36.2023.19

Raccomandata

Incarto n. 36.2023.19

cs

Lugano 6 novembre 2023

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sulla petizione del 23 giugno 2023 di

AT 1 rappr. da: RA 1

contro

CV 1 rappr. da: RA 2

in materia di assicurazione contro le malattie

ritenuto in fatto

1.1. AT 1, nato nel 1971, dal 3 gennaio 2008 è stato dipendente della __________ in qualità di contabile ed è stato assicurato contro la perdita di guadagno in caso di malattia presso CV 1 (in seguito: CV 1), per il tramite del proprio datore di lavoro.

1.2. Il 29 giugno 2014 l’interessato è stato vittima di un infortunio ad un dito della mano sinistra, per il quale è intervenuta la __________, versando le prestazioni fino al 5 ottobre 2014 (doc. 4). Dal 6 ottobre 2014 CV 1 è subentrata all’assicuratore contro gli infortuni, erogando le indennità giornaliere pattuite sulla base di un’incapacità lavorativa del 100%.

1.3. Il 31 maggio 2015 AT 1 è stato licenziato (cfr. istanza di tentativo di conciliazione del 5 luglio 2016).

1.4. Il 4 settembre 2015 l’assicuratore, dopo aver sottoposto l’interessato ad una visita medica presso il dr. med. __________, FMH malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione, ha informato AT 1 che a partire dal 1° settembre 2015 sarebbe stato considerato abile al lavoro in misura completa (doc. 8) e che avrebbe di conseguenza cessato il versamento delle prestazioni.

1.5. Dopo alcuni scambi di corrispondenza, non avendo ottenuto soddisfazione, il 5 luglio 2016 AT 1, allora rappresentato dall’avv. __________, ha inoltrato un’istanza di tentativo di conciliazione presso la Pretura di __________, con la quale ha chiesto di citare l’assicuratore ad un’udienza al fine di reperire un accomodamento bonale delle pretese elencate nel corpo dell’istanza. Al termine dell’udienza del 7 settembre 2016 le parti hanno deciso di sospendere la causa in attesa dell’esito della procedura AI.

1.6. Il 23 giugno 2017 AT 1, ora rappresentato dall’avv. RA 1, ha trasmesso alla Pretura di __________ la sentenza __________ del __________ 2017 tramite la quale il TAF, in accoglimento del ricorso dell’interessato, ha annullato la decisione del 6 giugno 2016 dell’Ufficio dell’assicurazione per l’invalidità per gli assicurati residenti all’estero (UAIE) e rinviato l’incarto alla medesima amministrazione per completare l’istruttoria tramite l’allestimento di una perizia pluridisciplinare in ambito psichiatrico, neurologico e reumatologico. In considerazione di questo fatto, il 27 giugno 2017 la Segretaria assessora della Pretura di __________ ha informato le parti che la procedura sarebbe rimasta sospesa.

1.7. Dopo ulteriori scambi di corrispondenza, invitato ad esprimersi circa il mantenimento dell’istanza di conciliazione, in data 25 novembre 2022 AT 1 ha rilevato di non voler rinunciare alla procedura ed ha chiesto l’autorizzazione ad agire, che è stata concessa il 29 novembre 2022.

1.8. Il 15 marzo 2023 AT 1, sempre rappresentato dall’avv. RA 1, ha inoltrato una petizione alla Pretura di __________, tramite la quale ha chiesto la condanna di CV 1 al versamento di un importo di fr. 62'475, fatto salvo un miglior accertamento in corso di causa. Contestualmente ha domandato di essere posto al beneficio dell’assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio degli avvocati RA 1 ed __________.

1.9. In seguito all’eccezione di competenza per materia sollevata da CV 1, rappresentata dall’avv. RA 2, le parti sono state sentite dal Pretore nel corso di un’udienza del 22 giugno 2023, al termine della quale è stato deciso di stralciare la causa dai ruoli e trasmettere l’incarto per competenza al Tribunale cantonale delle assicurazioni.

1.10. Con scritto del 23 giugno 2023 il Pretore di __________, ha trasmesso l’incarto a questo Tribunale (doc. I), che ha notificato immediatamente la petizione all’assicuratore per la risposta di causa (doc. IV).

1.11. Dopo aver chiesto (doc. VI), ed ottenuto (doc. VII), una proroga, con osservazioni del 13 settembre 2023 CV 1 ha proposto la reiezione della petizione, sollevando contestualmente l’eccezione di prescrizione (doc. VIII).

1.12. Il 28 settembre 2023 le parti sono state sentite nell’ambito di una discussione di causa, nel corso della quale l’assicuratore ha prodotto un complemento alla sua risposta e dove l’attore ha contestato l’efficacia dell’eccezione di prescrizione, ritenuto che al momento dell’inoltro del tentativo di conciliazione la Pretura era competente in materia (doc. XI):

" (…) Nel merito parte attrice chiede l’accoglimento della propria petizione con il versamento dell’importo indicato in sede di petizione, ossia fr. 62'475.--.

Per la determinazione del valore giornaliero dell’indennità si faccia riferimento al doc. 2 di controparte.

L’indennità è dovuta sino alla fine del diritto, ossia per altre 430 IG.

Parte attrice non è in grado di produrre la eventuale decisione dell’UAI competente emessa dopo il rinvio ordinato dal TAF con sentenza del __________2017 e neppure la eventuale perizia pluridisciplinare ordinata in sede d’istruttoria presso UAIE.

Per quanto attiene il gratuito patrocinio parte attrice contesta la risposta di causa richiama la documentazione già prodotta agli atti in particolare allo scritto 30.6.2023 destinato al Tribunale.

Parte convenuta si riconferma sulla risposta di causa, mantiene l’eccezione di prescrizione. Nel merito ribadisce la carente allegazione, in specie l’indicazione precisa dei periodi di IL e i periodi da indennizzare.

Riconferma la contestazione relativa all’insufficienza di contestazione e motivazione con riferimento agli attestati medici.

A livello probatorio è proposta l’acquisizione degli atti UAIE a ulteriore conferma dell’inesistenza dei presupposti per riconoscere le IG.

Parte attrice dal canto suo ritiene adeguati e sufficienti gli atti prodotti e adeguata l’allegazione da essa formulata, evidenzia poi che gli atti medici dell’assicuratore concordano sulla diagnosi delle patologie del sig. AT 1. Evidenzia la possibile esistenza di effetti patologici così come evidenziato dal dott. __________ nella prima e particolarmente nella sua seconda presa di posizione.

Il rappresentante dell’assicuratore contesta questo assunto.

Il Tribunale qualora non dovesse acquisire ulteriori elementi probatori chiede alle parti se vogliono o meno esercitare il loro diritto di essere sentite mediante udienza rispettivamente conclusioni scritte.

Le parti rinunciano ad ulteriormente essere sentite ed attendono fiduciose la decisione del Tribunale.

Nella misura in cui invece il Tribunale decidesse di acquisire gli atti dell’UAIE gli stessi saranno messi a disposizione delle parti con possibilità di prendere posizione.

Anche in tale costellazione le parti rinunciano comunque ad ulteriore udienza rispettivamente a conclusioni scritte specifiche.” (doc. XI)

1.13. In data 4 ottobre 2023 l’avv. __________, dello studio legale RA 1, ha informato il TCA di aver riferito il contenuto dell’udienza al proprio rappresentato e, vista la situazione economica in cui si trova l’attore, ha chiesto di emettere la decisione in merito all’assistenza giudiziaria, poiché se respinta, “lo scrivente Studio legale non potrà fare altro che rescindere il mandato a suo tempo conferito” (doc. XII).

1.14. Il 6 ottobre 2023 il TCA ha scritto all’avv. __________, rilevando:

" (…) con riferimento al suo scritto del 4 ottobre 2023, la informiamo che la decisione relativa all’ammissione all’assistenza giudiziaria e al gratuito patrocinio di AT 1 verrà presa, di principio, con la sentenza di merito.

A questo proposito questo Tribunale non ritiene necessario acquisire l’incarto dell’UAIE e dunque neppure lo svincolo dal segreto professionale che le era stato consegnato al termine dell’udienza del 28 settembre 2023 per la firma da parte di AT 1.

Infatti, da una ricerca nel sito internet del Tribunale amministrativo federale, inserendo i parametri della sentenza __________ del __________ 2017 del TAF, già agli atti, e relativa a AT 1, è emerso che in una successiva sentenza __________ del __________ 2021 il TAF ha confermato le valutazioni dell’Ufficio AIE (cfr. in particolare consid. 13.2).

Ai fini del giudizio le chiediamo pertanto di trasmetterci copia, non anonimizzata, della sentenza __________ del __________ 2021 del TAF e di esprimersi in merito al suo contenuto.

In seguito l’istruttoria, di principio, sarà conclusa e verrà emanata la sentenza.

In attesa di un suo riscontro, entro il 18 ottobre 2023, le porgiamo i nostri migliori saluti.” (doc. XIII)

1.15. Con scritto del 17 ottobre 2023, ricevuto dal TCA il 20 ottobre 2023, l’avv. __________ ha trasmesso una copia non anonimizzata della sentenza __________ del __________ 2021 del TAF (doc. XIV+1).

considerato in diritto

2.1. Oggetto del contendere è la questione di sapere se l’attore ha diritto ad indennità giornaliere per malattia dal 1° settembre 2015.

2.2. Preliminarmente va rammentato che per l’art. 7 CPC, in vigore dal 1° gennaio 2011, i Cantoni possono designare un tribunale competente a decidere, in istanza cantonale unica, le controversie derivanti da assicurazioni complementari all'assicurazione sociale contro le malattie secondo la legge federale del 18 marzo 1994 sull'assicurazione malattie.

L’art. 75 LCAMal, nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2016, prevedeva che le contestazioni degli assicuratori tra loro, con i loro membri o con terzi concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione sociale contro le malattie o altri rami d’assicurazione, praticati da assicuratori autorizzati all’esercizio ai sensi della LAMal e delle relative Ordinanze, sono decise dal Tribunale cantonale delle assicurazioni.

Con sentenza 36.2004.85 del 21 marzo 2005, in un caso relativo ad un contratto di indennità giornaliera in caso di malattia retta dalla LCA, il TCA aveva stabilito che lo scopo dell’art. 75 LCAMal voluto dal legislatore era quello di permettere al cittadino, per ragioni di chiarezza e trasparenza e per evitare confusioni ed incertezze, di adire lo stesso giudice (nel caso di specie: il TCA) quando i due rami dell’assicurazione (sociale e privata) sono praticati dallo stesso assicuratore.

Attribuendo al TCA la competenza di giudicare anche nel merito delle cause nelle quali si applica il diritto privato (in particolare la LCA), si voleva conferire “ad un'unica istanza la competenza di giudizio in ogni settore dell’assicurazione contro le malattie”.

Questa norma prevedeva che il TCA poteva essere adito per le contestazioni relative alle assicurazioni complementari all'assicurazione sociale contro le malattie se praticate da assicuratori autorizzati all'esercizio ai sensi della LAMal. In particolare a questo Tribunale erano attribuite le cause contro gli assicuratori sociali “tradizionali” che offrivano anche le assicurazioni complementari, indipendentemente dalla forma giuridica scelta per gestire le assicurazioni private.

Con sentenza 4A_241/2015 del 20 ottobre 2015, pubblicata in DTF 141 III 479, il Tribunale federale ha stabilito che il Cantone, che istituisce un tribunale che decide quale istanza cantonale unica sulla base dell’art. 7 CPC, deve sottoporre a quest’ultimo tutte le controversie derivanti da assicurazioni complementari all’assicurazione sociale contro le malattie (consid. 2).

Per l’Alta Corte l’art. 7 CPC non conferisce alcuna possibilità di un trasferimento solo parziale delle competenze attribuite all’istanza unica designata dal diritto cantonale. La norma offre ai Cantoni una sola alternativa: o istituire un’autorità giudiziaria che statuisce in istanza unica e gli attribuisce tutti i litigi menzionati nel medesimo disposto, oppure rinunciare a questa giurisdizione speciale e confermare il regime ordinario con due istanze cantonali.

In seguito a questa sentenza, il 14 dicembre 2015, Gianrico Corti e cofirmatari hanno inoltrato al Consiglio di Stato del Canton Ticino un’iniziativa parlamentare nella forma generica intitolata “contenzioso in tema di indennità per la perdita di guadagno: un’unica autorità giudiziaria competente per l’intera materia” che chiedeva la modifica dell’art. 75 LCAMal.

Il Governo ha preso posizione sull’iniziativa con Messaggio n. 7199 del 28 giugno 2016 ed ha sviluppato le seguenti considerazioni a proposito delle cause pendenti prima dell’entrata in vigore della modifica:

" (…) Per quanto concerne le procedure attualmente pendenti presso i giudici civili, conformemente al principio della “perpetuatio fori”, salvo disposizioni contrarie, di norma la competenza si determina in funzione della data di apertura della procedura. Nel caso di specie l’attribuzione di tutte le contestazioni degli assicuratori tra loro, con i loro membri o con terzi concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione sociale contro le malattie o altri rami d’assicurazione al Tribunale cantonale delle assicurazioni è tuttavia dovuta all’interpretazione che il Tribunale federale ha dato all’art. 7 CPC, in vigore dal 1° gennaio 2011. Pertanto occorre trasmettere al TCA tutte le citate procedure pendenti presso i giudici civili e inoltrate dopo il 31 dicembre 2010. In questo senso è qui proposta l’adozione di una norma transitoria (art. 83d LCAMal). Del resto, da un accertamento effettuato presso il Tribunale delle assicurazioni del Canton Vallese, è emerso che dopo la sentenza del Tribunale federale tutti gli incarti ancora aperti presso i giudici civili sono stati trasmessi al TCA vallesano e tutte le nuove cause sono ora trattate dal Tribunale delle assicurazioni di quel Cantone. L’attribuzione di questa nuova competenza non dovrebbe avere effetti negativi sulla normale attività del TCA. Dalle risultanze dei rendiconti degli ultimi anni, si possono infatti trarre valutazioni confortanti. Sebbene si trovi confrontato con un numero considerevole di pratiche (638 nel 2015), il TCA è riuscito nel corso degli anni a raggiungere e mantenere un costante equilibrio fra entrate e uscite ed a garantire una durata media delle procedure di circa sei mesi, pur dovendo anche accertare i fatti, ossia un lasso di tempo più che ragionevole. Ciò è possibile grazie anche ad una suddivisione per materia di incarti tra i giudici ed un regolare controllo dell’attività dei vicecancellieri, un esempio di efficienza che, a mente del Consiglio di Stato, deve essere esteso a tutte le autorità giudiziarie. Un potenziamento dell’organico del TCA non è quindi richiesto e di conseguenza non è prevista alcuna ripercussione per quanto attiene il personale dello Stato per l’amministrazione della giustizia.”

Al termine dell’iter legislativo, il 1° gennaio 2017 è entrata in vigore la modifica dell’art. 75 LCAMal e la norma transitoria, che hanno il seguente tenore (BU 54/2016):

" (…)

Art. 75 Le contestazioni degli assicuratori tra loro, con i loro membri o con terzi concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione sociale contro le malattie o altri rami d’assicurazione sono decise dal Tribunale cantonale delle assicurazioni.

Art. 83d (nuovo) Le procedure pendenti inoltrate dopo il 31 dicembre 2010 sono trasmesse d’ufficio al Tribunale cantonale delle assicurazioni.”

2.3. Va ancora rammentato che per l’art. 46 cpv. 1 LCA, nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2021, i crediti derivanti dal contratto di assicurazione si prescrivono in due anni dal fatto su cui è fondata l’obbligazione. L’articolo 41 della legge federale del 25 giugno 1982 sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità è riservato.

Per il cpv. 2 sono nulli i patti che assoggettano il credito verso l’assicuratore ad una prescrizione o ad un termine più breve. Rimane ferma la disposizione dell’articolo 39 capoverso 2 numero 2 della legge.

Secondo l’art. 46 cpv. 1 LCA, nel tenore in vigore dal 1° gennaio 2022, fatto salvo il capoverso 3, i crediti derivanti dal contratto di assicurazione di prescrivono in cinque anni dal fatto su cui è fondato l’obbligo di fornire la prestazione. L’articolo 41 della legge federale del 25 giugno 1982 sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità è riservato.

Per l’art. 46 cpv. 3 LCA, in vigore dal 1° gennaio 2022, i crediti derivanti dal contratto di assicurazione collettiva d’indennità giornaliera in caso di malattia si prescrivono in due anni dal fatto su cui è fondato l’obbligo di fornire la prestazione.

Per quanto concerne la prescrizione delle indennità giornaliere derivanti dall’assicurazione contro la perdita di guadagno in caso di malattia, con sentenza pubblicata in DTF 139 III 418 il Tribunale federale, modificando la precedente giurisprudenza (di cui alla DTF 127 III 268), ha stabilito che se un assicurato può pretendere la prestazione di singole indennità giornaliere, queste si prescrivono, dopo che l’incapacità lavorativa è stata attestata medicalmente e il termine di attesa decorso, non complessivamente ma una per una a partire dal giorno per il quale sono state richieste (sul tema cfr. STCA 36.2018.54 del 6 febbraio 2019).

Secondo l’art. 135 cpv. 2 CO, in vigore dal 1° gennaio 2011, la prescrizione è interrotta mediante atti di esecuzione, istanza di conciliazione, azione o eccezione davanti a un tribunale statale o arbitrale, nonché mediante insinuazione nel fallimento.

Per l’art. 138 cpv. 1 CO, in vigore dal 1° gennaio 2011, quando la prescrizione sia interrotta mediante istanza di conciliazione, azione o eccezione, una nuova prescrizione comincia a decorrere se la lite è conclusa davanti all’autorità adita.

A questo proposito in DTF 147 III 419 (cfr. anche STF 4A_298 dell’8 novembre 2022, destinata a pubblicazione) il Tribunale federale ha stabilito che la lite davanti all’autorità adita è conclusa quando questa ha emanato una decisione finale che non può più essere impugnata mediante un appello o un ricorso. Solo questa interpretazione del riveduto art. 138 cpv. 1 CO è conforme alla ratio legis secondo cui una pretesa non deve più prescriversi se è in mano al tribunale (consid. 7.2). La prescrizione non inizia nuovamente nemmeno quanto il Tribunale federale rinvia la causa all’autorità inferiore, poiché in questo caso il corso delle istanze non è esaurito. Rimedi di diritto straordinari come la revisione o l’interpretazione non hanno per contro alcun influsso sulla prescrizione (consid. 7.3).

2.4. Nel caso di specie le CGA non prevedono un termine di prescrizione più lungo (cfr. doc. D e seguenti), per cui si applica il termine di prescrizione di due anni (cfr. art. 98 LCA).

In concreto l’attore chiede il versamento di prestazioni dal 1° settembre 2015, fino al loro esaurimento (ossia ancora 430 indennità; cfr. doc. XI).

L’istanza di conciliazione, che di principio interrompe (cfr. art. 135 cpv. 2 CO) e fa decorrere una nuova prescrizione se la lite è conclusa davanti all’autorità adita (art. 138 cpv. 1 CO), è stata inoltrata alla Pretura di __________ il 5 luglio 2016, ossia entro il termine di due anni di cui all’art. 46 cpv. 1 CO (cpv. 3 nel tenore in vigore dal 1° gennaio 2022; cfr. DTF 139 III 418).

All’epoca la Pretura, in casu quella di __________, era competente per giudicare nel merito delle vertenze inerenti le indennità giornaliere di assicuratori che non praticavano, anche in forme giuridiche diverse, la LAMal (cfr. STCA 36.2004.85 del 21 marzo 2005; Messaggio n. 7199 del 28 giugno 2016 del Consiglio di Stato; art. 75 LCAMal nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2016 e nel tenore in vigore dal 1° gennaio 2017). Detta autorità giudiziaria ha perso però ex lege, come indicato in precedenza, la sua competenza e gli atti, nonostante la sospensione in atto della procedura di tentativo di conciliazione, avrebbero dovuto essere trasmessi d’ufficio al Tribunale cantonale delle assicurazioni divenuto competente a trattare il caso (sul tema, nel caso in cui il Tribunale adito non sia competente: Carlo E. Hamburger, Fehlerhafte Schlichtungsgesuche und Verjährung, in: ZStV – Zürcher Studien zum Verfahrensrecht Band/Nr. 189, 2019, pag. 84 ss., in particolare pag. 108 e DTF 142 III 782, consid. 3.1.3.2 e 3.1.4).

La questione della prescrizione non merita, in ogni caso, ulteriore e più specifico approfondimento giacché la pretesa va comunque respinta per i seguenti motivi.

2.5. Per quanto concerne l’indennità perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la malattia, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa un'adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sentenza 4A_92/2020 del 5 agosto 2020, consid. 3.1.1; sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007; sulle condizioni di applicazione di questa norma, cfr. Adrian Von Kaenel, Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007, pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).

La durata del pagamento del salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi, cfr. Adrian Von Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.).

Salvo pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007, pag. 19-45, in particolare pag. 20).

Queste norme configurano il regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono una protezione minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).

L'art. 324a cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sentenza 4A_92/2020 del 5 agosto 2020, consid. 3.1.1; 4A_563/2019 del 14 luglio 2020 pubblicata in DTF 146 III 339 consid. 5.2.3 che cita Ivano Ranzanici, Les effets de l’incapacité de travailler pour cause d’une maladie successive à la résolution du contrat de travail, in: Regards croisés sur le droit du travail: Liber Amicorum pour Gabriel Aubert, 2015, pag. 271 e seguenti, in particolare pag. 272-274; sull'aspetto dell'equivalenza si veda anche Adrian Von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg. e la DTF 141 III 112 consid. 4.1-4.3). Si tratta, di regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore di lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a CO).

La deroga al regime di base deve essere pattuita in forma scritta.

Trattandosi di un accordo che concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei premi assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF 131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).

2.6. Nel caso di specie l’attore, tramite il proprio datore di lavoro, è assicurato contro la perdita di guadagno in caso di malattia presso CV 1 con un contratto d’assicurazione collettiva (cfr. doc. C), a cui si applicano le condizioni generali d’assicurazione (CGA), edizione __________ (doc. D), che prevedono il versamento di 730 indennità nell’arco di 900 giorni consecutivi.

Per l’art. __________ CGA è considerato malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio, che richieda un esame o una cura medica o provochi un’incapacità lavorativa.

Secondo l’art. __________ CGA è considerata incapacità lavorativa qualsiasi inabilità, totale o parziale, derivante da infortunio o malattia, di svolgere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività abituale. In caso d’incapacità lavorativa di lunga durata possono essere prese in considerazione anche mansioni ragionevolmente esigibili in un’altra professione o un altro campo d’attività.

Ai sensi dell’art__________ CGA se l’assicurato, secondo l’attestazione del medico, è inabile al lavoro, una volta trascorso il termine d’attesa pattuito, l’assicuratore corrisponde l’indennità giornaliera, ma al massimo per la durata che è indicata nella polizza. Per il __________ in caso di totale inabilità al lavoro, l’assicuratore paga l’indennità giornaliere che è indicata nella polizza. In caso di parziale inabilità al lavoro, l’ammontare dell’indennità giornaliera sarà calcolato in base al grado dell’inabilità stessa; il diritto all’indennità non sussiste se l’inabilità è inferiore al 25% (sottolineatura del redattore). Quando l’inabilità al lavoro sia di almeno il 25%, i rispettivi giorni contano interamente ai fini del calcolo della durata sia del termine d’attesa che delle prestazioni.

2.7. Circa l’aspetto medico, va rammentato che in una sentenza 4A_178/2015 dell’11 settembre 2015, pubblicata in DTF 141 III 433, il Tribunale federale ha stabilito che una perizia privata non costituisce un mezzo di prova ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC e che nel processo civile le perizie di parte (Privatgutachten) devono essere considerate alla stessa stregua di semplici allegazioni di parte. Questa giurisprudenza vale anche per le pretese derivanti dall’assicurazione di indennità giornaliera per malattia, che nella maggior parte dei Cantoni sono giudicate dai Tribunali delle assicurazioni sociali (cfr. Annuaire de l’assurance-maladie suisse 2016, pag. 36 e 37).

Nel caso evaso dall’Alta Corte, si trattava di un assicurato al beneficio di un’assicurazione di indennità giornaliera fondata sulla LCA che era incapace al lavoro e ha domandato una rendita di invalidità, che la sua assicurazione privata ha rifiutato fondandosi su una perizia che essa stessa ha fatto eseguire da un medico specialista in psichiatria e psicoterapia, il quale si è basato sugli atti medici e ha visitato personalmente l’interessato, non ritenendo infine un’incapacità lavorativa. L’assicurato ha quindi chiamato in giudizio la sua assicurazione, ma davanti al Tribunale cantonale ha perso la causa. I giudici, dopo avere apprezzato le 4 valutazioni mediche agli atti (la perizia di parte allestita su mandato dell’assicuratore, il referto del curante, la perizia interdisciplinare e il parere di un altro medico a cui l’Ufficio AI ha sottoposto gli atti) giunte a conclusioni differenti sulla capacità lavorativa dell’assicurato, si sono basati sulla perizia di parte dell’assicuratore malattia e in virtù della verosimiglianza preponderante hanno ritenuto che l’assicurato non fosse inabile al lavoro. La prima istanza si è basata sulla DTF 125 V 351 consid. 3b/dd, secondo cui la perizia di parte fatta esperire dall’assicuratore malattia ha il valore di un mezzo di prova (cfr. consid. 2.1). L’assicurato ha quindi inoltrato un ricorso in materia civile presso il Tribunale federale, lamentando che la perizia fatta allestire dall’assicuratore non era una perizia neutra, ma di parte, perciò dal profilo del diritto processuale civile valeva soltanto, come stabilito dalla DTF 132 III 83 consid. 3.4, quale semplice allegazione di parte e non come mezzo di prova (cfr. consid. 2.2).

Il TF ha dovuto quindi esaminare la questione di sapere se la perizia di parte sulla quale si è fondato l’assicuratore malattia nell’assicurazione complementare fosse un mezzo di prova ai sensi del Codice di procedura civile.

Nelle sue considerazioni, l’Alta Corte ha evidenziato che nel diritto delle assicurazioni sociali il Tribunale federale ha ritenuto nella DTF 125 V 351 come il semplice fatto che la presa di posizione del medico avvenga nell’ambito di una perizia di parte a domanda dell’assicuratore non sia sufficiente per mettere in dubbio il valore probatorio della perizia. Essa ha dunque valore di un mezzo di prova. Per contro, nel diritto privato, secondo giurisprudenza costante una perizia di parte non è un mezzo di prova, ma una semplice allegazione di parte (DTF 140 III 24 consid. 3.3.3; DTF 132 III 83 consid. 3.6) (cfr. consid. 2.3).

Nel diritto privato, l’art. 168 cpv. 1 CPC enumera esaustivamente i differenti mezzi di prova, fra i quali figura la perizia. Il Tribunale federale ha proceduto a un’interpretazione sistematica del Codice e in particolare degli artt. 183 segg. CPC e ha concluso che la nozione di perizia di cui all’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC concerne unicamente la perizia giudiziaria (cfr. consid. 2.5.2).

Una parte della dottrina considera che una perizia di parte deve potere essere prodotta al Tribunale come un documento ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 lett. b e dell’art. 177 segg. CPC. Un’altra parte della dottrina, alla quale si rifà il Tribunale federale, considera che una perizia di parte non è un mezzo di prova, poiché il legislatore ha escluso la perizia di parte come mezzo di prova in generale ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC, e non solo quale perizia ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC (consid. 2.5.3: “[…] Denn der Gesetzgeber lehnte das Privatgutachten als Beweismittel i.S.v. Art. 168 Abs. 1 ZPO allgemein und nicht nur als Gutachten i.S.v. Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO ab”).

Di conseguenza, la giurisprudenza resa in materia di diritto delle assicurazioni sociali, quale la DTF 125 V 351, non vale quando il CPC trova applicazione. È piuttosto la giurisprudenza resa in materia di diritto privato che si applica, in virtù della quale la perizia di parte non ha qualità di mezzo di prova, ma costituisce soltanto una semplice allegazione di parte (DTF 140 III 24; DTF 132 III 83).

Le allegazioni che si fondano su una perizia di parte sono generalmente considerate essere particolarmente motivate (substanziiert), di modo che la controparte non può contestare in maniera generica (pauschale Bestreitung) queste allegazioni, ma deve piuttosto precisare concretamente quali sono gli elementi e i fatti che contesta. Come semplice allegazione la perizia di parte può se del caso, insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze processuali giusta l’art. 168 cpv. 1 CPC, dimostrare quanto asserito dall’assicurato o dall’assicuratore. In assenza di indizi in tal senso, se sufficientemente contestata la perizia di parte si esaurisce invece in una mera allegazione per nulla dimostrata (cfr. consid. 2.6).

Nella fattispecie analizzata dalla nostra Massima Istanza, il Tribunale cantonale aveva ammesso la perizia di parte come mezzo di prova e soltanto fondandosi su questa perizia ha ritenuto quindi comprovato che il ricorrente fosse abile al lavoro.

Di conseguenza, il giudizio cantonale ha violato l’art. 168 cpv. 1 CPC nella misura in cui ha ritenuto che la perizia di parte fosse un mezzo di prova che permetteva di constatare la capacità di lavoro dell’interessato (cfr. consid. 2.6).

Il ricorso dell’assicurato è quindi stato accolto su questo punto e gli atti rinviati all’autorità di prima istanza per un nuovo apprezzamento delle prove tenendo conto dei principi posti a proposito delle perizie di parte (cfr. consid. 4).

2.8. Va ancora evidenziato che con sentenza 4A_318/2016 del 3 agosto 2016, il TF, al consid. 3.2, ha ribadito che in caso di presentazione di un referto medico, laddove si vuole contestarne il contenuto, occorre censurarlo in maniera specifica e qualificata, apportando elementi oggettivi, non bastando una critica generica (“Dans le cas présent, l'intimée a produit l'expertise privée du Dr B., datée du 1er juillet 2015, comportant sept pages. Ce rapport détaillé permet de saisir le raisonnement de l'expert, qui l'a amené à considérer que le recourant était en mesure de travailler en tout cas dès le 23 juin 2015. Confronté à cette expertise privée, le recourant s'est borné à la contester globalement par pli du 24 juillet 2015, déclarant n'être pas d'accord. Il a certes annexé un rapport de deux pages du Dr A., psychiatre qui le traite, lequel a nié une valeur probante suffisante au rapport de l'expert privé B., faute d'objectivité et de neutralité de ce dernier. Si le Dr A. relève des discordances entre le diagnostic posé par le Dr B.________ (trouble de l'adaptation avec réaction dépressive prolongée), les plaintes subjectives du recourant et la conclusion qu'il n'est pas incapable de travailler, le premier ne discute pas précisément les allégations figurant dans l'expertise privée. Autrement dit, la remise en cause des allégations factuelles contenues dans cette expertise demandée par l'intimée ne font pas l'objet d'une contestation motivée du recourant, comme l'exige la jurisprudence susrappelée. De plus, le Dr A.________ ne s'est exprimé qu'après que son patient l'a sollicité, puisque ce dernier a joint le rapport dudit psychiatre à sa contestation globale du 24 juillet 2015. Dans de telles circonstances, les allégations précises de l'expertise privée - contestées de manière globale - peuvent apporter la preuve de leur véracité si elles sont appuyées par des indices objectifs. Or, l'office de l'assurance-invalidité du canton de Genève a estimé, dans sa décision de refus de prestations du 2 décembre 2015, que la capacité de gain de l'assuré était entière depuis le 25 juin 2015. En conséquence, l'autorité cantonale n'a pas violé l'art. 168 CPC en retenant que l'expertise privée du Dr B.________ avait emporté sa conviction. Le moyen est infondé.”).

2.9. Inoltre, per quanto concerne la valutazione dei referti dei medici, si può ancora fare riferimento alla sentenza 4A_571/2016 del 23 marzo 2017, consid. 4.2 e alla sentenza 4A_42/2017 del 29 gennaio 2018, consid. 3.1 e seguenti.

Quest’ultimo caso tratta una fattispecie che trae origine da una sentenza del 15 dicembre 2016 della Corte di Giustizia ginevrina che aveva condannato un assicuratore al versamento dell’importo di fr. 84'747.60 oltre interessi all’attore ritenendo, in sostanza, che l’incapacità lavorativa dell’assicurato era stata correttamente attestata dal medico curante, mentre non poteva essere attribuita alcuna forza probante agli avvisi emessi dal medico di fiducia dell’assicuratore poiché rivestivano un carattere estremamente sommario e il medico non aveva visitato l’assicurato. L’incapacità al lavoro era inoltre corroborata dal fatto che l’interessato aveva inoltrato una richiesta di rilevamento tempestivo presso l’AI.

Il Tribunale federale ha respinto il ricorso inoltrato dall’assicuratore.

Quest’ultimo rimproverava innanzitutto la circostanza che il Tribunale cantonale aveva scartato le conclusioni del medico fiduciario e si era fondato unicamente sulle considerazioni del medico curante. Secondo l’assicuratore se il Tribunale non avesse ritenuto sufficienti i documenti prodotti dalla convenuta avrebbe dovuto sentire il medico fiduciario ed allestire una perizia medica.

L’Alta Corte (consid. 3.2) ha rammentato che il diritto alla prova è parte del diritto di essere sentito garantito dalla Costituzione federale (art. 29 cpv. 2); il diritto alla prova deriva parimenti dall’art. 8 CC e dall’art. 152 CPC. Ciò implica che ogni parte ha diritto, per stabilire un fatto pertinente contestato, di chiedere l’assunzione dei mezzi di prova adeguati, ritenuto che la domanda deve essere proposta regolarmente e nei tempi e modi adeguati secondo la legge di procedura applicabile.

Gli art. 8 CC e 152 CC non regolano l’apprezzamento delle prove e non dicono quali prove devono essere ordinate, né dettano al giudice civile come deve forgiare la sua opinione. Inoltre, il diritto alla prova non impedisce al giudice di mettere un termine all’istruttoria quando le prove acquisite gli permettono di prendere una decisione e che in applicazione dell’apprezzamento anticipato delle prove che sono state richieste, ha la certezza che queste ultime non lo porterebbero a cambiare la sua opinione.

Il Tribunale federale al consid. 3.3 ha poi evidenziato che, secondo il Tribunale cantonale, l’incapacità lavorativa era stata attestata sia dal medico curante sia dal suo psichiatra curante. Non ha attribuito alcuna forza probatoria alle prese di posizione del medico di fiducia perché sommarie e non motivate. Il medico fiduciario si era inoltre determinato sulla sola base degli atti. La Corte cantonale ha rinunciato a sentire il medico poiché non aveva mai visto l’assicurato e dunque una sua audizione sarebbe stata inutile. Quanto alla perizia giudiziaria, essa avrebbe unicamente permesso di costatare lo stato di salute in quel momento senza potersi determinare sul passato. Il perito, inoltre, avrebbe dovuto fondarsi sulle informazioni fornite dai curanti.

Al consid. 3.3.1 l’Alta Corte ha rilevato che il Tribunale cantonale non ha ignorato che l’art. 247 cpv. 2 lett. a CPC gli impone di stabilire i fatti d’ufficio. Esso l’ha citato al consid. 6 della sentenza impugnata. Il Tribunale federale rammenta tuttavia che la massima inquisitoria sociale non permette di estendere l’assunzione delle prove a piacimento e di raccogliere tutte le prove possibili. Non impedisce al giudice di rinunciare ad un mezzo di prova in applicazione del principio dell’apprezzamento anticipato delle prove.

Il TF, al consid. 3.3.2, ha ribadito che una perizia privata non è un mezzo di prova ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC e deve essere assimilata ad una semplice allegazione della parte che l’ha prodotta. In applicazione dell’art. 150 cpv. 1 CPC devono essere comprovate solo le allegazioni che sono espressamente contestate. Tale contestazione deve essere sufficientemente precisa per raggiungere il suo scopo, ossia permettere alla controparte di comprendere quali allegazioni deve comprovare. Il grado di precisione di un’allegazione incide sul grado di motivazione che deve rivestire la sua contestazione. Più le affermazioni di una parte sono dettagliate, più elevate sono le esigenze quanto alla precisione della loro contestazione. Una reiezione in blocco delle argomentazioni non è sufficiente. Il fardello della contestazione non comporta tuttavia un’inversione dell’onere della prova.

Il Tribunale federale al consid. 3.3.2 ha poi esaminato il merito della vertenza, rilevando che l’assicurato ha fondato le sue pretese sui numerosi documenti del proprio medico curante. Se la maggior parte di essi si limitano a menzionare la percentuale e la durata dell’incapacità lavorativa, ve ne sono due che sono maggiormente dettagliati, ossia le corrispondenze del 17 maggio 2015 e del 18 marzo 2016. Nel primo il curante risponde alle domande del medico di fiducia dell’assicuratore, descrive la malattia di cui è affetto l’assicurato, le cause, il trattamento medicamentoso somministrato, la psicoterapia seguita con il proprio collega, l’evoluzione della patologia e la prognosi, riservata perché doveva essere discussa con lo psichiatra.

Da parte sua l’assicuratore contesta in blocco queste allegazioni riferendosi al proprio medico fiduciario. Le sue affermazioni sono tuttavia prive di qualsiasi motivazione. Esse sono state rilasciate dapprima in un formulario non firmato del 1° giugno 2015 dove il medico fiduciario ha affermato, senza alcuna spiegazione e sulla sola base degli atti, che l’assicurato avrebbe potuto riprendere l’attività lavorativa al 50% dal 1° luglio 2015 e poi al 100% dal 1° settembre 2015; in seguito lo stesso medico fiduciario, in un altro documento, datato 2 novembre 2015, si è limitato ad affermare “Ok de non-entrée en matière et lettre A. SA” ed infine ha emesso un avviso il 30 novembre 2015 dove ha in sostanza affermato che malgrado la lettera del 2 novembre 2015 dell’assicurato e del 12 ottobre 2015 del medico curante non vi è alcuna limitazione funzionale suscettibile di modificare la decisione di non entrata nel merito dal 1° settembre 2015.

In queste condizioni, rileva il Tribunale federale, non può essere esatto dall’assicurato di dimostrare la sua incapacità lavorativa tramite una perizia medica, poiché non poteva sapere, in assenza di qualsiasi contestazione concreta, quali fatti doveva provare.

Il TF rileva tuttavia che la perizia è stata richiesta dall’assicuratore per completare i suoi mezzi di prova ed ha esaminato se la richiesta è stata rifiutata con un apprezzamento anticipato arbitrario delle prove. Secondo l’Alta Corte non vi era alcunché di insostenibile nel ritenere che la perizia non avrebbe permesso di stabilire lo stato di salute passato dell’assicurato, poiché il perito avrebbe dovuto fondarsi sulle informazioni dei medici curanti.

Neppure la mancata audizione del medico fiduciario è arbitraria.

Infatti la sua opinione non si fondava su una visita dell’assicurato ma solo sugli atti e dunque sui rapporti dei medici curanti.

Il Tribunale federale ha poi apprezzato il valore delle allegazioni del medico curante dell’assicurato sulla base degli altri elementi agli atti. In effetti in alcune circostanze le allegazioni precise risultanti da un rapporto medico possono portare la prova della loro veridicità se sono fondate su indizi oggettivi. Ciò è il caso quando, come nel caso giudicato, una contestazione concreta delle allegazioni manca (cfr. anche sentenza 4A_318/2016 del 3 agosto 2016, consid. 3.2). Ora, le indicazioni del medico curante trovano conferma nel rapporto stabilito dallo psichiatra il 5 aprile 2016, il quale ha attestato di avere seguito l’assicurato in psicoterapia dal 26 gennaio 2016 con frequenza settimanale, in ragione di una sintomatologia depressiva sopraggiunta, secondo l’anamnesi del paziente, in seguito ad un burn-out subito nel dicembre 2014 nell’ambito del suo lavoro. L’ulteriore rapporto del medesimo psichiatra del 4 novembre 2016 conferma quanto stabilito, enumerando i sintomi costatati. Considerato poi che l’assicurato ha inoltrato una domanda di rilevamento tempestivo presso l’assicurazione invalidità, la Corte cantonale poteva concludere, senza cadere nell’arbitrio, alla correttezza dell’incapacità al lavoro allegata.

Su questi temi si veda anche STF 4A_544/2019 del 26 maggio 2020.

Per un caso in cui il Tribunale federale ha ancora citato la giurisprudenza valida nell’ambito delle assicurazioni sociali ci si riferisca alle STF 4A_424/2019 del 31 ottobre 2019, in particolare consid. 3.1 e 4A_218/2023 del 22 giugno 2023, consid. 3.1.2.

2.10. L’assicurato che chiede il versamento delle indennità giornaliere deve comprovare il persistere della sua incapacità lavorativa secondo il principio della verosimiglianza preponderante (DTF 141 III 241 consid. 3.1; sentenza 4A_578/2018 del 25 novembre 2019, consid. 3).

La posizione della persona assicurata è favorita dal fatto che non viene contestata l’incapacità al lavoro fino ad una determinata data. Non spetta tuttavia all’assicuratore comprovare il ripristino totale o parziale della capacità lavorativa. Nell’ambito del suo diritto alla controprova, l’assicuratore deve tutt’al più apportare degli elementi propri ad insinuare dei dubbi e a far vacillare la verosimiglianza preponderante che l’assicurato si sforza di stabilire; questo genere di dubbi può sgorgare già dalle allegazioni delle parti, rispettivamente da perizie private (sentenza 4A_578/2018 del 25 novembre 2019, consid. 3 con riferimenti alla DTF 130 III 321 consid. 3.4 e alla sentenza 4A_85/2017 del 4 settembre 2017, consid. 2.3).

In una sentenza 4A_117/2021 del 31 agosto 2021, pubblicata in DTF 148 III 105 (cfr. anche STF 4A_144/2021 del 13 settembre 2021, consid. 4.2.1), il Tribunale federale ha confermato la predetta giurisprudenza, precisando che secondo la regola generale dell'art. 8 CC, che vale anche nell'ambito del contratto di assicurazione, l'avente diritto deve provare i fatti che "giustificano la pretesa assicurativa" (cfr. la nota marginale in tedesco dell'art. 39 LCA) e cioè segnatamente l'esistenza di un contratto d'assicurazione, l'insorgere di un caso di assicurazione e l'estensione della pretesa. All'assicuratore incombe invece l'onere di provare i fatti che gli permettono di ridurre o rifiutare la prestazione contrattuale o che rendono il contratto d'assicurazione non vincolante nei confronti dell'avente diritto. Per una pretesa incapacità lavorativa legata all'insorgenza del caso di assicurazione vale il grado della prova ordinario. Di conseguenza la prova è apportata, se il tribunale è convinto secondo criteri oggettivi dell'esattezza dell'allegazione fattuale. È sufficiente che non sussistano più seri dubbi sull'esistenza del fatto allegato o che i dubbi eventualmente rimanenti appaiano leggeri (consid. 3.3.1).

2.11. In concreto con la petizione l’attore, dopo aver riassunto la fattispecie ed aver rammentato il contenuto dello scritto del 4 settembre 2015 con cui l’assicuratore ha negato il diritto a prestazioni dal 1° settembre 2015 (pag. 1-3) si limita ad affermare che la “precitata decisione è stata tempestivamente contestata dall’assicurato, il quale, in particolare, ha suffragato la sua contestazione mediante la produzione di diverse perizie che concludono per una piena e continua IL dell’assicurato in misura completa anche oltre la chiusura del caso disposta dalla convenuta” (punto 6, pag. 4), senza tuttavia spendere alcuna parola in merito al contenuto dei referti, senza contestare compiutamente e secondo quanto pretende la giurisprudenza le valutazioni in senso contrario del dr. med. __________, malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione FMH, cui l’assicuratore ha affidato l’incarico di valutare la capacità lavorativa dell’assicurato e senza indicare in alcun modo gli asseriti periodi di incapacità lavorativa e gli invocati periodi durante i quali l’assicuratore dovrebbe ancora erogare le prestazioni.

La petizione, manifestamente non motivata, andrebbe respinta già solo per questo motivo. La questione non merita ulteriore approfondimento. L’attore, per i motivi che seguono, non è infatti stato in grado di comprovare, neppure secondo il principio della verosimiglianza preponderante, il persistere della sua incapacità al lavoro dal 1° settembre 2015.

2.12. Dalla documentazione prodotta dalle parti emerge innanzitutto che il dr. med. __________, malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione FMH, ha redatto una perizia reumatologica-ortopedica, nella quale, dopo aver descritto l’anamnesi famigliare, personale remota, sociale ed attuale, i dati soggettivi dell’assicurato e le constatazioni obiettive, poste le diagnosi di panalgia con dolorabilità diffusa delle parti molli alla palpazione e disturbi mal sistemati della sensibilità, impedimenti soggettivi specialmente per il braccio e la gamba destra senza limitazioni funzionali oggettivabili, stato dopo neurolisi del nervo ulnare ad entrambi i gomiti (21.11.2014) per neuropatia compressiva specialmente a sinistra e alterazioni degenerative cervicali secondo gli atti (TAC del 27.10.2014), ha stabilito che dal profilo reumatologico-ortopedico non vi sono patologie che potrebbero giustificare un’incapacità lavorativa nemmeno parziale né per l’attività svolta di contabile né per qualsiasi altro lavoro compatibile con la costituzione e la formazione dell’interessato (abile al 100% per rendimento e presenza; doc. 6).

Il referto è da considerare dettagliato, approfondito e quindi rispecchiante i parametri giurisprudenziali (cfr. anche la già citata STF 4A_218/2023 del 22 giugno 2023, al consid. 3.1.2). Lo specialista si è infatti espresso su tutte le patologie lamentate dall’assicurato, ha esaminato accuratamente tutta la documentazione messa a sua disposizione ed ha valutato la capacità lavorativa dell’attore sulla base delle indicazioni risultanti dalla visita effettuata. I punti litigiosi importanti sono stati oggetto di uno studio approfondito, il rapporto si fonda su esami completi, che considera parimenti le censure espresse dall’interessato, è stato approntato in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi), la descrizione del contesto medico è chiara e le conclusioni sono ben motivate.

Lo specialista ha in particolare rilevato che la dolorabilità diffusa delle parti molli e l’associazione della sintomatologia algica a disturbi extra-reumatologici suggerisce la presenza di una fibromialgia generalizzata in un contesto somatoforme senza che l’esame reumatologico-ortopedico mostrasse alterazioni funzionali atte a impedire l’assicurato di svolgere la sua attività lucrativa (doc. 6, pag. 8).

Certo, il dr. med. __________ ha anche affermato che la sua valutazione non prende in considerazione eventuali aspetti psichici per i quali sarebbe stato necessario sottoporre l’assicurato ad una perizia psichiatrica onde verificare l’esistenza o meno di un’affezione primariamente psichica che potrebbe spiegare il disturbo di percezione del dolore, rispettivamente l’impatto di esso sulla capacità lavorativa.

Tuttavia, dalla documentazione prodotta con la petizione, di cui si dirà meglio in seguito, è emerso che l’attore non è affetto da alcuna patologia psichica (cfr. doc. G, referto del 9 febbraio 2016 del dr. __________, psichiatria e psicoterapia, di __________ e doc. F, referto del Prof. dott. __________, medico chirurgo, specialista in medicina legale e delle assicurazioni, di __________).

Il dr. med. __________, si è ulteriormente espresso in data 9 novembre 2015, prendendo posizione sui successivi referti prodotti dall’attore e confermando la sua valutazione (doc. 7).

AT 1, come visto, nella petizione non spende alcuna parola in merito alle valutazioni del dr. med. __________, segnatamente quelle contenute nel referto del 31 agosto 2015, da lui stesso prodotto, ma si limita a rinviare genericamente alla documentazione medica allegata, ossia:

• referto del Prof. dott. __________, medico chirurgo, specialista in medicina legale e delle assicurazioni, di __________ (Italia), del 10 marzo 2016, che esclude la sussistenza di patologie psichiatriche ma ritiene la diagnosi di fibromialgia gravemente invalidante che “impedisce al 100% la sua attività lucrativa” (doc. F);

• referto del 9 febbraio 2016 del dr. __________, psichiatria e psicoterapia, di __________ (Italia) che attesta la presenza di una “invalidante sindrome fibromialgica” (doc. G);

• referto del dott. __________, medico chirurgo, specialista in ortopedia e traumatologia, __________ (Italia) del 30 dicembre 2015, che certifica la diagnosi di fibromialgia (doc. H);

• due referti dell’8 ottobre 2015 del dr. __________, dell’Unità operativa di reumatologia dell’ospedale __________ (Italia), che conferma la presenza di una fibromialgia (doc. I).

Sennonché, tali documenti non sono atti a comprovare, secondo il principio della verosimiglianza preponderante, il persistere di una incapacità lavorativa dell’attore dal 1° settembre 2015 (sul tema cfr. anche la sentenza del TAF relativa al qui ricorrente: __________ del __________ 2021, al consid. 12.5.4).

Il dr. __________, sui cui referti aveva già preso posizione anche il dr. med. __________ in data 9 novembre 2015 (doc. 7), si limita a certificare la presenza della fibromialgia, indicandone le caratteristiche, e a descrivere un’anamnesi sommaria. Il medico, che rileva come nel “suo complesso la patologia determina grave riduzione della capacità di svolgere le abituali attività della vita quotidiana e attività lavorative anche non impegnative dal punto di vista fisico” e come la terapia in atto sia omeopatica, non indica tuttavia alcunché circa l’insorgenza e l’evoluzione nel tempo della malattia, né circa l’eventuale grado di incapacità lavorativa dell’interessato nella precedente attività ed in attività adatte al suo stato di salute.

I due referti, scarni, poco motivati, privi di una qualsiasi motivazione medica oggettiva e sui quali il medico dell’assicuratore ha già preso posizione, non apportano alcun elemento medico oggettivo in favore della tesi attorea.

Per quanto concerne la relazione clinico-specialistica del 30 dicembre 2015 del dr. __________, medico chirurgo, specialista in ortopedia e traumatologia, questo TCA evidenzia che, dopo aver descritto in poche righe l’anamnesi, il medico riporta i sintomi soggettivi dell’attore e quelli oggettivi al rachide, all’arto superiore destro ed a quello inferiore sinistro, confermando la diagnosi di fibromialgia, senza tuttavia esprimersi in merito alla capacità lavorativa dell’interessato nell’attività di contabile, alle possibili cure, alle limitazioni funzionali nell’attività svolta, ma limitandosi genericamente ad affermare che la patologia è “caratterizzata da interessamento algodisfunzionale di tutto il sistema muscolo-articolare con gravi e invalidanti limitazioni” (doc. H).

Neppure l’attestato del dr. __________ permette quindi di ritenere che l’attore dal 1° settembre 2015 era ancora incapace al lavoro.

Da parte sua lo psichiatra, dr. __________, conferma la presenza di una sindrome fibromialgica, ma non descrive alcuna anamnesi, non elenca gli elementi oggettivi e soggettivi e si limita ad affermare genericamente che “numerose appaiono le limitazioni funzionali sia agli arti superiori che a quelli inferiori con algie diffuse anche a minime sollecitazioni e pressioni” ed a rinviare a quanto affermato da dr. __________. Egli, pur sostenendo di trovarsi di fronte ad una patologia algica e disfunzionale marcatamente invalidante che necessiterà di ulteriori approfondimenti clinici e “nella quale l’assenza di riscontri oggettivi non ne giustifica la negazione”, rileva che “ci troviamo di fronte all’assenza totale di elementi della sfera psicopatologica clinicamente evidenziabili, anche in assoluta mancanza di elementi di familiarità” e quindi risulta “valido l’indirizzo diagnostico di una sintomatologia inquadrabile in una invalidante sindrome fibromialgica”.

Anche il dr. __________, tuttavia, non indica quando sarebbe sorta tale patologia, quale sarebbe stata la sua evoluzione, quale incidenza avrebbe sulla capacità lavorativa dell’attore, in che modo essa influirebbe sull’attività di contabile o quali cure potrebbero essere mese in atto per migliorare lo stato di salute dell’interessato.

Privo di qualsiasi motivazione, neppure il certificato del dr. __________ mette in dubbio le valutazioni del dr. med. __________.

Infine, relativamente alla “relazione medico-legale sulla valutazione dell’invalidità da malattia da cui è affetto” l’attore, redatta dal Prof. dott. __________ il 10 marzo 2016, questo TCA evidenzia che lo specialista, dopo aver descritto l’anamnesi familiare, fisiologica, patologica remota, sociale, lavorativa, patologica prossima, i disturbi soggettivi e l’esame obiettivo, ha confermato la diagnosi di fibromialgia “di particolare gravità” e dopo aver affermato che la “visita psichiatrica effettuata ha escluso la possibilità di una correlazione delle attuali condizioni con un quadro psicopatologico che risulta assente”, si è limitato a concludere che “esclusa una condizione legata a problemi di natura psico-patologica, si può affermare che la condizione vista all’esame obiettivo e diagnosticata dagli specialisti che lo hanno in cura, è una fibromialgia gravemente invalidante ed impedisce al 100% la sua attività lucrativa”, senza tuttavia apportare alcuna spiegazione particolare in merito.

Nelle conclusioni non vi è inoltre alcuna indicazione circa il sorgere della patologia, l’evoluzione dell’asserita incapacità lavorativa nel corso del tempo e più specificatamente in merito al grado d’incapacità lavorativa dal 1° settembre 2015.

Neppure il referto del Prof. dott. __________ è di conseguenza atto a comprovare, secondo il principio della verosimiglianza preponderante, un’incapacità lavorativa dell’attore dal 1° settembre 2015.

Questo TCA rileva del resto che con sentenza __________ del __________ 2021 il Tribunale amministrativo federale (TAF) si è chinato sul ricorso inoltrato dall’interessato, sempre rappresentato dall’avv. RA 1, contro la decisione dell’8 giugno 2020 dell’UAIE che aveva negato il diritto ad una rendita AI.

Nella lunga ed articolata motivazione i giudici federali rilevano che in seguito alla pronunzia di rinvio del __________ 2016, l’UAIE ha proceduto a numerosi ed approfonditi accertamenti di natura medica. Dopo aver esaminato nel dettaglio i referti rilevanti, al consid. 12.2.1 il TAF ha evidenziato come le “diagnosi esposte nella perizia pluridisciplinare del 15 marzo 2018 (doc. 101 p. 20), riconfermate per quanto riguarda le affezioni con influsso sulla capacità lavorativa nella perizia di decorso del 9 aprile 2020 (doc. 156, pp 42-43), concordano sostanzialmente con quelle ritenute da tutti gli specialisti consultati dall’assicurato e da quelle a suo tempo esposte dal perito dell’CV 1 (cfr. rapporti del dott. __________ del 31 agosto e del 9 novembre 2015 [doc. 221, 229], sui quali si era inizialmente fondato il SMR [doc. 59, 61]).”

A consid. 12.6.2 i Giudici federali hanno affermato che “l’autorità inferiore ha esperito tutti gli accertamenti che le erano stati richiesti da questo Tribunale, sottoponendo il caso addirittura quattro volte ai periti del __________ e raccogliendo tutte le indicazioni mediche utili per valutare la fattispecie. (…)”.

Il TAF, al consid. 13.2, ha poi concluso che “risulta quindi provato, con il grado di verosimiglianza preponderante valido nelle assicurazioni sociali, che dal 1° luglio 2014 lo stato di salute del ricorrente, così come le conseguenze sulla capacità lavorativa hanno subito un peggioramento, per poi migliorare – quand’anche non più ai livelli precedenti l’evento infortunistico (persistendo una riduzione del rendimento in qualsiasi attività del 20% per ragioni reumatologiche) – a partire dal 1° settembre 2014. Un ulteriore peggioramento protrattosi fino a fine dicembre 2014, è intervenuto a partire dal 21 novembre 2014, in occasione del ricovero per intervento di neurolisi bilaterale del nervo ulnare al gomito. A decorrere dal 1° gennaio 2015, lo stato di salute del ricorrente è risultato sostanzialmente stabile, con la sola eccezione del temporaneo peggioramento tra il 1° e il 9 giugno 2015, in occasione del ricovero per accertamenti specialistici. A partire da tale momento, da un punto di vista reumatologico, neurologico, internistico, e psichiatrico una ripresa lavorativa nell’attività abituale, in attività sostitutive semplici, come pure nelle attività domestiche, è stato ritenuto esigibile nella misura dell’80%, inteso come rendimento ridotto sull’arco di un intera giornata, senza alcuna limitazione funzionale, se non quelle di ordine psichiatrico, considerate a partire dal mese di settembre 2018, benché non suscettibili di aggravare ulteriormente l’incapacità lavorativa.”

Anche dalla sentenza federale del __________ 2021, che l’attore non ha peraltro mai spontaneamente prodotto né innanzi alla Pretura, né in questa sede, emerge pertanto che l’interessato non ha più diritto ad alcuna prestazione dal 1° settembre 2015 poiché la sua incapacità lavorativa, intesa come riduzione del rendimento, non raggiunge il 25% previsto dall’art. __________ CGA per il versamento delle prestazioni (cfr. consid. 2.12 in fine).

Alla luce di tutto quanto sopra esposto la petizione, rivelatasi manifestamente infondata, deve essere respinta.

2.13. Quali prove, in sede di petizione l’attore ha chiesto genericamente il suo interrogatorio e il richiamo dalla Pretura degli incarti __________ e __________ (doc. I, pag. 7).

L’incarto __________ della Pretura di __________ relativo alla procedura di conciliazione è stato prodotto.

L’incarto __________ della medesima Pretura, relativo ad una vertenza con il suo ex datore di lavoro (cfr. doc. I), è stato richiamato in relazione al contratto di lavoro dell’attore (doc. I, pag. 3), che tuttavia, in concreto, non è necessario, non essendo contestato né il suo ruolo di contabile, né la data di assunzione e di licenziamento, né il salario conseguito.

Ritenuto che nel caso di specie si tratta di accertare unicamente l’aspetto medico, risulta inoltre superfluo, ai fini dell’esito della procedura, interrogare l’attore.

Infine, questo TCA rinuncia pure all’acquisizione dall’UAIE dell’intero incarto AI, chiesto dalla convenuta, sia in considerazione dell’esito della procedura a lei favorevole, sia ritenuto che gli atti prodotti dalle parti e le sentenze del TAF sono sufficienti per determinarsi in merito e l’incarto dell’UAIE non apporterebbe elementi di novità.

Ne segue che la causa può essere decisa senza la necessità di assumere ulteriori prove.

Va qui rammentato che conformemente alla costante giurisprudenza, il giudice può rinunciare ad assumere una prova se egli ha formato il proprio convincimento sulla base di altri elementi di fatto all’incarto e se egli possa ritenere senza arbitrio che la nuova prova non muterebbe il suo personale convincimento (apprezzamento anticipato delle prove; DTF 142 III 360, consid. 4.1.1; cfr. anche sentenza 4A_218/2023 del 22 giugno 2023, consid. 4.2; sentenza 4A_172/2022 del 31 agosto 2022, consid. 2.4; sentenza 4A_491/2020 dell’11 aprile 2022, consid. 7.2; sentenza 4A_587/2015 del 15 febbraio 2017, consid. 3.1; sentenza 5A_34/2013 del 9 settembre 2013, consid. 2.3 con riferimento alla sentenza 4A_228/2012 del 28 agosto 2012, consid. 2.3 non pubblicato in DTF 138 III 625; cfr. anche sentenza 4A_675/2016 del 15 dicembre 2016, consid. 2; sentenza 4A_391/2016 dell’8 novembre 2016, consid. 3.1-3.3; sentenza 5A_404/2014 del 29 luglio 2015, consid. 2.3.2; sentenza 4A_175/2015 del 4 maggio 2015).

2.14. Non vanno prelevate spese processuali (art. 114 lett. e CPC).

All’assicuratore, rappresentato da un avvocato esterno, vanno assegnate le ripetibili (cfr. art. 95 cpv. 1 lett. b CPC; cfr. anche Viktor Rüegg/Michael Rüegg, Basler Kommentar, 2017, 3a edizione, n. 18 ad art. 95 CPC, pag. 645 e n. 1 ad art. 114 CPC, pag. 701; cfr. sentenza 4A_194/2010 del 17 novembre 2010, consid. 2.2.1 non pubblicato in DTF 137 III 47 e sentenza 4A_535/2015 del 1° giugno 2016, consid. 6.4; cfr. anche sentenza 36.2022.23 del 28 ottobre 2022; sentenza 36.2020.56 del 25 gennaio 2021; sentenza 36.2020.24 del 17 agosto 2020; sentenza 36.2019.89 del 13 novembre 2019; sentenza 36.2017.109 del 5 marzo 2018; sentenza 36.2017.68 del 23 aprile 2018), calcolate conformemente a quanto previsto dall’art. 11 del Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili del 19 dicembre 2007 (RL 178.310), secondo cui per le cause aventi un valore oltre i fr. 50'000.-- sino a fr. 100'000.-- le ripetibili sono stabilite mediante l’applicazione di una percentuale variabile tra l’8% ed il 15%.

In concreto l’attore ha quantificato in fr. 62’475 il valore di causa (doc. I, pag. 6 e doc. XI).

Egli è condannato a versare fr. 5’000 di ripetibili (IVA inclusa) alla convenuta.

2.15. L’attore chiede tuttavia di essere posto al beneficio dell’assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio.

Ai sensi dell’art. 117 CPC ha diritto al gratuito patrocinio chiunque sia sprovvisto dei mezzi necessari (lett. a) e la cui domanda non appaia priva di possibilità di successo (lett. b).

Per l’art. 119 CPC l’istanza di gratuito patrocinio può essere proposta prima o durante la pendenza della causa (cpv. 1). L’instante deve esporre la sua posizione reddituale e patrimoniale e pronunciarsi sul merito e sui mezzi di prove che intende proporre. Può indicare nell’istanza il nome del patrocinatore desiderato (cpv. 2). Il giudice decide sull’istanza in procedura sommaria. La controparte può essere sentita. La controparte deve comunque essere sentita se il gratuito patrocinio comporta la dispensa dal prestare cauzione per le ripetibili (cpv. 3). In casi eccezionali il gratuito patrocinio può essere concesso con effetto sospensivo (cpv. 4). In sede di ricorso l’istanza di gratuito patrocinio può essere riproposta (cpv. 5). Secondo l’art. 123 CPC la parte cui è stato concesso il gratuito patrocinio è obbligata alla rifusione appena sia in grado di farlo (cpv. 1). La pretesa del Cantone si prescrive in dieci anni dalla chiusura del provvedimento (cpv. 2).

In concreto, come emerge dalla motivazione, la petizione dell’attore era fin dall’inizio priva di esito favorevole. Egli non ha infatti motivato le sue richieste, non ha prodotto documentazione medica atta a comprovare, secondo il principio della verosimiglianza preponderante, la sua incapacità lavorativa dal 1° settembre 2015 tale da consentirgli di percepire delle indennità ed ha insistito nel mantenere le sue richieste malgrado le chiare risultanze della sentenza del TAF __________ del __________ 2021. Già solo per questo motivo i presupposti per ottenere l’assistenza giudiziaria non sono adempiuti.

2.16. Per quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013 (cfr. anche STF 4A_273/2021 del 17 aprile 2023, consid. 1), l’Alta Corte ha affermato che:

" (…) Esso è ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché, come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra assicurati e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale delle assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC; art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del diritto in materia di contratto d'assicurazione per la pubblicazione periodica (art. 49 cpv. 1 LSA). S'impone perciò di notificare all'autorità di sorveglianza, una volta cresciuta in giudicato, anche la presente sentenza in forma elettronica e senza il nominativo dell’attore.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. La petizione è respinta.

2. L’istanza tendente alla concessione dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio è respinta.

Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. AT 1 verserà ad CV 1 fr. 5'000 (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.

Comunicazione alle parti e, a crescita in giudicato, alla FINMA, Berna.

Contro il presente giudizio è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il segretario di Camera

Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti