Raccomandata
Incarto n. 36.2005.101
cs
Lugano 23 novembre 2005
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso dell’8 agosto 2005 di
RI 1 rappr. da: RA 1 rappr. da: RA 2
contro
la decisione su opposizione dell’11 luglio 2005 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione sociale contro le malattie
ritenuto, in fatto
1.1. RI 1 era assicurato collettivamente per la perdita di guadagno in caso di malattia presso CO 1, tramite il suo datore di lavoro.
Dall’aprile 2003 e sino al novembre 2004 l’assicurato si trovava in malattia, con un’incapacità lavorativa al 100%. La Cassa malati ha versato le prestazioni pattuite fino al 31 dicembre 2003.
Nel settembre 2003 l’interessato, dopo essere stato licenziato, è passato nell’assicurazione individuale e dal mese di novembre di quell’anno di trova sotto curatela, in virtù dell’art. 394 CC, giusta il quale ad un maggiorenne può esser nominato un curatore a sua istanza, quando esistano le condizioni per la sua tutela volontaria.
1.2. Dal 1.1.2004 l’assicuratore ha cessato il versamento di ogni indennità, non avendo l’interessato corrisposto i suoi premi.
Tramite 4 decisioni formali del 25 gennaio 2004, 18 aprile 2004, 18 luglio 2004 e 17 ottobre 2004, la Cassa malati ha notificato un blocco delle prestazioni derivanti dall’assicurazione facoltativa d’indennità giornaliera dal 1° febbraio 2004, 1° maggio 2004, 1° agosto 2004 e 1° novembre 2004 poiché, entro la proroga concessa, non era stato effettuato alcun pagamento.
Contro le ultime tre decisioni il curatore ha inoltrato opposizione.
Con decisione su opposizione dell’11 luglio 2005 l’assicuratore ha respinto le censure dell’interessato, che chiedeva di annullare il blocco delle prestazioni, di conteggiare retroattivamente le prestazioni, di compensarle con gli arretrati nonché di ritirare le esecuzioni (doc. B). La Cassa, fondandosi sull’art. 12 cpv. 6 delle proprie CGA, ha infatti ritenuto di essere autorizzata ad applicare un blocco delle prestazioni se il pagamento non avviene entro il termine di due settimane concesso ulteriormente. L’assicuratore conclude affermando che “per malattie, infortuni e conseguenze avvenuti durante il blocco delle prestazioni, non è possibile fare valere il diritto alle prestazioni, nemmeno in caso di pagamento successivo dei premi in sospeso, degli interessi di mora e dei costi d’ingiunzione e d’esecuzione.” (doc. B).
1.3. Contro la predetta decisione l’interessato, rappresentato dall’avv. RA 2, è tempestivamente insorto chiedendo, oltre alla concessione dell’assistenza giudiziaria e all’assunzione di alcune prove, l’annullamento della decisione e la concessione delle indennità pattuite, compensando i premi in arretrato con le prestazioni dovute dall’assicuratore, per un ammontare complessivo di fr. 27'346.60 (doc. I). L’assicurato, oltre alla compensazione, fa valere che la malattia di cui soffre era presente già quando era in vigore l’assicurazione collettiva e che le decisioni di sospensione sono state viziate dalla circostanza che venivano notificate direttamente all’insorgente e non al suo curatore. Infine il ricorrente ritiene che in concreto vi sia stato un abuso di diritto posto in atto dall’assicuratore che ha tentato di sospendere delle prestazioni in realtà dovute.
1.4. Con risposta del 31 agosto 2005 la cassa ha proposto la reiezione del ricorso (doc. V).
1.5. Tramite scritto del 16 settembre 2005 l’insorgente ha confermato la richiesta di assunzione di ulteriori prove (doc. XI).
in diritto
2.1. Oggetto del contendere è in sostanza la questione a sapere se l’assicuratore è tenuto a versare all’insorgente le indennità pattuite contrattualmente, ed in particolare se il ricorrente può pretendere il pagamento delle indennità malgrado il mancato versamento del premio mensile.
2.2. L’insorgente fa innanzitutto valere la compensazione tra i premi non ancora pagati e le indennità dovute dall’assicuratore.
La LAMal, così come a suo tempo la LAMI, non disciplina espressamente l’istituto della compensazione (cfr. STFA del 22 luglio 2005 nella causa L., K 114/03). Secondo dottrina e giurisprudenza, tuttavia, la compensazione di due reciproche pretese rappresenta un principio generale che nel diritto civile è espressamente ancorato agli art. 120 segg. CO (DTF 110 V 185 consid. 2; STFA del 28 giugno 2004 nella causa W., B 76/03, consid. 2.2.1).
In ambito LAMI era permesso procedere tramite compensazione, tuttavia solo da parte della cassa malati, al fine di compensare premi rimasti impagati con prestazioni dovute in favore dell’assicurato (DTF 110 V 183; STFA del 22 luglio 2005 nella causa L., K 114/03; STFA del 22 ottobre 2002 nella causa B., K 102/00 consid. 2).
Precedentemente all’emanazione della sentenza pubblicata in DTF 110 V 183 la compensazione era considerata ammissibile per le casse malati private, mentre per quanto riguardava quelle di diritto pubblico si applicava l’art. 125 cifra 3 CO. A motivazione del cambiamento di giurisprudenza l’Alta Corte aveva addotto che in altri ambiti delle assicurazioni sociali la compensazione era prevista espressamente, ma era ammissibile solo da parte dell’amministrazione, perché disponeva del potere decisionale. Di conseguenza, ai fini di procedere ad un’unificazione dei vari settori della assicurazioni sociali, il Tribunale federale delle assicurazioni aveva stabilito che, anche nell’ambito dell’assicurazione malattia, le casse, sia pubbliche che private, potevano procedere alla compensazione, non tuttavia gli assicurati (STFA del 22 luglio 2005 nella causa L., K 114/03).
Quale ulteriore motivo a favore di questa soluzione era stato addotto il fatto che, tramite la compensazione, l’assicurato avrebbe potuto determinare quale prestazione dovuta dalla Cassa riteneva corretta, inducendo in tal modo quest’ultima ad emanare una decisione contributiva, quando in realtà non erano i contributi, bensì le prestazioni ad essere contestate (DTF 110 V 186; STFA del 22 luglio 2005 nella causa L., K 114/03).
In una successiva sentenza del 15 giugno 1992, pubblicata in RAMI 1992, pag. 138, l'Alta Corte ha rifiutato di ammettere la possibilità, da parte di un assicurato, di compensare contributi dovuti con prestazioni, in quel caso indennità per perdita di guadagno, richiamando il principio della mutualità, e meglio del mantenimento di un’equivalenza tra prestazioni da un lato e contributi dall’altro, rispettivamente della garanzia che tutti gli assicurati beneficiassero, alle medesime condizioni, dei medesimi vantaggi. Secondo il TFA la possibilità di imputare contributi non pagati su prestazioni dovute avrebbe favorito gli assicurati incapaci al lavoro, che avrebbero potuto mantenere la copertura assicurativa grazie alla compensazione – altrimenti in caso di mancato pagamento dei premi essa veniva infatti meno, non essendo possibile un pagamento retroattivo – rispetto agli assicurati sani (pag. 139 consid. 3b).
Infine, in una sentenza del 30 aprile 1996 il TFA, riferendosi alle sopra citate decisioni, ha lasciato irrisolto il tema di sapere se al ricorrente fosse consentito di estinguere un proprio debito invocando la compensazione, considerato come il credito della cassa era ormai perento (DTF 122 V 331).
Con sentenza del 22 luglio 2005 nella causa L. (K 114/03), il TFA, ai consid. 6.3. e seg., a proposito della compensazione, ha rammentato che:
" (…)
6.3 In ambito LAMal, in cui non è prevista alcuna norma in tal senso, la questione non è stata finora risolta da questa Corte (cfr. sentenze del 6 agosto 2004 in re F., K 1/04, del 2 dicembre 2003 in re A., K 21/02, del 25 febbraio 2000 in re R., K 56/99, del 18 novembre 1999 in re A., K 184/98, e del 26 ottobre 1999 in re S., K 156/98).
6.4 Nel Messaggio del Consiglio federale del 6 novembre 1991 viene unicamente precisato che gli assicuratori devono far valere le proprie pretese anche per mezzo della compensazione (FF 1992 I pag. 113 all’art. 4). Il legislatore ha quindi considerato di principio ammissibile, come in ambito LAMI, far capo a questo istituto, per lo meno per quanto riguarda gli assicuratori malattia. Nulla vien detto per contro circa la possibilità di procedere in tal senso da parte degli assicurati.
6.5 Neppure la dottrina prende chiara posizione sul tema, limitandosi a rinviare alla sentenza pubblicata in DTF 122 V 331, secondo cui si intravvederebbe una possibilità di apertura in favore degli assicurati (Eugster, op. cit., pag. 114 cifra marg. 225; Duc, Les assurances sociales en Suisse, Losanna 1995, n. 1042-1043; si veda tuttavia anche Duc, Recueil, pag. 468/470).
6.6 In data 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la LPGA, il cui scopo è quello di coordinare questo settore del diritto, definendo tra l’altro principi, nozioni e istituti del diritto delle assicurazioni sociali (art. 1 lett. a LPGA). Essa si applica alla LAMal in virtù del rinvio di cui all’art. 1 cpv. 1 LAMal (art. 2 LPGA).
Per quel che concerne la compensazione, va rilevato che detto istituto, indicato quale “multilaterale” (concernente cioè tutti i rami delle assicurazioni sociali considerati dalla legge e tutti i crediti corrispondenti), era previsto all’art. 34 del progetto di legge (FF 1991 II 249), il cui tenore, proposto dal Consiglio degli Stati, era il seguente:
" L’assicuratore sociale può compensare le prestazioni pecuniarie di cui è debitore con i crediti che egli stesso o un altro assicuratore sociale deriva dai rapporti assicurativi con l’assicurato. Rimane garantito il minimo esistenziale secondo la legislazione sull’esecuzione e fallimento."
La Commissione del Consiglio nazionale, tuttavia, contestando il principio della compensazione, ne ha proposto lo stralcio, che è stato accettato, adducendo che in molte assicurazioni debitori dei premi e assicurati non sono identici (come per esempio nell’assicurazione per la vecchiaia e i superstiti o la disoccupazione); di conseguenza non sarebbe tollerabile che l’assicuratore riduca le prestazioni dell’assicurato poiché ad esempio il datore di lavoro non ha ancora pagato i premi. La Commissione ha pertanto concluso che la questione della compensazione esulava da un’armonizzazione e che, quindi, ogni ambito delle assicurazioni sociali doveva determinare una propria soluzione (FF 1999 IV 3952; vedi pure DTF 125 V 323 e Kieser, op. cit., note preliminari, pag. 13 n 22).
Poiché, alla luce delle suesposte considerazioni, la questione dell’ammissibilità della compensazione va risolta settorialmente, in questa sede dev’essere esaminato se i motivi addotti in ambito LAMI, per escludere la possibilità di compensare, da parte degli assicurati, prestazioni con contributi impagati, siano attuali anche dopo l’entrata in vigore della LAMal, che ha tra l’altro introdotto l’assicurazione malattia obbligatoria.
Nella più volte citata sentenza pubblicata in DTF 110 V 183, resa vigente la LAMI, questa Corte, alla ricerca di una soluzione uniforme per i vari settori delle assicurazioni sociali, aveva stabilito – come già s’è visto – che gli assicurati, contrariamente alle casse malati, non potevano procedere alla compensazione di prestazioni con contributi rimasti impagati. Il Tribunale aveva in sostanza ricondotto il motivo di tale disparità fra assicurati e assicuratori al fatto che la sola amministrazione disponeva del potere decisionale ai sensi dell’art. 5 PA e che l’assicurato, tramite l’istituto della compensazione, avrebbe avuto la possibilità di provocare una decisione della cassa in un ambito diverso da quello contestato (premi invece di prestazioni; cfr. pag. 186 in fine).
Orbene, la menzionata giurisprudenza merita di essere mantenuta anche sotto l’imperio della LAMal. Né dai lavori preparatori di quest’ultima legge, né da quelli della LPGA emergono indicazioni per un cambiamento della consolidata prassi che esclude la compensazione in favore degli assicurati in materia di assicurazione contro le malattie. Inoltre va rilevato che le conseguenze della soluzione contraria appaiono piuttosto imprevedibili. La possibilità di potersi avvalere della compensazione, che equivarrebbe in pratica alla sospensione del pagamento dei premi da parte degli assicurati, ogni qualvolta una prestazione è contestata e dev’esserne pertanto chiarita la fondatezza tramite le usuali procedure previste dalla legge (art. 80 LAMal; art. 49, 51, 52 e 56 LPGA), potrebbe in effetti significare paralizzare l’operato delle casse malati, che, vista la durata delle procedure (anche esecutive), potrebbero vedersi private per lungo tempo del necessario finanziamento e perciò cessare di funzionare, senza poter sciogliere, a seguito dell’assicurazione obbligatoria, il rapporto assicurativo."
2.3. Nel caso di specie è incontestato che l’interessato non ha pagato i premi dell’assicurazione dell’indennità perdita di guadagno. L’interessato ammette infatti di avere arretrati per un importo superiore ai fr. 7'000 (cfr. doc. I).
Egli, in virtù della sentenza del TFA del 22 luglio 2005 (K 114/03), qui sopra riprodotta (cfr. consid. 2.2) non può chiedere la compensazione con le indennità dovute dall’assicuratore.
Ciò è peraltro confermato anche dall’art. 12.7 CGA (edizione 2003 e 2004) secondo cui gli assicurati non possono compensare i premi scaduti con le prestazioni assicurative loro spettanti e non ancora pagate, mentre l’assicuratore ne ha la facoltà, secondo l’art. 12.3 CGA (edizione 2003 e 2004), che prevede che se il pagamento non avviene entro il termine ulteriore concesso, i premi in arretrato vengono riscossi in via esecutiva, nella misura in cui essi non possano essere compensati con prestazioni assicurative spettanti all’assicurato. Anche il nuovo art. 13 CGA (edizione 2005) prevede che l’assicuratore può compensare prestazioni scadute con crediti nei confronti delle persone assicurate. Per contro, le persone assicurate non hanno alcun diritto di compensazione.
2.4. Va ora esaminato se la Cassa ha seguito la procedura prevista contrattualmente per sospendere le prestazioni dovute al ricorrente.
Le CGA del 2003 e del 2004 prevedono all’art. 12.1 prima frase che i premi devono essere pagati in anticipo e scadono il primo giorno di ogni mese. Per l’art. 12.3 CGA se è in ritardo con il pagamento del premio, la persona assicurata viene avvertita con un sollecito in merito alle conseguenze del mancato pagamento, con la fissazione di un ulteriore termine di due settimane per il pagamento dei premi in arretrato. Se il pagamento non avviene entro il termine ulteriore concesso, i premi in arretrato vengono riscossi in via esecutiva, nella misura in cui essi non possano essere compensati con prestazioni assicurative spettanti all’assicurato. L’art. 12 cpv. 6 CGA prevede che nell’assicurazione facoltativa d’indennità giornaliera viene applicato un blocco delle prestazioni, se il pagamento non avviene entro il termine ulteriore concesso in base al par. 12.3. L’obbligo di prestazioni è nuovamente valido a pagamento effettuato dei premi in sospeso, compresi gli interessi di mora e i costi d’ingiunzione e d’esecuzione. Per malattie, infortuni e conseguenze, avvenute durante il blocco di prestazioni, non è possibile far valere il diritto alle prestazioni, nemmeno in caso di pagamento successivo dei premi in sospeso, degli interessi di mora e dei costi d’ingiunzione e d’esecuzione.
In concreto in data 21 dicembre 2003 la Cassa ha trasmesso al ricorrente un sollecito per il pagamento dei premi settembre-novembre 2003, per un importo di fr. 1'566.30 oltre a fr. 40 di spese di sollecito, comunicando che “con la presente la invitiamo nuovamente a pagarci l’importo complessivo dovuto entro il 04.01.2004. Tale termine non verrà più prolungato. Se il suo pagamento non avverrà entro il termine stabilito, saremo purtroppo costretti ad avviare un procedimento d’esecuzione, cosa che dispiacerebbe molto.” e a pag. 2 che “se il pagamento completo non dovesse avvenire entro il termine stabilito, verrà eseguito un blocco delle prestazioni. Ciò significa che sarà privato del diritto a prestazioni dall’assicurazione. Per malattie, infortuni e le loro conseguenze che sorgono durante il blocco delle prestazioni, non è possibile fare valere il diritto a prestazioni, neppure pagando successivamente l’importo dovuto.” (doc. 20)
Con decisione del 25 gennaio 2004 la Cassa ha sospeso l’insorgente dal diritto ad ogni prestazione, affermando che:
"1. Non corrispondiamo più prestazioni a partire dal 01.02.2004 per i seguenti assicurati o contratto:
(…)
RI 1 (…)
L’obbligo di prestazione della CO 1 entrerà nuovamente in vigore, non appena i premi in sospeso e le spese di sollecitazione saranno interamente corrisposti.
Per le malattie, gli infortuni e le conseguenze che sopravvengono durante la durata del blocco delle prestazioni non si può far valere un diritto alle prestazioni neanche in caso di pagamento successivo dei premi in sospeso e delle spese di sollecitazione e d’esecuzione." (doc. 21)
Il 21 marzo 2004 l’assicuratore ha sollecitato l’insorgente per i premi di febbraio 2004, indicando nuovamente quanto comunicato il 21 dicembre 2003 (doc. 22).
Con decisione del 18 aprile 2004 la Cassa ha scritto all’assicurato comunicandogli la sospensione delle prestazioni, questa volta dal 01.05.2004 (doc. 23). Contro questa decisione l’insorgente, rappresentato dal curatore RA 1, si è opposto il 15 maggio 2004, indicando in calce il nuovo indirizzo a cui trasmettere la corrispondenza ed allegando le credenziali di nomina a curatore, ai sensi dell’art. 394 CC, dell’assicurato, datata 19 febbraio 2004 precisando che la risoluzione di nomina era del 27 novembre 2003 (doc. 24).
Il 20 giugno 2004 la Cassa ha sollecitato, con lettera indirizzata direttamente all’assicurato, il pagamento dei premi di maggio e con decisione del 18 luglio 2004 lo ha sospeso del 1.08.2004 (doc. 25-26). Il 12 agosto 2004 il curatore ha interposto opposizione indicando nuovamente il suo indirizzo (doc. 27).
Infine il 22 settembre 2004 l’assicuratore ha nuovamente sollecitato l’insorgente, sempre con una lettera trasmessa al suo indirizzo, per il pagamento dei premi di agosto (doc. 28) e con decisione del 17 ottobre 2004 l’ha sospeso dal 01.11.2004 (doc. 29). Il 3 novembre 2004 il curatore ha nuovamente inoltrato opposizione (doc. 30).
Con decisione su opposizione dell’11 luglio 2005 la Cassa ha rigettato tutte le opposizioni, indicando date errate delle opposizioni (11 agosto 2004), e non rilevando che contro la prima decisione non era stata inoltrata alcuna opposizione.
Pendente causa il TCA ha chiesto alla Cassa quando ha saputo della circostanza che l’insorgente era rappresentato da un curatore e per quale motivo anche dopo il 15 maggio 2004, quando all’opposizione era stata allegata la credenziale di nomina, la corrispondenza era stata trasmessa direttamente all’indirizzo dell’interessato (doc. XIV). Con scritto 12 ottobre 2005 la convenuta ha rilevato che “purtroppo, mi trovo nell’impossibilità di trasmetterle una risposta adeguata. Infatti, nessun collega mi ha potuto indicare per quale motivo pure dopo il 15 maggio 2004 la corrispondenza è stata inviata all’assicurato e non al di lui curatore. Molto probabilmente questo spiacevole inconveniente è avvenuto a causa di un problema linguistico.” (doc. XV)
Da parte sua l’insorgente, interpellato dal TCA, ha affermato che la nomina del curatore non viene pubblicata sul FUC (cfr. tuttavia art. 397 cpv. 2 CC), che la comunicazione all’assicuratore è stata inserita nelle varie opposizioni effettuate dal curatelato e che “è in effetti in sede di redazione dell’inventario (operazione completata nel giugno/luglio 2004 che il signor RA 1 ebbe a rendersi conto dell’entità del sospeso.” L’interessato ha infine rilevato che “malgrado il fatto che nelle opposizioni si era ben indicato che esisteva una curatela e che la corrispondenza avrebbe dovuto essere trasmessa al signor RA 1, CO 1 ha continuato ad inviare – come in precedenza – la corrispondenza all’indirizzo privato del signor RI 1.“ (doc. XVIII)
In concreto l’assicuratore ha seguito la procedura figurante nelle CGA, trasmettendo tuttavia i solleciti e le decisioni all’indirizzo dell’insorgente e non ha quello del suo curatore. Seppur da stigmatizzare, nel preciso caso concreto, la difettosa notifica della Cassa non porta a conseguenze. Infatti, va comunque rilevato che il primo sollecito e la successiva decisione di sospensione da ogni prestazione dal 01.02.2004, contro la quale non è stata presentata opposizione, è stata correttamente notificata direttamente all’assicurato, poiché, fino a quel momento, la nomina del curatore non era stata comunicata alla Cassa, la quale pertanto, in assenza di pubblicazione, in nessun modo ne poteva venire a conoscenza se non tramite un’informazione dello stesso curatore. Ciò vale anche per il successivo sollecito e la decisione del 18 aprile 2004, contro la quale il curatore ha poi presentato opposizione.
Poiché l’assicurato non ha pagato i premi in arretrato chiesti con il primo sollecito, il blocco delle prestazioni dal 1.2.2004 è valido. Le successive decisioni hanno infatti quale scopo non tanto la sospensione delle prestazioni, quanto piuttosto la possibilità per l’assicuratore di comunque poter procedere per via esecutiva, se lo ritiene necessario, per recuperare in premi in arretrato conformemente a quanto previsto dalle CGA (art. 12.3).
Il vizio nelle notifiche delle successive decisioni può, se del caso, avere un’influenza solo sul recupero dei premi, ma non sulla sospensione delle prestazioni dal 1.2.2004.
Va comunque rilevato che i successivi due solleciti e le relative due decisioni di sospensione, pur essendo state intimate direttamente all’assicurato, sono comunque state visionate dal curatore, il quale infatti ha presentato tempestiva opposizione. I diritti dell’insorgente, malgrado la difettosa notifica, hanno pertanto potuto essere salvaguardati nella misura in cui il curatore ha intrapreso i passi necessari per contestare quanto deciso dalla cassa.
In queste condizioni, in mancanza di pagamento dei premi da parte dell’assicurato, la sospensione è avvenuta correttamente.
La circostanza che l’interessato era già ammalato quando era ancora affiliato tramite l’assicurazione collettiva è ininfluente, nella misura in cui decisivo è il fatto che non avendo pagato i premi, l’assicuratore poteva, dopo averlo sollecitato, sospendere ogni prestazione. Certo, nella decisione su opposizione figura che “per malattie, infortuni e conseguenze avvenuti durante il blocco delle prestazioni, non è possibile fare valere il diritto alle prestazioni, nemmeno in caso di pagamento successivo dei premi in sospeso”, tuttavia precedentemente la cassa, con riferimento all’art. 12.6 CGA aveva affermato che “la resistente è autorizzata ad applicare il blocco delle prestazioni se il pagamento non avviene entro il termine ulteriore concesso di due settimane”. Questa motivazione, autonoma rispetto alla prima, è sufficiente per permettere alla cassa di cessare il versamento delle prestazioni.
Tuttavia, la sospensione del versamento delle indennità giornaliere, diversamente da quanto sostiene la convenuta, può avvenire unicamente con effetto dal 1.2.2004, come da decisione del 25 gennaio 2004 (doc. 21). Infatti non risulta dagli atti, e la Cassa nemmeno se ne prevale, che sia stata messa in atto una procedura di sospensione delle prestazioni anche per il mese di gennaio 2004.
L’assicuratore ha versato un importo di fr. 15'939 dall’11 giugno 2003 al 31 dicembre 2003 a titolo di indennità giornaliere (doc. 19).
Il mese di gennaio 2004 risulta invece scoperto (cfr. anche ricorso, doc. I pag. 3 in fine).
In questo senso il ricorso va parzialmente accolto e la Cassa condannata al pagamento delle indennità giornaliere per il mese di gennaio 2004.
2.5. Infine, la richiesta di sentire quali testi i dr. __________ e __________, nonché il richiamo della cartella clinica presso il __________ (doc. XI), va respinta.
Infatti l’insorgente chiede l’assunzioni di queste prove per confermare la presenza della malattia già prima della cessazione del pagamento dei premi.
Come visto questa circostanza è irrilevante nella misura in cui il versamento delle indennità giornaliere può essere sospeso già solo per il motivo che l’interessato non ha proceduto con il versamento dei premi da lui dovuti.
Anche l’audizione del curatore, in seguito alle domande poste da questo TCA al legale dell’insorgente e delle motivazioni che hanno indotto questo Tribunale a respingere l’impugnativa, risulta superflua. Infatti le prime due decisioni sono state intimate correttamente e le altre, pur intimate direttamente all’assicurato, sono state impugnate nei termini di legge dal curatore.
Va qui ricordato che conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
In concreto, questo Tribunale ritiene la fattispecie sufficientemente chiarita dall’esame degli atti dell’incarto per cui rinuncia all’assunzione di ulteriori prove.
2.6. L’interessato chiede l’assistenza giudiziaria.
Per quanto concerne la materia che qui interessa, l'art. 1 cpv. 1 LAMal dispone che le disposizioni della LPGA sono applicabili all’assicurazione malattie, sempre che la presente legge non preveda espressamente una deroga.
Ai sensi dell’art. 61 lett. f LPGA nella procedura giudiziaria cantonale deve essere garantito il diritto di farsi patrocinare.
Se le circostanze lo giustificano, il ricorrente può avere diritto al gratuito patrocinio.
Tale disposto mantiene il principio che i presupposti del diritto alla concessione dell’assistenza giudiziaria si esaminano sulla base del diritto federale, mentre la determinazione della relativa indennità spetta al diritto cantonale (cfr. DTF 110 V 362 consid. 1b; Kieser, ATSG-Kommentar, art. 61 N. 86 p. 626).
Le condizioni cumulative per la concessione dell’assistenza giudiziaria rimangono invariate rispetto al vecchio diritto, per cui trova ancora applicazione la giurisprudenza elaborata in riferimento ad altri ambiti delle assicurazioni sociali (cfr. v. art. 108 cpv. 1 lett. f LAINF; v. art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS; SVR 2004 AHV Nr. 5; STFA del 20 settembre 2004 nella causa F., U 102/04, consid. 4.1.1; STFA del 3 luglio 2003 nella causa X., U 114/03, consid. 2.1.).
Tali presupposti sono adempiuti qualora l'assistenza di un avvocato appaia necessaria o comunque indicata, se il richiedente si trova nel bisogno e se le sue conclusioni non sembrano dover avere esito sfavorevole (cfr. Kieser, op. cit., art. 61 N. 88s., cfr., anche, DTF 108 V 269; 103 V 47; 98 V 117; Zbl 94/1993 p. 517; STFA del 23 maggio 2002 D., U 234/00; STFA del 15 marzo 2002 nella causa A., U 220 + 238/00; STFA del 5 settembre 2001 nella causa C., U 94/01; STFA del 28 giugno 2001 nella causa G., I 11/01; STFA del 7 dicembre 2001 nella causa B., I 194/00; DTF 125 V 202; DTF 121 I 323 consid. 2a, DTF 120 Ia 15 consid. 3a, 181 consid. 3a, DTF 124 I 1, consid. 2a, pag. 2; SVR 1998 UV, Nr. 11, consid. 4b, pag. 31; SVR 1998 IV, Nr. 13, consid. 6b, pag. 47; STCA del 23 marzo 1998, nella causa G.I., 38.97.323; STFA del 18 giugno 1999 nella causa D.V.).
Inoltre va rilevato che secondo l’art. 21 cpv. 2 LPTCA la disciplina della difesa d’ufficio e del gratuito patrocinio è retta dalla Legge sul patrocinio d’ufficio e sull’assistenza giudiziaria.
La legge cantonale sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria, in vigore dal 30 luglio 2002 (cfr. art. 38 Lag e BU 30/2002 pag. 213 segg.), all'art. 3 prevede:
" 1L'istituto dell'assistenza giudiziaria garantisce alla persona fisica
indigente la tutela adeguata dei suoi diritti dinanzi alle Autorità giudicanti del Cantone."
2E' ritenuta indigente la persona che non ha la possibilità di provvedere con mezzi propri agli oneri di procedura o alle spese di patrocinio."
Le altre condizioni per l'ammissione all'assistenza giudiziaria enunciate dalla Legge sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria sono così definite negativamente all'art. 14 Lag:
" 1L'assistenza giudiziaria non è concessa se:
a) la procedura per la persona richiedente non presenta probabilità di esito favorevole;
b) una persona ragionevole e di condizioni agiate rinuncerebbe alla procedura a causa delle spese che questa comporta.
2L'ammissione al gratuito patrocinio non è concessa se la persona richiedente è in grado di procedere con atti propri, se la designazione di un patrocinatore non è necessaria alla corretta tutela dei suoi interessi o se la causa non presenta difficoltà particolari."
L’istante va considerato indigente quando non è in grado di assumere le spese legate alla difesa dei suoi interessi, senza intaccare il minimo indispensabile al suo mantenimento e a quello della sua famiglia (SVR 1998 UV Nr. 11 consid. 4a; DTF 119 Ia 11ss.; DTF 103 Ia 100). Per determinare se ciò è il caso vanno presi in considerazione i redditi del richiedente e delle persone che hanno un obbligo di mantenimento nei suoi confronti (DTF 115 V 195, il coniuge o i genitori, B. Cocchi, F. Trezzini, Codice di procedura civile ticinese, 2a edizione, Lugano 2000, N. 20 ad art. 155, p. 479). L’obbligo dello Stato di accordare l’assistenza giudiziaria è in effetti sussidiario all'obbligo di mantenimento derivante dal diritto di famiglia (DTF 119 Ia 11ss.). Non entrano invece in linea di conto le risorse finanziarie di parenti cui l’interessato potrebbe far capo a norma dell’art. 328 e 329 CCS (B. Cocchi, F. Trezzini, op. cit., N. 20 ad art. 155, p. 479 e giurisprudenza ivi citata).
Non è determinante che l’indigenza sia stata cagionata da colpa propria (Haefliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetz gleich, p. 165).
Il limite per ammettere uno stato di bisogno ai sensi delle disposizioni sull’assistenza giudiziaria è superiore al minimo di esistenza determinato ai fini del diritto esecutivo (SVR 1998 IV Nr. 13 p. 48 consid. 7b, p. 48 consid. 7c). All’importo base LEF va applicato un supplemento variante fra il 15% e il 25% (cfr. STFA del 20 settembre 2004 nella causa F., U 102/04).
L’indigenza processuale è data ove il richiedente non disponga di più mezzi di quelli necessari per il mantenimento normale e modesto della famiglia (cfr. RAMI 1996 N. U 254 pag. 209 consid. 2; STFA non pubbl. del 2 settembre 1994 nella causa H., pag. 3).
In una sentenza pubblicata in DTF 124 I 1ss., il TF ha precisato che una richiesta di assistenza giudiziaria non può essere respinta unicamente sostenendo che l’istante non è indigente, in quanto può permettersi i costi e la manutenzione di un’automobile. Secondo l’Alta Corte il richiedente deve piuttosto - indipendentemente dal modo in cui utilizza le sue risorse finanziarie - essere considerato indigente, se in base alla sua situazione finanziaria non è in grado di sopperire al suo minimo esistenziale; in questo calcolo non devono essere naturalmente computate le spese non inerenti al suo fabbisogno esistenziale.
L’attestato municipale sullo stato di indigenza ha per il Giudice soltanto valore indicativo (Cocchi, F. Trezzini, op. cit., N. 10 ad art. 156 p. 490).
Nella commisurazione della capacità patrimoniale del richiedente va considerata anche l’eventuale sostanza e non unicamente i redditi conseguiti. Secondo il TFA infatti si tiene conto dell’intera situazione economica della famiglia (STFA non pubbl. del 2 settembre 1994 nella causa J.P.H., pag. 4, consid. 2 e giurisprudenza citata non pubbl.). La sostanza deve tuttavia essere disponibile al momento della litispendenza del processo o per lo meno a partire dal momento in cui è presentata l’istanza e non solo alla fine della procedura (cfr. DTF 119 Ia 12 consid. 5; DTF 118 Ia 369ss).
Secondo la giurisprudenza del TFA, infine, la decisione di concessione dell’assistenza giudiziaria può essere modificata o revocata. Trattandosi di una decisione processuale (“prozessleitender Entscheid”) non passa infatti in giudicato materiale, ma solo formale. La modifica può avvenire anche con effetto retroattivo (SVR 1998 IV Nr. 13 p. 48 consid. 7b).
2.7. Secondo la Tabella per il calcolo del minimo d’esistenza agli effetti del diritto esecutivo allestita dalla Camera di esecuzione e fallimento CEF, quale autorità di vigilanza cantonale, in vigore dal 1° gennaio 2001, l’importo base mensile per una persona sola è di fr. 1'100 al mese. A questo importo va aggiunto un supplemento del 15-25% conformemente alla recente giurisprudenza del TFA.
In concreto dal certificato per l’ammissione all’assistenza giudiziaria emerge che l’interessato, nato nel __________, divorziato, di formazione operaio generico ed attualmente disoccupato, beneficia dell’assicurazione contro la disoccupazione, dalla quale percepisce un’indennità mensile di fr. 1'574 netti (doc. 1) e riceve fr. 235 dall’assistenza (doc. H). Non dispone di sostanza, è oggetto di esecuzioni per un importo di poco superiore ai fr. 9'000, possiede attestati di carenza beni per un ammontare di fr. 33'352.80 ed ha subito pignoramenti infruttuosi.
L’interessato deve far fronte ad un importo mensile di fr. 750 di spese di locazione (comprese le spese), di fr. 78 mensili (dopo la deduzione del sussidio) per la Cassa malati, di fr. 800 mensili di alimenti, oltre a fr. 141 mensili derivanti dal pagamento di una multa, di fr. 109.20 all’anno per la RC privata (anche se per questo importo i dati sono del 2002), nonché di un debito di fr. 42'418.45.
Per cui, sulla base di quanto sopra esposto, il fabbisogno del richiedente ammonta a fr. 1'769 (750 + 78 + 800 + 141 e senza prendere in considerazione la RC), cui va aggiunto l’importo di fr. 1'100 che comprende le spese di sostentamento, abbigliamento, biancheria, igiene, cultura, salute, oneri domestici, quali elettricità, illuminazione, gas (cfr. tabella per il calcolo del minimo di esistenza agli effetti del diritto esecutivo del 1° gennaio 2001), per un importo complessivo di fr. 2’869.
Il reddito mensile è di fr. 1'809 (fr. 1'574 di assicurazione contro la disoccupazione e fr. 235 di assistenza giudiziaria).
Con un reddito di fr. 1'809 il ricorrente deve far fronte a fr. 2'869 cui va aggiunto il supplemento minimo del 15% al minimo esecutivo di fr. 1'100, ossia fr. 165, conformemente a quanto stabilito dal TFA nella sentenza del 20 settembre 2004 nella causa F., U 102/04. Ciò fa aumentare ancora maggiormente il fabbisogno dell’interessato (fr. 3'034).
Nella STFA appena citata il TFA non ha considerato indigente una famiglia composta di due genitori e due figli la cui eccedenza mensile, applicando il supplemento del 15-25% all’importo di base della Tabella per il calcolo del minimo di esistenza agli effetti del diritto esecutivo, oscillava tra fr. 175.50 e fr. 415.50 al mese.
In particolare l’Alta Corte ha rilevato:
" (…)
4.1.3 Sulla base della documentazione prodotta agli atti, i primi giudici hanno fatto stato di un reddito mensile complessivo di fr. 4'618.- (fr. 3'348.- [rendita intera AI oltre alle completive per la moglie e per i figli, nati nel 1988 rispettivamente nel 1993] + fr. 1'270.- [rendita della previdenza professionale]) a fronte di un fabbisogno globale stabilito in fr. 3'842.50 (fr. 2'400.- [importo base così composto: 1'550.- + 500 + 350] + fr. 1'142.- [locazione] + fr. 118.- [premio dell'assicurazione malattia, dedotti i sussidi cantonali] + 32.50 [contributo AVS della moglie] + fr. 150.- [imposte]). In definitiva, essi hanno quindi ritenuto un'eccedenza mensile di circa fr. 750.-, più precisamente di fr. 775.50.
4.1.4 Gli importi esposti, ai quali si è richiamata la Corte cantonale per l'accertamento dello stato d'indigenza, sono stati dedotti dalle indicazioni fornite in quella sede dallo stesso ricorrente. Essi non si rivelano pertanto confutabili, né peraltro l'insorgente contesta l'una o l'altra posizione. Ora, anche volendo aggiungere all'importo di base di fr. 2'400.-, correttamente determinato sulla base della Tabella per il calcolo del minimo di esistenza agli effetti del diritto esecutivo, un supplemento del 15-25%, risulterebbe comunque un'eccedenza oscillante tra fr. 175.50 e fr. 415.50 al mese. In tali condizioni, considerati anche la gratuità della procedura in materia, l'assenza di ripetibili da dover pagare nonché il (relativamente) basso valore di lite (sostanzialmente fr. 8'775.20, di cui: fr. 4'860.- quale differenza tra l'IMI del 5% ottenuta e quella richiesta del 10% [stante un ammontare massimo del guadagno assicurato all'epoca dell'infortunio di fr. 97'200.-], e fr. 3'915.20 per rimborso spese) che, secondo la tariffa cantonale dell'ordine degli avvocati (cfr. i combinati disposti di cui agli art. 9 e 30 della Tariffa secondo i quali l'onorario normale per una procedura assicurativa con un valore di causa come quello che ci occupa può essere al massimo fissato al 14% [70% di 20%] di quest'ultimo), permette di stimare le spese di patrocinio approssimativamente in fr. 1'230.-, la precedente istanza poteva ammettere la possibilità, per F.________, di saldare ratealmente e in un termine adeguato le spese di avvocato senza con ciò incorrere in una violazione del concetto di indigenza appartenente al diritto federale (v. DTF 109 Ia 9 consid. 3a; cfr. inoltre pure la sentenza citata del 25 settembre 2000 in re E., nel cui ambito un'eccedenza mensile di fr. 33.40, calcolata per una persona sola ma dopo avere apportato un supplemento sull'importo base LEF "soltanto" del 15%, è per contro stata ritenuta insufficiente).” (STFA del 20 settembre 2004 nella causa F., U 102/04, consid. 4.1.3., 4.1.4.)."
Nell’evenienza concreta, invece, considerato che l’insorgente non può far fronte al proprio fabbisogno, la prima condizione per la concessione dell’assistenza giudiziaria è adempiuta.
Va poi considerato che il ricorrente non dispone delle necessarie conoscenze giuridiche, per cui l'intervento di un legale, in casu l'avv. RA 2, appare senz'altro giustificato, e che le argomentazioni ricorsuali non erano palesemente destituite di esito favorevole, tant’è che il TFA ha dovuto emanare una decisione di principio nella composizione di 5 giudici per stabilire se nell’ambito dell’assicurazione contro le malattie la compensazione dei premi dovuti con le prestazioni dell’assicuratore è possibile (STFA del 22 luglio 2005, K 114/03, ricevuta dal TCA il 12 agosto 2005, ricorso dell’8 agosto 2005).
Il TCA ritiene che nella fattispecie siano soddisfatti i requisiti cumulativi per la concessione dell'assistenza giudiziaria a favore dell'assicurato.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- Il ricorso é parzialmente accolto.
CO 1 è condannata a versare a RI 1 indennità giornaliere anche per il mese di gennaio 2004.
2.- L’istanza tendente alla concessione dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio per la procedura innanzi al TCA è accolta.
§ Di conseguenza RI 1 è ammesso al gratuito patrocinio dell’avv. RA 2.
3.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
CO 1 verserà a RI 1 fr. 1'000.-- (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.
4.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti