato inviato per conoscenza all’avv. RA 1 (cfr. doc. XV).
Il doc. XIII è stato trasmesso per conoscenza alla Cassa (cfr. doc. XVI).
in diritto
In ordine
2.1. Preliminarmente occorre rilevare che nei confronti dell’assicura-to, in relazione al dissesto finanziario della __________, è in corso un procedimento penale. In effetti contro lo stesso l’11 agosto 2004 è stata promossa l’accusa di amministrazione infedele, sub. appropriazione indebita, sub. truffa, falsità in documenti, soppressione di documenti (cfr. doc. 4 inc. 38.2006.69).
Nel settore del diritto delle assicurazioni sociali vige il principio di celerità enunciato all'art. 29 cpv. 1 Cost. fed. e all’art. 61 lett. a LPGA secondo cui la procedura dinanzi al Tribunale cantonale delle assicurazioni deve essere semplice, rapida, di regola pubblica e gratuita per le parti.
Inoltre la sospensione della trattazione di una vertenza va ammessa solo eccezionalmente (cfr. STFA del 26 luglio 2006 nella causa M., K 79/06, consid. 4; DTF 130 V 90=SVR 2004 IV Nr. 24 pag. 72, consid. 5; DTF 119 II 389 consid. 1b; F. Hohl, procédure civile, Tome II, ch. 2004).
Pertanto nell’evenienza concreta si giustifica decidere il ricorso contro la decisione su opposizione del 6 settembre 2006 senza sospendere la causa per attendere l’esito del procedimento penale, tanto più che da informazioni assunte da questa Corte presso il Ministero pubblico risulta che, a causa della __________ di __________, membro del Consiglio di amministrazione della __________, nonché __________ dell’insorgente, - e quindi non per motivi imputabili al Ministero Pubblico -, il completamento dell’istruttoria richiederà un lasso di tempo piuttosto lungo.
2.2. Con scritto del 10 novembre 2006 l’avv. RA 1 ha invocato l’intempestività della risposta di causa, specificando che la stessa implica la nullità, rilevabile d’ufficio, dell’atto (cfr. doc. VI).
Giusta l’art. 3 cpv. 1 della legge di procedura per i ricorsi al Tribunale cantonale delle assicurazioni (LPTCA), immediatamente dopo esaminato il ricorso o dopo che lo stesso sia completato e ritornato al Tribunale, il giudice delegato ne trasmette copia all’autorità amministrativa che ha emanato la querelata decisione fissandole un termine di 20 giorni per la presentazione dell’atto di risposta cui sono da allegare tutti i documenti.
Il cpv. 2 recita che il suddetto termine può essere prorogato una sola volta a seguito di istanza motivata dall’autorità amministrativa.
Secondo l'art. 8 LPTCA trascorso un termine fissato in applicazione della presente legge, il giudice delegato o il presidente del Tribunale assegna un termine perentorio suscettibile per fondati motivi di proroga o di restituzione in intero.
L'art. 38 LPGA prevede che:
" Se il termine è computato in giorni o in mesi e deve essere notificato alle parti, inizia a decorrere il giorno dopo la notificazione. (cpv. 1)
Se non deve essere notificato alle parti, esso inizia a decorrere il giorno dopo l’evento che lo ha provocato. (cpv. 2)
Se l’ultimo giorno del termine è un sabato, una domenica o un giorno festivo del Cantone in cui ha domicilio o sede la parte o il suo rappresentante, il termine scade il primo giorno feriale seguente. (cpv. 3)
I termini stabiliti dalla legge o dall’autorità in giorni o in mesi non decorrono:
a. dal settimo giorno precedente la Pasqua al settimo giorno successivo alla Pasqua incluso;
b. dal 15 luglio al 15 agosto incluso;
c. dal 18 dicembre al 1° gennaio incluso. (cpv. 4)"
Questa norma corrisponde, del resto, all'art. 131 CPC applicabile in virtù del rinvio di cui all'art. 23 LPTCA.
In casu dalla documentazione agli atti risulta che il TCA, con ordinanza del 10 ottobre 2006, ha intimato il ricorso alla Cassa e le ha assegnato il termine di 20 giorni di cui all'art. 3 cpv. 1 LPTCA per presentare la risposta di causa (cfr. doc. II).
Il termine di 20 giorni per inoltrare la risposta è iniziato a decorrere al più presto, ritenendo che l’ordinanza sia stata notificata alla parte resistente il giorno successivo a quello dell’intimazione, il 12 ottobre 2006, ed è scaduto martedì 31 ottobre 2006.
La risposta di causa datata 26 ottobre 2006 e pervenuta al TCA il 27 ottobre 2006 è, pertanto, tempestiva.
Va, comunque, rilevato che il termine di 20 giorni di cui all'art. 3 cpv. 1 LPTCA è d'ordine, a differenza del termine previsto all'art. 8 LPTCA che viene fissato dal giudice qualora il termine di 20 giorni non sia ossequiato senza chiedere una proroga. In questo secondo caso, infatti, si tratta di un termine perentorio.
Sul tema sollevato dall'assicurato è utile poi considerare che nell’ambito del diritto delle assicurazioni sociali e, quindi, anche nel settore dell'assicurazione contro la disoccupazione, vige il principio inquisitorio: l’amministrazione e, in caso di ricorso, il giudice, accertano d’ufficio i fatti determinanti per il giudizio, assumono le prove necessarie e le valutano liberamente (cfr. STFA del 29 settembre 1998 nella causa F., H 201/97; DTF 122 V 157; Ch. Zünd, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Zürich 1999, §23 n. 5).
In una sentenza del 28 aprile 2003 nelle cause P. e M., H 208/00 e H 209/00 il TFA ha appurato la tempestività della risposta di causa ed ha respinto le censure sollevate dall'assicurato circa la tardività della stessa.
In un'altra sentenza del 30 novembre 2000 nella causa T. (K 22/00) chiamato a pronunciarsi su un ricorso interposto da una Cassa contro una decisione incidentale con la quale il TCA, accertata l'intempestività della risposta presentata dalla Cassa, aveva stabilito che comunque la documentazione da essa prodotta veniva acquisita agli atti, nella misura in cui sarebbe stata giudicata rilevante ai fini di un corretto e puntuale chiarimento dei fatti giuridicamente importanti, il TFA ha dichiarato irricevibile il ricorso in quanto la decisione non creava un danno irreparabile.
In quella sentenza l'Alta Corte, ha in particolare, osservato che:
" (…)
nel concreto caso, l'istanza cantonale, dopo aver nei considerandi di diritto ricordato come nell'ambito delle assicurazioni sociali e quindi anche dell'assicurazione malattie vigesse il principio inquisitorio, ha nel dispositivo della querelata pronunzia dichiarato che i documenti prodotti dalla Cassa, pur avendo quest'ultima inviato la sua risposta tardivamente, venivano comunque acquisiti all'incarto, nella misura in cui sarebbero stati ritenuti determinanti ai fini del giudizio, non si vede pertanto in quale modo la litigiosa decisione incidentale possa causare un pregiudizio irreparabile alla Cassa, danno che la medesima d'altronde non fa nemmeno valere nel suo ricorso di diritto amministrativo, il quale si rileva di conseguenza inammissibile,
(…)." (cfr. STFA del 30 novembre 2000 nella causa T., K 22/00)
In una sentenza del 14 luglio 2004 nella causa S., 35.2003.63, confermata dall'Alta Corte nella sentenza del 12 ottobre 2005 nella causa S., U 260/04 (in particolare consid. 1) il TCA, da un lato, ha considerato che il termine di 20 giorni per l’invio della risposta era stato ossequiato (in quanto entro tale lasso di tempo la stessa è stata comunque trasmessa a un’autorità, anche se incompetente) e dall’altro, ha formulato, in riferimento a un’eventuale risposta tardiva, le stesse considerazioni appena esposte in concreto.
Nel merito
2.3. Oggetto del contendere è la questione di sapere se correttamente o meno la Cassa ha negato a RI 1 il diritto all’indennità per insolvenza in quanto svolgeva un ruolo decisivo in seno alla __________.
2.4. Secondo l’art. 51 cpv. 1 LADI i lavoratori soggetti all’obbligo di contribuzione, al servizio di datori di lavoro che sottostanno in Svizzera ad una procedura d’esecuzione forzata o che occupano in Svizzera lavoratori, hanno diritto all’indennità per insolvenza se:
a. il loro datore di lavoro é stato dichiarato in fallimento e se a quel momento vantano crediti salariali oppure
b. il fallimento non viene dichiarato soltanto perché in seguito a manifesto indebitamento del datore di lavoro nessun creditore é disposto ad anticipare le spese o
c. hanno presentato, contro il datore di lavoro, una domanda di pignoramento per crediti salariali.
Il cpv. 2 di questa disposizione stabilisce poi che non hanno diritto all’indennità per insolvenza le persone che, in qualità di soci, di membri di un organo dirigente dell’azienda o finanziariamente partecipi della società, prendono parte alle decisioni del datore di lavoro o possono esercitarvi un influsso considerevole, nonché i loro coniugi che lavorano nell’azienda.
Il contenuto dell’art. 51 cpv. 2 LADI è identico a quello dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI.
Pertanto la giurisprudenza sviluppata dal Tribunale federale delle assicurazioni (TFA) e dal TCA in merito a quest’ultimo disposto trova applicazione analogica anche nella presente fattispecie.
Infatti il TFA, in una decisione pubblicata in SVR 1997 ALV Nr. 107 = DLA 1996/1997 Nr. 41 pag. 224 ha, tra l’altro, stabilito che la giurisprudenza emanata relativamente all’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI è applicabile pure al diritto all’indennità per insolvenza di cui all’art. 51 LADI.
In una sentenza pubblicata in DLA 2004 Nr. 21 pag. 196, visto che i due disposti escludono dal diritto alle prestazioni la stessa cerchia di persone, l’Alta Corte ha ribadito che nell’ambito dell’art. 51 cpv. 2 LADI trova applicazione analogica la giurisprudenza sviluppata in merito all’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI.
Anche Gehrards nel suo commentario testualmente rileva che:
" Keinen IE-Anspruch hat der Personenkreis, der auch bei der KAE und SWE vom Anspruch ausgeschlossen ist (AVIG 51 II)." (cfr. G. Gehrards, “Grundriss des neuen Arbeitslosenversicherungsrecht”, Ed. P. Haupt, Berna-Stoccarda-Vienna, 1996, pag. 174 n° 79)
2.5. Secondo l'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell'azienda.
Questa normativa è stata introdotta nella legge per ovviare a possibili abusi in una situazione particolare "in cui gli interessi in gioco si sovrappongono" (cfr. Messaggio concernente una nuova legge federale su l'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza del 2 luglio 1980, Ed. separata p. 62, Gerhards, “Kommentar...” Vol. I, pag. 408 no. 43; Beatrice Brügger, Die Kurzarbeitsentschädigung als Arbeitslosenversicherungsrechtliche Präventivmassnahme, Berna 1993, p. 37).
In una sentenza pubblicata in DTF 113 V 74, il TFA ha avuto modo di precisare che, contrariamente alla giurisprudenza relativa al vecchio art. 31 cpv. 1 lett. c OAD, si deve riconoscere che il diritto è escluso per le persone menzionate dall'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI.
In una sentenza pubblicata in DTF 120 V 521 e in SVR 1995 ALV Nr. 36, l’Alta Corte ha stabilito che, per giudicare se un dipendente, membro di un organo dirigente di un'impresa è escluso dal diritto all'indennità in virtù dell'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, bisogna determinare di quale potere decisionale egli dispone effettivamente, in funzione della struttura interna dell'azienda. Secondo la nostra Massima Istanza non è ammissibile rifiutare il diritto all'indennità ad un dirigente per il solo motivo che egli è autorizzato a rappresentare la ditta con la sua firma ed è iscritto al registro di commercio. Nel caso che era chiamato ad esaminare il TFA ha così riconosciuto il diritto all'indennità a due vicedirettori visto che le loro competenze erano limitate a certi settori tecnici.
Le sentenze sopra menzionate sono poi state ulteriormente confermate dal TFA in una decisione pubblicata in SVR 1997 ALV Nr. 82 = DTF 122 V 270 = DLA 1996/1997, Nr. 23, pag. 130.
In un’ulteriore sentenza pubblicata in SVR 1997 ALV Nr. 101 il TFA, sempre in merito all’esclusione delle persone elencate all’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI dal diritto all’indennità per lavoro ridotto, ha stabilito che non bisogna giudicare esclusivamente in base allo statuto formale di organo; va invece stabilito, in virtù degli elementi concreti della fattispecie, l’ampiezza del potere decisionale. Occorre pertanto applicare un concetto di organo in senso materiale, poiché solo così vi é la garanzia che l’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, il quale intende scientemente combattere gli abusi, adempia il suo scopo.
In particolare nel caso concernente il direttore con diritto di firma individuale, il TFA ha confermato il giudizio cantonale che rinviava gli atti all’amministrazione per ulteriori accertamenti (cfr. SVR 1997 ALV Nr. 107, cfr. consid. 2.3 in fine).
Nel caso poi, in cui si trattava di sapere se due vicedirettori di una grande azienda avevano o meno diritto alle indennità per lavoro ridotto, il TFA ha stabilito che, non è ammissibile negare, in modo generico, a impiegati che esercitano mansioni dirigenziali il diritto alle indennità per lavoro ridotto per il solo fatto che essi abbiano potere di firma e siano iscritti nel registro di commercio (cfr. DTF 120 V 521).
Contestualmente, il TFA ha rilevato che:
" b) Der Wortlaut von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist hinsichtlich der vorliegen interessierenden Frage insoweit klar, als nur Personen vom Entschädigungsanspruch bei kurzarbeit ausgeschlossen werden, welche die Entscheidungen der Arbeitgeberfirma bestimmen oder zumindest massgeblich beeinflussen können. Soweit leitende Angestellte vom Ausschluss erfasst sind, muss es sich um Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums handeln. Daraus folgt, dass bei grösseren Betrieben mit mehrstufiger Organisation und mehreren Führungsebenen nicht sämtliche Angestellten mit leitenden Funktionen vom Entschädigungsanspruch ausgenommen sind. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG erfasst vielmehr nur Personen, welchen bei der Willensbildung des Betriebes entscheidende oder zumindest massgebliche Bedeutung zukommt, was auf Mitglieder des höchsten Entscheidungsgremiums, nicht aber auf Angestellte in untergeordneten Kaderfunktionen zutrifft.
Zum gleichen Ergebnis führt auch eine Auslegung, welche sich an Sinn und Zweck von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG orientiert. Mit dieser Bestimmung sollte bei der Kurzarbeitsentschädigung (und in Verbindung mit Art. 42 Abs. 3 AVIG bei der Schlechtwetterentschädigung) dem Missbrauch bewusst ein Riegel geschoben werden (BGE 113 V 77 Erw. 3c; GERHARDS, a.a.O., N 43 zu Art. 31 AVIG). Eine Missbrauchsgefahr besteht indessen hauptsächlich bei Personen, die als oberste Entscheidungsträger eines Betriebes befugt sind, Kurzarbeit anzuordnen, nicht aber bei den übrigen Kadermitarbeitern wie Vizedirektoren, Prokuristen usw., die regelmässig nicht zuständig sind, über die Einführung von Kurzarbeit zu entscheiden.
(...)
Vielmehr ist in jedem Fall zu prüfen, welche Entscheidungs-befugnisse einer Person aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. (...)” (cfr. DTF 120 V 521, consid. 3.- b), pag. 525-526)
Il TFA ha poi concluso che:
" 4.- Wie aus den eingereichten Unterlagen ersichtlich ist, gehören die von Kurzarbeit betroffenen Vizedirektoren nicht dem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium der Beschwerdeführerin an. Vielmehr handelt es sich um Fachspezialisten, Stabsmitarbeiter oder Ressortchefs mit beschränkten Entscheidungsbefugnissen. Aufgrund der hierarchischen Gliederung der X AG kann als erstellt gelten, dass sie die Entscheidungen der Arbeitgeberfirma weder bestimmen noch massgeblich beeinflussen können. (...)”
(cfr. DTF 120 V 521, consid. 4, pag. 527)
Al riguardo questa Corte in una sentenza del 19 novembre 1998 pubblicata in RDTA I-1999 N. 81 ha ricordato che la conoscenza della situazione finanziaria della ditta e la veste di vice-direttore con firma individuale non bastano da sole per escludere l’assicurato dal diritto all’indennità per insolvenza.
In quel caso ciò è valso anche se l’assicurato ha sottoscritto, a nome della ditta, la concessione di acconti sui salari e sulla quota parte di tredicesima ad alcuni operai. Infatti è stato stabilito che, solo dalla semplice firma apposta sugli acconti versati, non era ancora possibile concludere sull’esistenza di un potere decisionale dell’assicurato in merito alle decisioni del proprio datore di lavoro. La decisione della Cassa di negare all’assicurato il diritto all’indennità di insolvenza è stata annullata e gli atti rinviati alla parte resistente per ulteriori accertamenti.
Nelle decisioni pubblicate in SVR 1997 ALV Nr. 82 = DTF 122 V 270 = DLA 1996/1997, Nr. 23, pag. 130 e in SVR 1997 ALV Nr. 101, il TFA ha poi affermato che un dipendente membro del consiglio di amministrazione di un’azienda gode di un notevole potere decisionale ai sensi dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI ex lege, come descritto agli art. 716 a 716b del Codice delle obbligazioni.
Il TFA ha infatti rilevato che:
" (...) Nach der Rechtsprechung muss bei Arbeitnehmern, bei denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unter- nehmensentscheidungen nehmen können, jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Hiervon ausgenommen hat das Eidgenössische Versicherungsgericht einzig die mitarbeitenden Verwaltungsräte, da diese unmittelbar von Gesetzes wegen
(Art. 716-716b OR) über eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG verfügen (BGE 122 V 273 E. 3 mit Hinweisen). Hingegen geht es nach der zuvor erwähnten
Rechtsprechung nicht an, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auszu- schliessen, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind (BGE 122 V 272 E. 3, 120 V 525 f. E. 3b; vgl. ferner ARV 1996 Nr. 10 S. 52). (...)"
(cfr. SVR 1997 ALV Nr. 101, pag. 310 consid. 5a)
Nella già citata sentenza pubblicata in DLA 2004 Nr. 21, pag. 196, l’Alta Corte ha poi ribadito che secondo la giurisprudenza relativa agli art. 31 cpv. 3 let. c e 51 cpv. 2 LADI, i membri del consiglio d’amministrazione di una società esercitano, in virtù della legge, un potere determinante, pertanto non hanno diritto né all’indennità per lavoro ridotto, né all’indennità per insolvenza. Sebbene essi non siano effettivamente responsabili dell’insolvenza del datore di lavoro, promulgando l’art. 51 cpv. 2 LADI il legislatore ha voluto escludere dal diritto alle indennità per insolvenza le persone che esercitano un influsso considerevole sia sulla gestione degli affari, sia sulla politica dell’impresa e che hanno diritto di prendere visione della contabilità e, di conseguenza, non sono colte di sorpresa dal fallimento del datore di lavoro.
In quell’evenienza il TFA ha sviluppato, in particolare, le seguenti considerazioni:
" (…)
3.2 Selon la jurisprudence relative à l'art. 31 al. 3 let. c LACI - lequel, dans une teneur équivalente, exclut du droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail le même cercle de personnes que celui visé par l'art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer par analogie (DTA 1996/1997 no 41 p. 227 consid. 1b) - , il n'est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au registre du commerce. Il y a lieu de ne pas se fonder de façon stricte sur la position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes.
C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV no 101 p. 311 consid. 5d). En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 no 41 p. 227 sv. consid. 1b et 2; SVR 1997 ALV no 101 p. 311 consid. 5c). La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO), d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 no 41 p. 226 consid. 1b et les références). Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (ATF 122 V 273 consid. 3). (…)"
(cfr. DLA 2004 Nr. 21, consid. 3.2, pag. 198)
2.6. Dapprima va osservato che il ricorrente con l’atto di ricorso ha sostenuto che la motivazione della decisione impugnata sarebbe palesemente carente (cfr. doc. I pag. 4).
Il diritto di essere sentito, di cui all’art. 29 cpv. 2 Cost., comprende, fra l’altro, la pretesa di ottenere una decisione motivata, che impone all'autorità di pronunciarsi nei considerandi sulle allegazioni delle parti, riferendosi agli argomenti da esse addotti. Tale obbligo intende evitare che l'autorità, nell'esercizio dei suoi poteri decisionali, si lasci guidare da ragioni non pertinenti e, d'altro canto, consentire al cittadino di farsi una chiara idea della portata della decisione che lo riguarda per poterla, se del caso, impugnare. A tal fine ogni atto decisionale deve menzionare, anche se brevemente, le considerazioni che ne hanno determinato il convincimento e l’hanno dunque spinta a decidere in un senso piuttosto che nell’altro. L’autorità non è tenuta a prendere esplicitamente posizione su ogni allegazione di fatto o di diritto, ma può limitarsi ai punti essenziali e all'esame delle argomentazioni di parte atte a influire sul giudizio (cfr. STFA del 13 giugno 2003 nella causa G., I 475/01, consid, 2.1.; STFA del 10 giugno 2002 nella causa R., H 192/00; DTF 121 III 331 consid. 3b; Albertini, Der verfassungsmässige Ansruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Berna 2000, pag. 368 seg. con numerosi rinvii).
Nella fattispecie, alla luce dei principi giurisprudenziali appena esposti, questa Corte non può ravvisare delle lacune dal profilo della motivazione della decisione su opposizione contestata.
Infatti da quest'ultima emerge chiaramente il motivo per cui la Cassa ha respinto la richiesta di indennità per insolvenza inoltrata dall'assicurato, ovvero poiché lo stesso aveva un ruolo decisivo in seno alla __________.
Del resto l’assicurato ha potuto rendersi conto della portata del provvedimento emesso nei suoi confronti, visto che l'ha impugnato dinanzi a questo Tribunale.
Inoltre va tenuto conto del fatto che la medesima questione era già stata oggetto di una precedente procedura sfociata nella sentenza del 16 novembre 2005 del TCA (cfr. inc. 38.2005.5).
La censura sollevata dall’insorgente è dunque infondata.
2.7. La Cassa, con decisione del 9 giugno 2006, confermata con decisione su opposizione del 6 settembre 2006, ha negato all’assicurato il diritto all’indennità per insolvenza basandosi fondamentalmente sui verbali di interrogatorio dinanzi al Ministero pubblico, in particolare su quelli del 20, 24 settembre e 10 dicembre 2004, da cui emergerebbe la sua partecipazione al dissesto finanziario della __________.
In effetti l'amministrazione dopo avere riconosciuto che il ricorrente non era membro del CdA della società, ha ritenuto che l’insorgente, quale direttore sostituto con competenze nel settore contabile, della gestione del personale e del servizio giuridico, era in grado di determinare o influire sulle decisioni della SA. Ciò sarebbe dimostrato anche dall’aumento di salario da fr. 6'000.- a fr. 10'000.--.
Secondo la Cassa anche la promozione delle accuse in sede penale, benché non si sia ancora giunti al deposito dell’atto di accusa e il processo non sia stato celebrato, è un indizio relativo al suo coinvolgimento nella rovina finanziaria della società (cfr. doc. A, B).
L’assicurato contesta recisamente tali allegazioni, asserendo sostanzialmente che la sua reale funzione nella società, vertente su questioni puramente amministrative, non è mai stata tale da permettergli di prendere parte alle decisioni della stessa, né di esercitarvi un qualsiasi influsso. L’insorgente ha puntualizzato di non essere mai stato neppure azionista o in qualche modo partecipe economicamente della società.
Infine egli censura una palese e ingiustificata disparità di trattamento in raffronto a suo __________, al quale è stato riconosciuto il diritto all’indennità, benché all’interno della __________ occupasse, dal profilo gerarchico, la sua stessa identica posizione e contro il quale il Ministero pubblico ha agito come nei suoi confronti, procedendo pure con una promozione dell’accusa (cfr. doc. I).
2.8. Il TCA, chiamato ora a pronunciarsi in merito alla fattispecie, constata, in primo luogo, che dall’estratto del RC della __________ - dal 23 agosto 2004 __________ in liquidazione - (reperibile in internet al sito www.zefix.ch), emerge che il 28 gennaio 1999 RI 1 è stato iscritto a RC quale direttore sostituto con firma collettiva a due.
Come risulta da quanto dichiarato dallo stesso assicurato e dai verbali del Consiglio di amministrazione della __________, il ricorrente ricopriva concretamente la funzione di responsabile dell’amministrazione (cfr. doc. 30; 28).
Il Consiglio di amministrazione della società risultava costituito dal presidente con firma collettiva a due, __________ (dall’aprile 1993 all’aprile 2004), dal vicepresidente con firma collettiva a due avv. __________, dai membri con firma collettiva a due __________ (fino al settembre 2003; dall’aprile 1993 al gennaio 1999 era stato delegato), __________, __________ (dal gennaio 1999 al maggio 2001) e __________ (dal dicembre 2000 a tutt’oggi).
Inoltre direttori della __________ erano __________, dal febbraio 1999 all’aprile 2002, e __________, dal dicembre 2000 all’aprile 2003.
Direttori sostituti erano, invece, a decorrere dal gennaio 1999, come già visto, RI 1, oltre che __________, il quale svolgeva compiti inerenti al servizio informatico e di sicurezza (cfr. inc. 38.2004.84), e __________, per il periodo dall’aprile 2003 al luglio 2004 (cfr. estratto RC).
Il capitale azionario della SA era detenuto in misura del 40% da __________, del 25% dall’avv. __________ tramite la __________, del 20% da __________, del 10% da __________ e del 5% da __________ (cfr. doc. 28; C, 39 inc. 38.2006.69).
Da quanto appena descritto si evince che, sebbene nella __________ fossero attivi __________ (__________, RI 1, __________, oltre a __________, il quale si occupava della tenuta delle registrazioni della clientela indiretta, cfr. doc. 29 inc. 38.2006.69; per quanto concerne __________, non era in essere un contratto di lavoro con la SA; dalle indagini della Procura egli non risulta quale dipendente della società - cfr. doc. 28 inc. 38.2006.69), la stessa non aveva una struttura esclusivamente familiare, visto, in ogni caso, che l’azionariato e il CdA erano composti da persone non appartenenti alla medesima parentela.
2.9. In secondo luogo, questa Corte rileva che, per quanto attiene alla presenza dell’assicurato nelle riunioni del CdA della società, egli già in occasione dell’interrogatorio davanti al Ministero pubblico del 10 agosto 2004, benché avesse indicato di essere entrato formalmente a fare parte del CdA nel 1998 - asserzione poi rettificata e dimostratasi effettivamente infondata -, ha precisato che, salvo quattro o cinque occasioni nelle quali ha funto da segretario, non aveva mai partecipato al CdA della __________ se non convocato per relazionare in merito alla situazione finanziaria (cfr. doc. 28 pag. 11).
Ciò è stato ribadito durante l’interrogatorio dinanzi alla Procuratrice Pubblica __________ del 10 dicembre 2004, dove è stato puntualizzato quanto segue:
" (…) in qualche occasione mi è capitato di presenziarte alle riunioni del CdA ma solo in funzione di segretario in sostituzione di __________. È pure possibile che io sia intervenuto in riunioni del CdA limitatamente per la presentazione di determinate questioni contabili legate alla __________. E’ comunque escluso che io abbia mai partecipato a riunioni del CdA con potere decisionale.”
(Doc. 8, inc. 38.10067.69).
Quanto addotto dall’insorgente davanti al Ministero pubblico trova del resto conferma nei verbali del CdA della __________ agli atti.
Dal verbale del 13 ottobre 1999 non risulta che RI 1 fosse presente alla riunione del CdA. Egli è stato solamente menzionato in relazione al fatto che avrebbe dovuto coadiuvare il revisore __________ per determinati lavori (cfr. doc. 4).
In occasione del CdA del 18 novembre 1999, per contro, il ricorrente è stato invitato dal Presidente a partecipare, unitamente al direttore __________.
L’assicurato è poi stato invitato a parlare in merito al secondo punto all’ordine del giorno, ossia il bilancio al 30 giugno 1999 e la situazione a quel momento. L’insorgente ha illustrato delle tabelle redatte ed elaborate dal suo settore. Una volta terminata la sua esposizione è stato ringraziato per la collaborazione (cfr. doc. 4).
Per quanto riguarda la riunione del CdA del 5 luglio 2004, tenutasi dopo l’emissione della decisione provvisionale del 1° luglio 2004 della __________ con cui la __________ è stata nominata incaricata di un’inchiesta presso la __________ e sono state prese misure di protezione (cfr. doc. 55 inc. 38.2006.69), dal relativo verbale emerge che l’assicurato era pure presente. Il vicepresidente avv. __________ ha riportato le preoccupazioni della __________ e l’impressione di quest’ultima che RI 1 non ricevesse tutte le indicazioni da parte di __________ e che talune fatture venissero consegnate solo con ritardo.
Il ricorrente ha risposto di non ritenere di essere in difetto con la tenuta della contabilità e che le fatture venivano correttamente e sistematicamente contabilizzate. Inoltre ha precisato di non ritenere che il __________ non gli desse le informazioni tempestivamente (cfr. doc. 31).
2.10. Con la precedente sentenza del TCA del 16 novembre 2005 (cfr. inc. 38.2005.5) è stato evidenziato che lo stipendio dell’assicurato è aumentato nel 1998 da fr. 6'000.-- mensili a fr. 10'000.-- (cfr. anche doc. 28).
Questo Tribunale, nel proprio giudizio, ha indicato alla Cassa di farsi spiegare dal ricorrente per quali precise ragioni il suo salario mensile fosse stato aumentato di fr. 4'000.--.
La Cassa, il 21 febbraio 2006, ha sentito l’insorgente personalmente, assistito dal proprio legale.
Dal relativo verbale emerge che:
" Il signor RI 1 è entrato nella __________ il 1. febbraio 1990 come impiegato con mansioni contabili. Incominciò a lavorare con uno stipendio inferiore a quello percepito per l'attività svolta presso il precedente datore di lavoro questo con l'accordo che tale stipendio sarebbe stato aumentato/adeguato + gratifiche.
Lo stipendio è rimasto "congelato" sino al 1998 a seguito di una vertenza che contrapponeva l'allora azionista di riferimento, signor __________, al resto della direzione/azionariato. La situazione si è sbloccata al momento in cui le parti sottoscrissero un accordo volto all'uscita dell'azionista di riferimento dalla società.
Le azioni vennero così assunte dalla direzione*. In questo contesto fu iniziata la pratica per la __________, volta all'ottenimento da parte di __________ dell'autorizzazione per operare nell'ambito intermediazioni di titoli. A questo punto doveva essere cambiato l'organigramma della __________ (imposto dalla __________) e pertanto il signor RI 1 è stato nominato direttore sostituto. Tuttavia le mansioni sono rimaste le stesse, senza alcuna competenza decisionale accresciuta.
I membri del CdA operativi e quindi stipendiati, signori __________ e __________, e il signor __________, direttore della __________, percepivano fr. 234'000.-- annui oltre una carta di credito VISA (limite di credito fr. 20'000.--) con spese per circa fr. 80'000.-- - 100'000.--. Il signor RI 1, a partire 1998/1999 beneficiò dunque di un aumento di salario giustificato dal fatto che per quasi 9 anni il suo stipendio, contrariamente a quanto inizialmente prospettato, era rimasto invariato. Il nuovo stipendio di fr. 10'000.-- lo poneva sullo stesso piano di retribuzione di altri dipendenti __________ di pari grado (signori __________ e __________).
Il signor RI 1 si occupava della contabilità della __________, esclusa la posizione dei fondi __________ e __________, amministrati dalla __________, con sede a , che non erano recepite nel bilancio della società. La gestione di questi fondi sfuggiva pertanto al controllo contabile del signor RI 1. La decisione di escludere i fondi __________ e __________ era stata presa dal CdA (cfr. verbale del CdA 18.11.1999 e verbale di interrogatorio davanti al PP __________ 17.08.2004, pag. 3). Di tale circostanza era a conoscenza il revisore particolarmente qualificato di __________ () che aveva poi regolarmente reso la propria revisione sia ordinaria sia quella intesa come rapporto speciale destinato alla __________, la quale a sua volta ne era a conoscenza.
La __________ aveva sempre onorato le commissioni dovute alla __________ e questo sino al febbraio 2004, gli ulteriori versamenti (dovuti da marzo) non furono più effettuati e solo a questo punto la società ha cominciato ad avere problemi di liquidità.
A volte capitava che il signor RI 1 veniva invitato dai consiglieri del CdA, nell'ambito di una determinata trattanda all'interno di una seduta, per riferire su questioni aggiornate ai dati contabili della società. Terminata la propria relazione, rispondeva ad eventuali domande di delucidazioni e lasciava la sala. Non partecipava alla discussione che ne seguiva e alle conseguenti delibere. Durante le ultime 2/3 sedute del CdA il signor RI 1 è stato chiamato dall'avv. __________ a fungere come verbalizzante, con l'incarico di redigere il protocollo dei corrispondenti lavori della seduta. In quanto tale, non aveva facoltà di partecipare alle discussioni, tanto meno alle relative delibere.
Terminato il verbale, lasciava la sala, ritenuto che i consiglieri proseguivano nelle loro discussioni.
I problemi di liquidità della __________ erano dovuti al fatto che la __________ non aveva fatto fronte (da marzo 2004), contrariamente al passato, ai pagamenti dovuti alla __________.
In conclusione, le decisioni in seno alla __________ erano prese essenzialmente dai signori __________ e __________. Certamente almeno una parte del CdA ne era al corrente e compartecipe. In seno a __________ RI 1 non godeva di potere decisionale inerente a questioni rilevanti. Per fare degli esempi anche la sostituzione di una macchina fotocopiatrice del valore di fr. 500.-- veniva sottoposta alla direzione "effettiva" (signori __________, __________ e __________). Tanto meno aveva potere decisionale in relazione ai fondi. Il signor RI 1 aveva dunque autonomia per quanto concerne i costi ordinari." (Doc. C)
La Cassa ritiene che la motivazione dell’aumento della retribuzione presso la __________ allegata dall’assicurato il 21 febbraio 2006, ossia il fatto che lo stipendio era rimasto “congelato” dal febbraio 1990 quando aveva iniziato a lavorare presso tale società, non sia credibile e sia in contraddizione con quanto addotto davanti al Ministero pubblico il 10 agosto 2004, e meglio che la paga è aumentata a fr. 10'000.-- con la nomina nel CdA.
La parte resistente reputa, quindi, che l’incremento di salario di cui ha beneficiato il ricorrente sia attribuibile alla sua mutata posizione e al ruolo più importante all’interno della società (cfr. doc. A, B).
Tuttavia l’asserita contraddizione appena menzionata non emerge in modo così chiaro e palese come pretende la Cassa.
Dal verbale di interrogatorio del 10 agosto 2004 si evince, infatti, che il ricorrente, che nel 1998 è diventato formalmente direttore sostituto quale responsabile amministrativo, nelle cui competenze rientrava la contabilità, la gestione del personale e il servizio giuridico che di fatto veniva gestito autonomamente dalla signora __________ (cfr. doc. 28), si è comunque sempre occupato, a partire dal febbraio 1990, della parte amministrativa della società.
Pertanto non può essere escluso a priori che effettivamente esistendo una vertenza con l’allora azionista di riferimento, come indicato in occasione dell’audizione del 21 febbraio 2006 (cfr. doc. C), lo stipendio dell’assicurato fosse rimasto bloccato per anni.
Del resto va osservato che la retribuzione di fr. 10'000.-- al mese corrispondeva a quella percepita da altri dipendenti della SA.
Più precisamente dai conteggi di salario 2002 e 2003 risulta che anche lo stipendio del __________, anch’egli direttore sostituto, per il 2002, era di fr. 130'000.-- annui, così come quello di __________, direttore dal dicembre 2000 all’aprile 2003 (cfr. consid. 2.8.; doc. 46 inc. 38.2006.69). Nel 2003 __________, direttore sostituto da aprile 2003 a luglio 2004, ha percepito fr. 130'000.-- annui, mentre __________ fr. 97'946.35 (cfr. doc. 53 inc. 38.2006.69).
Riguardo alla riduzione di salario di quest’ultimo, va osservato che egli nel 2003 ha avuto dei problemi di salute che l’hanno reso inabile al lavoro dal febbraio al dicembre 2003 (cfr. inc. 38.2004.84).
2.11. Come visto sopra (cfr. consid. 2.9.), la __________ ha nominato, nel luglio 2004, la __________ incaricata di un’inchiesta presso la __________. Inoltre la stessa risulta essere la liquidatrice della __________ (cfr. estratto RC).
Dalla documentazione agli atti emerge, come già rilevato nella sentenza del 16 novembre 2005 (cfr. inc. 38.2005.5), che in data 10 dicembre 2004 la Cassa CO 1 ha avuto un colloquio telefonico con l'avv. __________, la quale ha così esposto l'impressione della __________ SA circa la posizione del signor RI 1 (RI
" (...)
Opinione __________ **: RI 1 era un dipendente della __________ (anche se non sono riusciti a stabilire quanto percepisse) e aveva sicuramente potere decisionale in seno alla __________. A detta del personale della __________ i __________ si incontravano dopo le ore di lavoro e decidevano le strategie aziendali (avrebbero avuto un pc che però è scomparso...). Quanto precede non può essere documentato (nessuna collaborazione da parte dell'interessato/documentazione sparita. Non hanno trovato conti bancari nè verbali di riunione del CdA), trattasi di un'impressione della __________. (...)" (Doc. 40)
L’avv. __________, il 12 aprile 2006, ha però comunicato telefonicamente alla Cassa che “…la sua opinione sulla posizione di RI 1 all’interno della __________ era fondata sulle voci riportate dagli ex dipendenti. Non se la sente dunque di rilasciare una dichiarazione in tal senso” (cfr. doc. 9 inc. 38.2006.69).
Il 19 maggio 2006 è, poi, intercorso un colloquio telefonico tra il signor __________ della __________ e la parte resistente, la cui trascrizione corrisponde a quanto segue:
" Il sig. __________ ci contatta in data odierna comunicando quanto segue. Nella loro documentazione ha trovato un loro scritto del 28.7.2004 indirizzato alla __________ con il quale la __________ chiedeva l’allontanamento dalla __________ di alcuni collaboratori, tra cui il signor RI
Questa Corte, pendente causa, ha chiesto a __________ se, ritenute le precedenti asserzioni dell’avv. __________, confermava o meno integralmente il contenuto della affermazioni del 19 maggio 2006 (cfr. doc. VIII).
Con scritto del 14 dicembre 2006 il signor __________ e l’avv. __________ hanno dichiarato:
" (...)
Nei colloqui telefonici intercorsi tra l'Avv. __________ e la Cassa CO 1 cui lei fa riferimento nel suo scritto, l'Avv. __________ si è limitata a riferire contestualmente le esternazioni effettuate a suo tempo dagli ex dipendenti __________ a proposito della posizione occupata in __________ dal signor RI 1.
Come sottolineato più volte in sede di tali colloqui e ribadito nel presente scritto, tali esternazioni non costituiscono opinione certa e comprovata di __________ del ruolo svolto da RI 1, quanto piuttosto un'impressione, che si è generata in seguito alle citate esternazioni degli ex dipendenti che da tempo lavoravano a stretto contatto con lui e che, indubbiamente, conoscevano la situazione molto meglio della (da poco nominata) liquidatrice.
Quanto comunicatovi da parte del Sig. __________ in data 19 maggio u.s. si è, invece, basato su di un documento inviato da __________ a __________ in data 28 luglio 2004, ossia prima che questa decretasse il fallimento di __________ e, quindi, prima che uscissero i dettagli di quella incresciosa vicenda e che fossero noti a tutti i particolari del danno economico che era stato generato (ergo, in tempi pur sempre sospetti, ma non ancora definitivamente chiari).
È perciò possibile che, nel periodo di tempo intercorso tra queste prime esternazioni e quelle successive riferitevi dall'Avv. __________, gli ex dipendenti si siano, per così dire, "scuciti" di più sulle reali mansioni da lui occupate in azienda oppure, al contrario, che tali esternazioni posteriori siano state dettate da motivi di rivalsa nei confronti di chi, ancorché direttore con meri ipotetici incarichi esecutivi, era risultato essere, alla fine, pur sempre imparentato con chi volente o nolente (questo non è dato a sapersi, sarà la Magistratura ad occuparsene nelle appropriate sedi), contribuì al dissesto economico e finanziario dei clienti della società e degli - ormai ex - dipendenti, trovatisi di punto in bianco senza stipendio e senza un lavoro.
Per questi motivi, si ribadisce quanto affermato nonché la totale impossibilità, da parte nostra, ad esternare un giudizio obbiettivo e concreto basato su fatti ed opinioni certe; in entrambe le occasioni - seppur in tempi ben diversi - ci siamo limitati ad informare le Autorità su ciò di cui eravamo venuti a conoscenza durante i vari colloqui effettuati con gli ex dipendenti.
Non siamo, pertanto, in grado né di dichiarare veritiere le citate affermazioni di terze persone, né tanto meno di smentire quanto da noi riferito alle Autorità in occasioni così diverse (prima e dopo l'avvento del crack finanziario e del licenziamento degli ex dipendenti)." (Doc. IX)
Alla luce di quanto esposto il TCA deve concludere che l'attendibilità dell'indicazione data nel dicembre 2004 dalla __________, tramite l’avv. __________, secondo cui RI 1 aveva sicuramente potere decisionale in seno alla __________, è stata ampiamente relativizzata dalle dichiarazioni successive della stessa __________.
Infatti, da un lato, __________, il 19 maggio 2006, ha asserito che da un loro scritto del 28 luglio 2004 alla __________ emerge che l’assicurato non avrebbe avuto alcun potere decisionale all’interno della SA, bensì un ruolo esecutivo. Inoltre, d’altro lato, l’avv. __________ e __________, il 14 dicembre 2006, hanno affermato l’impossibilità di emettere un giudizio obiettivo e concreto basato su fatti e opinioni certe.
2.12. Per quanto concerne i verbali di interrogatorio dinanzi al Ministero pubblico del 20 e 24 settembre 2004, nonché del 10 dicembre 2004 (cfr. doc. 6-8 inc. 38.2006.69), è utile rilevare che la circostanza che dagli stessi emerga che il ricorrente fosse a conoscenza di determinati fatti connessi al dissesto finanziario della __________ non significa ancora che egli avesse potere decisionale all’interno della società o perlomeno il potere di influenzare il processo decisionale della __________.
In effetti anche nel verbale di riunione della Cassa del 13 dicembre 2004, relativamente alla posizione dell’insorgente in seno alla società, con riferimento a un colloquio telefonico del 3 dicembre 2004 avuto con la segretaria della PP __________, è stato precisato:
" Opinione PP: __________ era dipendente della __________ ed è difficile stabilire se egli, all’interno della società in questione, avesse o no potere decisionale. Tuttavia essendo il contabile della stessa è probabile che egli avesse un tale potere.” (Doc. 29 inc. 38.2006.69)
Va ricordato che secondo una costante giurisprudenza, il giudice delle assicurazioni sociali non è vincolato dalle constatazioni e dall'apprezzamento dell'autorità penale, né per quel che concerne la determinazione delle prescrizioni violate, né per quel che riguarda la valutazione della colpa commessa. Tuttavia, egli si scosta dalle constatazioni di fatto di tale autorità soltanto qualora i fatti accertati in sede d'istruttoria penale e la loro qualificazione non siano convincenti o si fondino su considerazioni specifiche del diritto penale, prive di rilievo dal profilo delle assicurazioni sociali (cfr. DTF 111 V 177 consid. 5a e riferimenti; RAMI 1990 U 87, p. 56; STFA dell'8 ottobre 2003 nella causa C., H 33/03)).
A quest'ultimo proposito giova anche sottolineare che il giudice del diritto delle assicurazioni sociali decide sulla base della verosimiglianza preponderante (cfr. cfr. RDAT II-2001 N. 91 pag. 378; SVR 2001 KV N. 50 pag. 145; STFA 29 gennaio 2003 nella causa P., U 162/02; STFA del 18 settembre 2001 nella causa W., C 264/99; STFA del 28 novembre 2000 nella causa P.S., H 407/99; STFA del 22 agosto 2000 nella causa K.B., C 116/00; STFA del 23 dicembre 1999 in re A.F., C 341/98, consid. 3, pag., 6; DTF 125 V 195; STFA 6 aprile 1994 in re E.P.; SZS 1993 pag. 106 consid. 3a; RCC 1986 pag. 202 consid. 2c, RCC 1984 pag. 468 consid. 3b, RCC 1983 pag. 250 consid. 2b; DTF 115 V 142 consid. 8b, DTF 113 V 323 consid. 2a, DTF 112 V 32 consid. 1c, DTF 111 V 188 consid. 2b; Meyer, "Die Rechtspflege in der Sozialversicherung", in Basler Juristische Metteilungen (BJM) 1989 pag. 31-32), mentre nell'ambito del diritto penale applica il principio della presunzione di innocenza (cfr. DTF 126 V 319 consid. 5a; STFA del 17 novembre 2006 nella causa R., U 97/05, consid. 5.3.; Piquerez, Procédure pénale suisse, Zurigo 2000, n. 102 pag. 22 e n. 1918 pag. 403.
Il principio secondo cui il giudice delle assicurazioni sociali non è vincolato dalle constatazioni e dall'apprezzamento dell'autorità penale vale a più forte ragione nel caso di specie dove nemmeno si è in presenza di una sentenza del giudice penale, bensì si è soltanto nella fase istruttoria da parte del Ministero pubblico.
Inoltre il fatto che la Procuratrice pubblica __________, il 29 maggio 2006, abbia indicato alla Cassa che dai verbali del 20 e 24 settembre 2004 e 10 dicembre 2004 si evince la partecipazione di RI 1 al dissesto finanziario della __________ (cfr. doc. 4 inc. 38.2006.69) non implica ancora che l’assicurato, dal profilo dell’assicurazione contro la disoccupazione, abbia rivestito all’interno della SA una posizione analoga a quella di un datore di lavoro, ai sensi della giurisprudenza federale in precedenza citata (cfr. consid. 2.5).
Non va peraltro dimenticato che il diritto penale prevede di perseguire e punire non solo gli autori di un reato, rispettivamente i correi, bensì anche le persone che sono intervenute con responsabilità minore, come ad esempio i complici.
2.13. In simili condizioni (cfr. consid. 2.8.-2.12.), questa Corte deve rilevare che rispetto a quanto deciso nella precedente sentenza del 16 novembre 2005 (cfr. inc. 38.2005.5) con i nuovi accertamenti la posizione dell’assicurato in seno alla __________, per quel che riguarda gli aspetti che interessano l’assicurazione contro la disoccupazione, è stata relativizzata.
In applicazione, dunque, del principio della probabilità preponderante, usuale nel settore del diritto delle assicurazioni sociali (cfr. consid. 2.12.), occorre concludere che l’assicurato, pur rivestendo un ruolo importante nella società, non era tra quelli che potevano determinarne o influenzarne le decisioni.
In tale contesto va sottolineato che secondo la giurisprudenza federale, non è ammissibile negare, in modo generico, a impiegati che esercitano mansioni dirigenziali il diritto alle indennità per lavoro ridotto (e quindi anche a quelle per insolvenza) per il solo fatto che essi abbiano potere di firma e siano iscritti nel registro di commercio.
Dalle stesse, come ripetutamente esposto, sono escluse piuttosto quelle persone che determinano o perlomeno influenzano la formazione della volontà dell’azienda, ossia i membri del più alto gremio decisionale di una società (cfr. consid. 2.5.; DTF 120 V 521).
Nel caso in esame dalla documentazione agli atti è emerso con alta verosimiglianza che la struttura della __________ era fortemente gerarchica e il ruolo decisionale era svolto concretamente e praticamente esclusivamente dal CdA.
L’insorgente, vista la sua funzione di responsabile della parte amministrativa, compresa quella contabile, forniva giocoforza informazioni, tratte da elementi oggettivi e concreti, importanti e determinanti al fine del processo decisionale della società, tuttavia non risulta che avesse il potere di influire personalmente, a seconda delle proprie visioni e concezioni, sullo stesso.
Infine va evidenziato che __________ - __________ del ricorrente, che era anch’egli iscritto a RC quale direttore sostituto in seno alla __________ e che nel 2002 ha percepito il medesimo stipendio del ricorrente di fr. 130'000.-- annui e nel 2003, anno in cui ha presentato un’incapacità lavorativa del 100% da febbraio a dicembre 2003 (cfr. inc. 38.2004.84), di fr. 97'946.35 (cfr. doc. 53 inc. 38.2006.69) -, dopo che con decisione su opposizione del 29 ottobre 2004 era stato escluso dal diritto a beneficiare dell’indennità per insolvenza, a seguito del fallimento dell’ex datore di lavoro, pendente ricorso al TCA e prima della risposta di causa è stato posto dalla Cassa al beneficio di tali indennità. La procedura dinanzi a questa Corte è stata conseguentemente stralciata dai ruoli (cfr. decreto di stralcio del 10 gennaio 2005 inc. 38.2004.84).
Il ricorso va, di conseguenza, accolto e la decisione su opposizione del 6 settembre 2006 annullata.
Gli atti vanno trasmessi alla Cassa affinché verifichi se l’assicurato adempie gli ulteriori presupposti necessari per potere beneficiare del diritto all’indennità per insolvenza.
2.14. Questo Tribunale deve comunque sottolineare che, nell'ipotesi in cui dal procedimento penale in corso contro l'assicurato (cfr. consid. 2.1.) dovessero emergere nuovi elementi di giudizio rilevanti, alla Cassa sarebbe riservata la facoltà di adire il TCA con un'istanza di revisione (cfr. art. 14 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale cantonale delle assicurazioni e art. 61 cpv. 1 lett. i LPGA; vedi inoltre la STFA del 30 marzo 1999 nella causa G., H 340/98; la STFA del 17 marzo 1998 nella causa B., C 57/95; la STFA del 17 marzo 1998 nella causa J., C 58/95; la STFA del 30 ottobre 1997 nella causa L., I 297/97 e RCC 1991 pag. 381; STCA del 10 agosto 2004 nella causa T., 38.2003.98).
2.15. Vincente in causa, il ricorrente, rappresentato da un avvocato, ha diritto a un'indennità per ripetibili da mettere a carico della Cassa resistente (cfr. art. 61 cpv. 1 lett. g LPGA).
Visto l'esito della vertenza e il diritto a ripetibili, la richiesta di ammissione al gratuito patrocinio (cfr. consid. 1.3.; doc. I) è divenuta priva di oggetto (cfr. STFA del 9 aprile 2003 nella causa C., U 164/02; STFA dell'8 novembre 2001 nella causa F., U 134/99; STFA del 18 agosto 1999 nella causa E.T. contro INSAI e TCA, U 59/99; STFA del 2 agosto 1999 nella causa H.D contro UAI e TCA, I 360/97; STFA del 19 novembre 1998 nella causa S.S contro CCC, P 7/97 e STFA del 27 aprile 1998 nella causa INSAI contro A.C. e TCA, U 18/97).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- Il ricorso è accolto.
§ La decisione su opposizione impugnata va annullata.
§§ Gli atti sono trasmessi alla Cassa affinché verifichi se l’assicurato adempie gli ulteriori presupposti necessari per poter beneficiare del diritto all’indennità per insolvenza.
La Cassa CO 1 verserà all’assicurato l’importo di fr. 1’000.-- a titolo di ripetibili (IVA compresa).
L'istanza tendente alla concessione del gratuito patrocinio è divenuta priva di oggetto.
Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti