36.2004.38

Raccomandata

Incarto n. 36.2004.38

TB

Lugano 3 marzo 2005

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattrice:

Tanja Balmelli, vicecancelliera

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sulla petizione del 9 aprile 2004 di

AT 1 rappr. da: RA 1

contro

CV 1 rappr. da: RA 2

in materia di assicurazione complementare contro le malattie

ritenuto, in fatto

1.1. AT 1 ha iniziato a lavorare il 27 maggio 2003 come piastrellista per la ditta __________, la quale per il 30 settembre 2003 (doc. 5) ha rescisso il contratto di lavoro di durata indeterminata (doc. B).

1.2. Dal 22 settembre 2003 l'assicurato è inabile al lavoro al 100% per malattia (doc. E) ed in virtù della polizza d'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera stipulata per l'anno 2003 dal suo datore di lavoro con CV 1 (doc. C), egli ha percepito sin da subito delle indennità giornaliere che hanno coperto l'80% del suo salario.

1.3. Il 16 luglio 2003 (doc. D) la __________ ha dato la disdetta della polizza per il 31 dicembre 2003 e dal 1° gennaio 2004 fino al 31 dicembre 2006 ed ha stipulato un'assicurazione contro la perdita di guadagno presso __________ (doc. 7).

1.4. Il 24 luglio 2003 (doc. 6) l'assicuratore convenuto ha comunicato ad __________ che i casi di malattia in corso allo scadere del contratto sarebbero stati ripresi dal nuovo assicuratore.

1.5. Il datore di lavoro ha avvisato il 19 gennaio 2004 (doc. F) il suo dipendente di non aver stipulato con il nuovo assicuratore una copertura anche per gli operai, per cui lo invitava ad assicurarsi a titolo individuale presso CV 1.

1.6. Il 23 gennaio 2004 CV 1 ha sottoposto ad AT 1 un'offerta d'assicurazione d'indennità giornaliera per malattia valida fino al 21 febbraio 2004 (doc. L), con effetto dal 1° gennaio 2004.

1.7. Con scritti del 30 gennaio 2004 (doc. 9) e del 10 febbraio 2004 (doc. 10) il datore di lavoro ha contestato la dichiarazione di CV 1 (doc. 6), evidenziando che siccome il caso di malattia in esame s’era realizzato quando ancora l'assicuratore lo copriva, spettava ad esso versare al suo dipendente, anche dopo lo scadere del contratto, le indennità giornaliere previste contrattualmente.

1.8. Con comunicazione del 10 febbraio 2004 (doc. 11) l’assicuratore CV 1 ha avvisato __________ che il libero passaggio del dipendente dall'assicurazione collettiva all'assicurazione individuale non poteva avvenire, poiché l’ex datore di lavoro aveva nel frattempo stipulato un nuovo contratto collettivo con un altro assicuratore.

1.9. In rappresentanza del dipendente, il 16 febbraio 2004 (doc. I) il RA 1 ha chiesto al vecchio assicuratore di continuare a versare all’assicurato le indennità per perdita di guadagno in virtù del precedente contratto collettivo ed in via subordinata d'accettare il passaggio all'assicurazione individuale.

1.10. Con scritto del 25 febbraio 2004 (doc. M), il vecchio assicuratore ha informato il rappresentante dell'interessato che in virtù dell'art. 3.5 delle proprie CGA, dal 1° gennaio 2004 non avrebbe più versato a quest'ultimo delle indennità giornaliere e che giusta gli artt. 13.1 e 13.5 non era dato il passaggio ad un'assicurazione individuale, poiché per l’anno 2004 il datore di lavoro aveva stipulato un’altra assicurazione per perdita di guadagno presso un terzo assicuratore.

1.11. Il 27 febbraio 2004 (doc. N) AT 1 ha ricevuto la polizza d'assicurazione (cfr. consid. 1.6.) contemplante i premi mensili LCA (Fr. 781,10) per l'assicurazione d'indennità giornaliera per malattia (versamento di Fr. 138.- al giorno) per 730 giorni, con un periodo d'attesa di 3 giorni. Detta polizza era retroattivamente valida dal 1° gennaio 2004, con durata fino al 31 dicembre 2006.

1.12. Il 23 marzo 2004 (doc. N) l'assicuratore ha inviato al contraente un conteggio relativo ai primi quattro mesi di premi, allegando una polizza di versamento di Fr. 3'124,40 (Fr. 781,10 x 4 mesi).

1.13. Con comunicazione del 5 aprile 2004 (doc. O), il RA 1 ha invitato l'assicuratore CV 1 a voler versare all'interessato le indennità che gli spettano in virtù della nuova assicurazione individuale.

1.14. Il 6 aprile 2004 (doc. P) CV 1 ha comunicato al proponente di rifiutare l'ammissione nell'assicurazione indennità giornaliera individuale, ritenendo il rischio assicurato troppo elevato in virtù sia della sua dichiarazione sullo stato di salute, sia delle prestazioni percepite per trattamenti medici.

1.15. Con ricorso (recte: petizione) del 9 aprile 2004 (doc. I) AT 1, sempre per il tramite del RA 1, sostiene che siccome l'evento assicurato è sorto mentre il precedente contratto era ancora in vigore, l'assicuratore convenuto debba essere tenuto a corrispondere le indennità per malattia anche dopo la fine del citato contratto. In ogni caso, anche la nuova polizza assicurativa individuale, emessa il 27 febbraio 2004 e validamente conclusa, obbligherebbe CV 1 a versare all'attore le indennità giornaliere concordate.

1.16. Nella propria risposta di causa del 28 maggio 2004 (doc. IX) la CV 1 ha chiesto di respingere la petizione a motivo che l'attore non sarebbe più affiliato presso di essa per l'indennità giornaliera e quindi nemmeno dovrebbe versargli delle indennità per perdita di guadagno.

Essa si è così espressa:

" (…)

3.2 (…)

A seguito della disdetta del contratto collettivo d'indennità giornaliera con la CV 1 da parte del signor __________ proprietario della ditta __________, in virtù del suesposto art. 3.5 delle CGA l'assicurazione è terminata. Contrariamente a quanto affermato dall'attore, l'estinzione del contratto ha comportato anche la cessazione del diritto a prestazioni dell'attore nei confronti della CV 1 (cfr. DTF 127 III 106); il diritto a prestazioni oltre il 31.12.2003, per l'inabilità incominciata in data 22.09.2003, è contrattualmente escluso.

3.3 Per quanto concerne la possibilità di effettuare il libero passaggio all'assicurazione individuale, le stesse CGA prevedono all'art. 13 quanto segue: (…)

Secondo il contratto collettivo di categoria applicabile al contratto di lavoro che lega l'attore alla ditta __________, (CCL "nel ramo della posa delle piastrelle e mosaici), l'impresa assoggettata al CCL deve stipulare per il proprio lavoratore un'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera per malattia che garantisca delle condizioni minimali per la perdita di salario a seguito di malattia (cfr. art. 25, doc. 12). In virtù di tale CCL, anziché costringere il proprio dipendente ad assicurarsi individualmente presso la CV 1 (doc. F), il signor __________ avrebbe dovuto aver assicurato collettivamente per la perdita di guadagno anche l'attore. Il CCL esclude che il datore di lavoro assicuri individualmente per l'indennità giornaliera i propri dipendenti. (…).

3.4 Alla convenuta consta che, con effetto dal 01.01.2004, la ditta __________ abbia stipulato un contratto collettivo d'indennità giornaliera collettivo per i propri dipendenti presso l'assicurazione ____________________. In virtù dell'esposto CCL, e anche dell'accordo di libero passaggio tra l'associazione di assicuratori privati svizzeri e __________ (cui anche __________ ha aderito), non vi è valido motivo per cui, a partire dall'01.01.2004, l'attore non debba esser ritenuto affiliato anch'egli collettivamente per l'indennità giornaliera presso la __________.

(…)

Anche l'attore, ancora alle dipendenze della ditta, rientra pertanto tra la cerchia delle persone che il datore di lavoro ha assicurato collettivamente per la perdita di guadagno presso la __________; alla __________ egli deve rivolgersi per l'inabilità lavorativa in corso.

In base a previsto dal CCL, il datore di lavoro non può aver escluso dal contratto collettivo con la __________ l'attore; qualora ciò dovesse esser avvenuto, l'assicurazione stipulata presso __________ deve esser modificata in questo senso, con effetto a partire dall'

01.01.2004.

A giusto titolo la CV 1, ha negato all'attore un diritto al passaggio all'assicurazione individuale conformemente all'art. 3.5 delle CGA, essendo lo stesso già affiliato collettivamente alla __________.

3.5 La convenuta mal comprende come l'attore, anziché prendersela contro il proprio datore di lavoro e/o rivolgersi presso il di lui nuovo assicuratore d'indennità giornaliera collettiva, la __________, se la prenda con la CV 1, che sin dall'inizio informava l'attore del fatto che un diritto ad un passaggio incondizionato all'assicurazione individuale non esisteva, e la cui unica colpa è di aver rilasciato a torto la polizza assicurativa. Per tale errore la convenuta si è già scusata con l'attore (doc. G, 8). Per tale errore la convenuta non può esser chiamata a intervenire per l'inabilità lavorativa dell'attore oltre il 31.12.2003. (…)".

1.17. Il TCA ha esperito degli accertamenti, di cui si dirà nel giudizio.

in diritto

In ordine

2.1. Secondo quanto disposto dall'art. 1a cpv. 1 LAMal in vigore dal 1° gennaio 2003, l'assicurazione sociale contro le malattie comprende l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e l'assicurazione d'indennità giornaliera facoltativa.

La LAMal si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale così definita e, contrariamente a quanto succedeva in ambito LAMI, le assicurazioni complementari offerte dalle casse malati sono diventate di diritto civile e sono rette, in applicazione dell'art. 12 cpv. 3 LAMal, dalla legge federale sul contratto d'assicurazione (LCA).

Alla netta divisione materiale fra assicurazione sociale contro le malattie e assicurazioni complementari operata dalla LAMal corrisponde un'altrettanto netta cesura dei rimedi giuridici: se per la prima le vie di diritto sono quelle previste dalla procedura amministrativa, per le seconde sono da intraprendere le vie di diritto previste per i litigi di diritto civile (SPIRA, Le nouveau régime de l'assurance-maladie complémentaire, Revue suisse d'assurances / Schweizerische Versicherung-Zeitschrift, 1995, N. 7/8, pagg. 192-200; SPIRA, Le contentieux de la nouvelle assurance-maladie, Sécurité sociale 5/1995, pagg. 256-259; GREBER, Quelques questions relatives à la nouvelle loi fédérale sur l'assurance-maladie, in: Revue de droit administratif et de droit fiscal, 3/4, 1996, pagg. 225-251).

Giusta l'art. 47 cpv. 2-4 della legge federale sulla sorveglianza degli istituti di assicurazione privata (LSA; modificata in occasione dell'adozione della LAMal il 1° gennaio 1996), per le contestazioni relative all'assicurazione complementare all'assicurazione sociale contro le malattie, i Cantoni prevedono una procedura semplice e spedita, nella quale il giudice accerta d'ufficio i fatti e valuta liberamente le prove.

Il 1° gennaio 1996 il Canton Ticino si è dotato della LCAMal che all'art. 75 prevede che le contestazioni relative alle assicurazioni complementari all'assicurazione sociale contro le malattie praticate da assicuratori autorizzati all'esercizio ai sensi della LAMal sono decise dal TCA, che applicherà per analogia la Legge di procedura per le cause davanti al TCA.

Secondo l'art. 102 cpv. 1 LAMal,

" Le previgenti assicurazioni delle cure medico sanitarie e d'indennità giornaliera continuate dalle casse malati riconosciute sono rette dal nuovo diritto a decorrere dall'entrata in vigore della presente legge."

Pertanto, dal 1° gennaio 1996 - con la sola eccezione prevista dall'art. 103 cpv. 2 LAMal che si riferisce essenzialmente alla durata del diritto alle prestazioni (cfr. Messaggio del Consiglio federale alle Camere del 6 novembre 1991 pag. 119 seg.) - le assicurazioni d'indennità giornaliera sono regolamentate dal nuovo diritto.

Esse possono dunque essere regolamentate dalla LAMal oppure dalla LCA se le parti hanno concordemente deciso in tal senso.

Nel caso concreto, il contratto di assicurazione collettiva stipulato dalla ditta __________ con CV 1 è sottoposto alla LCA e si appoggia alle Condizioni Generali d'Assicurazione (CGA) per l'Assicurazione collettiva d'indennità giornaliera, edizione 1° gennaio 1999 (doc. Q).

In queste circostanze, trattandosi di prestazioni complementari ai sensi dell'art. 12 cpv. 2 e 3 LAMal (MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, ed. Helbing et Lichtenhahn 1996, pag. 134) - ambito nel quale le casse malati e gli altri istituti assicurativi non sono autorizzati ad emanare decisioni -, questo TCA è competente a statuire sulla petizione presentata dall'interessato in base all'art. 75 cpv. 1 e 2 LCAMal.

Nel merito

2.2. Questo Tribunale deve anzitutto decidere se CV 1 debba continuare anche nel 2004 a corrispondere all'attore le indennità per perdita di guadagno dovute a malattia sulla base del contratto collettivo d’indennità giornaliera stipulato dal suo datore di lavoro (doc. C).

In secondo luogo, occorre esaminare se la polizza d'assicurazione individuale d'indennità giornaliera n. __________ emessa il 27 febbraio 2004 (doc. N) da CV 1 esplichi validi effetti giuridici e se su tale base l’attore possa pretendere di percepire delle indennità giornaliere a dipendenza della malattia sorta il 22 settembre 2003.

AT 1 ritiene che l'assicuratore convenuto debba essere condannato a versargli Fr. 138.- al giorno a titolo d’indennità giornaliera. Un tale obbligo discenderebbe esplicitamente, da una parte, dal contratto collettivo stipulato dal suo datore di lavoro nonostante lo stesso si sia estinto il 31 dicembre 2003, dato che la malattia è intervenuta quando il contratto era ancora in vigore, ciò che obbligherebbe CV 1 ad assicurarlo ed a corrispondergli le prestazioni pattuite. Egli si è così allineato alla tesi sostenuta dal suo datore di lavoro (doc. 10). D’altro canto, tale diritto gli sarebbe pure riconosciuto dalla nuova polizza d'assicurazione individuale ratificata il 27 febbraio 2004 sulla scorta dell'offerta del 23 gennaio 2004 (doc. L).

Per contro, secondo l’assicuratore, l’estinzione del contratto da parte della ditta __________ avrebbe comportato anche la cessazione del diritto dell’attore di esigere delle prestazioni nei confronti della stessa CV 1; pertanto, sarebbe contrattualmente escluso il diritto di ricevere prestazioni oltre il 31 dicembre 2003 per la sua inabilità incominciata tre mesi prima (doc. IX punto 3.2).

La convenuta contesta inoltre di dover riconoscere il versamento di tali indennità, siccome l'emissione della polizza per il contratto assicurativo a titolo individuale sarebbe avvenuta erroneamente. Infatti, poiché l'attore, in malattia, non poteva essere validamente licenziato in virtù del Contratto collettivo di lavoro (CCL) vigente nel suo ramo d'attività, egli continuava ad essere un dipendente della __________ e come tale doveva essere collettivamente assicurato presso il nuovo assicuratore del suo datore di lavoro. Pertanto, non era possibile assicurarlo a titolo individuale se egli era già – obbligatoriamente – assicurato presso il nuovo assicuratore __________.

2.3. In merito alla prima censura, va innanzitutto osservato che la questione della presa a carico della malattia dell’attore anche dopo l’estinzione del contratto stipulato con CV 1 va affrontata in modo diverso a dipendenza dell’assicurazione scelta, ovvero se si tratta dell’assicurazione collettiva d’indennità giornaliera secondo l’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie oppure dell’assicurazione collettiva d’indennità giornaliera secondo l’assicurazione complementare.

In virtù degli artt. 67 segg. LAMal, quando le condizioni generali prevedono che la copertura assicurativa s’estingue in occasione della cessazione del rapporto di lavoro e che l’incapacità di lavoro dell’assicurato perdura oltre questa data, la Cassa malati elargisce delle prestazioni soltanto se il lavoratore ammalato continua ad essere affiliato alla stessa Cassa malati passando, facoltativamente, nell’assicurazione individuale (DTF 127 III 106 consid. 3a; STFA del 23 settembre 1997, K 100/96 = SVR 1998 KV Nr. 5 pag. 13 consid. 5c).

Il diritto di ricevere delle prestazioni da un assicuratore malattia dipende infatti dall’affiliazione ad esso. Ciò comporta che se l’assicurato non è più affiliato alla Cassa malati perché, ad esempio, il suo datore di lavoro ha disdetto il rapporto assicurativo, alla sua estinzione decade il diritto alle prestazioni ed è pure posto termine alle prestazioni eventualmente corrisposte per un evento in corso (DTF 125 V 106 consid. 3 ed i riferimenti citati).

L’art. 71 LAMal prevede per l’appunto che per l’assicurato che esce dall’assicurazione collettiva perché cessa d’appartenere alla cerchia degli assicurati definita dal contratto oppure perché il contratto viene disdetto, è previsto il diritto al trasferimento nell’assicurazione individuale del medesimo assicuratore, entro tre mesi dalla comunicazione.

L’assicurazione complementare affronta in modo differente la tematica, siccome il diritto alle prestazioni non dipende da un’affiliazione.

Se l’evento sorge durante il periodo di copertura assicurativa collettiva d’indennità giornaliera, l’assicuratore deve versare le prestazioni pattuite fino al loro esaurimento, fintanto che sono giustificate in virtù delle clausole contrattuali. La copertura di un contratto assicurativo LCA è in effetti delimitata unicamente dalla durata delle prestazioni convenute e non dalla fine delle relazioni contrattuali (MEUWLY, La durée de la couverture d’assurance privée, tesi Friburgo 1994, pag. 185).

Pertanto, in assenza di clausole convenzionali che limitano o sopprimono il diritto alle prestazioni al di là del periodo di copertura, l’assicurato che, dopo un avvenimento che dà diritto alle prestazioni, esce da un’assicurazione collettiva perché cessa di fare parte della cerchia di assicurati definita dal contratto, può fare valere il diritto alle prestazioni anche per le conseguenze di tale avvenimento prodottesi dopo l’estinzione del rapporto d’assicurazione (MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3a ed., 1995, pag. 240; DTF 127 III 106).

Di principio, dunque, AT 1 avrebbe diritto a percepire tutte le 730 indennità concordate dal suo datore di lavoro con la convenuta, indipendentemente dal fatto che l’inabilità lavorativa si sia protratta oltre il 31 dicembre 2003, momento in cui il contratto concluso con l’assicuratore è giunto validamente a termine.

Resta però da verificare se vi sono delle clausole contrattuali alla base della polizza che copre l’incapacità di lavoro dell’attore, che lo limitano in questo suo diritto.

2.4. L’art. 3 CGA, edizione 01.99, dell’assicurazione collettiva d’indennità giornaliera secondo la LCA, definisce la durata del contratto, l’inizio e la fine della copertura assicurativa.

In virtù dell’art. 3.5 CGA, per il singolo assicurato l’assicurazione cessa quando

egli esce dalla cerchia degli assicurati; in questo caso l’obbligo di versare prestazioni cessa completamente;

egli interrompe il lavoro senza aver diritto al suo salario per questo periodo. La sua copertura assicurativa conserva tuttavia la sua efficacia in caso di interruzione del lavoro a causa di malattia, infortunio, servizio militare nell’esercito svizzero o nella protezione civile;

egli raggiunge l’età AVS; salvo regolamentazioni contrattuali divergenti;

la durata complessiva delle prestazioni specificata nel contratto è raggiunta (esaurimento delle prestazioni);

il contratto si estingue.

Nel caso concreto, siccome il contratto si è estinto al 31 dicembre 2003 per volontà del datore di lavoro dell’attore che lo ha tempestivamente disdetto per la fine del 2003, l'attore è uscito dalla cerchia degli assicurati della CV 1. L’assicuratore non è dunque più tenuto a versargli delle prestazioni.

Pertanto, qualora AT 1 si fosse ammalato dopo il 31 dicembre 2003, egli non avrebbe avuto diritto di ricevere alcuna indennità da parte del suo precedente assicuratore.

Tuttavia, la problematica in esame concerne un evento avvenuto quando l’interessato era ancora coperto dalla CV 1, ma che si è protratto al di là della validità contrattuale stipulata. La malattia dell’attore, manifestatasi il 22 settembre 2003, perdura infatti tuttora.

Come visto, il Tribunale federale delle assicurazioni ha regolato la questione rinviando alle clausole contrattuali pattuite fra le parti (DTF 127 III 106), secondo le quali, in specie, quando il contratto si estingue, cessa pure l’assicurazione per l’attore e se quest’ultimo esce dalla cerchia degli assicurati - per rescissione del contratto collettivo da parte del datore di lavoro -, egli deve sopportarne le conseguenze, nel senso che l’assicuratore non è più obbligato a versargli delle prestazioni (art. 3.5 CGA).

Conseguentemente, in presenza di chiare clausole contrattuali che sopprimono il diritto a ricevere delle prestazioni al di là del periodo di copertura assicurativa, parte attrice non può far valere alcun diritto alle prestazioni, nemmeno per le conseguenze di un evento occorso durante la validità del contratto collettivo.

Su questo punto la petizione non può dunque essere accolta.

2.5. La convenuta, come visto, ha rifiutato l’affiliazione di AT 1 a titolo individuale in virtù del disposto dell’art. 13 CGA che regola il passaggio dall’assicurazione collettiva all’assicurazione individuale.

Ogni assicurato che abita in Svizzera può, entro trenta giorni, passare nell’assicurazione individuale della CV 1 se egli esce dalla cerchia degli assicurati, all’estinzione del contratto o se egli è considerato disoccupato ai sensi dell’art. 10 LADI (art. 13.1 CGA).

In tale contesto va ricordato che il TF ha rammentato come:

" (...)

Cela signifierait, contre toute logique, qu'un assuré qui est en incapacité de travail lorsqu'il sort du cercle des personnes assurées - notamment à la suite de la résiliation de son contrat de travail par son employeur - perd son droit aux prestations s'il conclut un nouveau contrat d'assurance d'indemnités journalières à titre individuel, tandis qu'il conserve ce droit dans le cas contraire. En effet, dans le système d'assurance de la défenderesse, le "maintien de la couverture d'assurance à titre d'assurance individuelle" suppose la conclusion d'un nouveau contrat, dans lequel le preneur d'assurance n'est plus l'employeur comme dans l'assurance collective, mais le travailleur. Or dans un tel cas, l'assuré ne peut avoir droit à des prestations pour une incapacité de travail qui existait déjà lors du passage dans l'assurance individuelle: cela serait contraire à l'art. 9 LCA, aux termes duquel le contrat d'assurance est nul - sous réserve des cas prévus à l'art. 100 al. 2 LCA, dont les conditions ne sont pas réalisées en l'espèce puisque le demandeur ne cherche pas à exercer une activité à plein temps (art. 10 al. 1 LACI), ayant au contraire déposé une demande de rente AI en faisant état d'une incapacité de travail entière dès le 7 avril 1999 - si, au moment où il a été conclu, le sinistre était déjà survenu; c'est d'ailleurs pourquoi l'art. 4 chiffre 2 des conditions générales d'assurance jointes à la police du 19 novembre 1999 prévoit que les maladies ou infirmités qui entraînaient déjà une incapacité de travail au début du contrat restent exclues de l'assurance jusqu'au retour à la pleine capacité de travail." (DTF 7.5.2002 5c 74/2002 in re O.).

Ciò significa in concreto che non si può senza elementi che dimostrino l'assenza di volontà di lavorare, escludere o impedire il passaggio all'individuale ritenendo già realizzato il rischio.

Per l’art. 13.2 CGA, lo stipulante è tenuto a informare l’assicurato uscente in merito al suo diritto di passaggio nonché sulle relative scadenze.

Giusta l’art. 13.3 CGA, nell’ambito delle condizioni e delle tariffe in vigore per l’assicurazione individuale, applicando il relativo premio, la CV 1 garantisce le prestazioni assicurate in precedenza. Nel caso in cui il rapporto assicurativo abbia avuto una durata inferiore ad un anno, si rende necessario un esame dello stato di salute.

Se l’assicurato è inabile al lavoro nel momento in cui passa nell’assicurazione individuale o in caso di ricaduta dopo il passaggio, si terrà conto della durata delle prestazioni corrisposte nel quadro della presente assicurazione, computando i relativi giorni nella nuova assicurazione individuale (art. 13.4 CGA).

Secondo l’art. 13.5 CGA, il diritto di passaggio non sussiste in caso di passaggio nell’assicurazione d’indennità giornaliera del nuovo datore di lavoro; in caso d’estinzione del contratto con la CV 1, se esso viene prolungato con un altro assicuratore per la stessa categoria di persone e il nuovo assicuratore è obbligato a concedere la copertura assicurativa in virtù di convenzioni di libero passaggio; qualora l’assicurato abbia raggiunto l’età AVS.

Alla fattispecie è stato applicato quest’ultimo paragrafo, facendo leva sul fatto che la ditta __________ avrebbe abusivamente licenziato l’attore – poiché in malattia –, per cui egli avrebbe dovuto essere assicurato, in qualità di dipendente, dalla nuova assicurazione d’indennità giornaliera che il datore di lavoro avrebbe concluso con un altro assicuratore. Tale conclusione sarebbe sorretta dal CCL a cui la __________ era obbligatoriamente sottoposta.

In realtà, il 10 dicembre 2003 (doc. P10) la __________ __________ ha concluso con l’assicuratore __________ un’assicurazione contro la perdita di guadagno per aziende (LCA), valida dal 1° gennaio 2004 al 31 dicembre 2006. Per un premio annuo di Fr. 1'716.-, pari al 2,86% del guadagno annuo assicurato del titolare della ditta, l’assicuratore ha offerto 730 giorni d’indennità giornaliera di malattia, pari al 100% della somma assicurata, fermo restando un termine d’attesa di sette giorni.

L’attore non è stato incluso in questa nuova assicurazione, dato che nel settembre 2003 è stato licenziato dal datore di lavoro e non era quindi più alle sue dipendenze.

In proposito questo TCA osserva come non abbia facoltà di esaminare la legittimità del provvedimento adottato dalla __________ comunque non contestato dal qui attore nelle opportune sedi civili.

Indipendentemente da ciò, è comunque un dato di fatto che la nuova assicurazione, sebbene fosse stata concepita per aziende, copriva in concreto soltanto il datore di lavoro e non eventuali suoi dipendenti. In tal caso, è possibile affermare che AT 1 non è passato nell’assicurazione d’indennità giornaliera del nuovo datore di lavoro e nemmeno che il vecchio contratto con CV 1 sia stato prolungato con un altro assicuratore per la stessa categoria di persone, visto che da un’assicurazione di tipo collettivo la ditta __________ __________ è passata ad un’assicurazione individuale che assicura il solo titolare (art. 13.5 CGA). Per tutti questi motivi, per interpretazione a contrario di questo disposto, il diritto di passaggio dell’attore nell’assicurazione individuale di CV 1 sussiste validamente anche sulla base delle CGA.

2.6. AT 1 ha pure fondato la propria richiesta di prestazioni sul contratto d’assicurazione d’indennità giornaliera stipulato a titolo personale con il medesimo assicuratore.

In effetti, il 19 gennaio 2004 l’attore ha ricevuto dal datore di lavoro un formulario della CV 1 relativo alla possibilità di passare nell’assicurazione individuale, da compilare e sottoscrivere entro la fine del mese. D’accordo con il trasferimento, il 23 gennaio 2004 (doc. L) l’interessato ha ricevuto un’offerta d’assicurazione d’indennità giornaliera per malattia da sottoscrivere entro il 21 febbraio 2004. Per un premio mensile lordo di Fr. 781,10, egli avrebbe percepito, in caso di malattia, un’indennità di Fr. 138.- al giorno per 730 giorni al massimo, previo un periodo d’attesa di tre giorni. Determinanti erano le CGA edizione 01.1997.

Malgrado le controverse corrispondenze inviate al proponente (doc. M) che non concedevano all’assicurato di beneficiare del trasferimento nella nuova categoria assicurativa a motivo che il datore di lavoro avrebbe stipulato un nuovo contratto collettivo per l’indennità giornaliera presso un altro assicuratore (art. 13.5 CGA), il 27 febbraio 2004 (doc. N) l’attore ha ricevuto la polizza d’assicurazione individuale n. __________, che confermava le condizioni precedentemente offerte e che modificava per il periodo dal 1° gennaio 2004 fino al 31 dicembre 2006 la sua copertura assicurativa precedentemente in vigore.

Il 23 marzo successivo (doc. N) lo stipulante ha ricevuto un conteggio per i premi dal 1° gennaio al 30 aprile 2004, con una fattura di Fr. 3'124.- pagabile entro il termine del quadrimestre. Essa è stata trasmessa alla ditta __________ per l’evasione (doc. XII), ma non è mai stata saldata (doc. IX consid. 3.3 in fine).

2.7. Consensuale, il contratto d'assicurazione è perfetto quando le parti hanno, reciprocamente ed in modo concordante, manifestato la loro volontà (art. 1 CO). Ma la proposta e l'accettazione sono soggette a particolari regole (DTF 120 II 133 consid. 3; DTF 112 II 245 consid. II/1 pagg. 251 e 252).

Giusta l'art. 1 LCA, colui che ha fatto all'assicuratore la proposta d'un contratto di assicurazione rimane vincolato per quattordici giorni, quando non abbia fissato un termine più breve per l'accettazione (cpv. 1); questo termine comincia a decorrere dalla consegna o dall'invio della proposta all'assicuratore o al suo agente (cpv. 3) ed il proponente è liberato quando l'accettazione dell'assicuratore non gli giunge prima della scadenza del termine (cpv. 4).

Invece, se la proposta tende a prolungare o a modificare un contratto già in essere o a rimettere in vigore un contratto sospeso, il silenzio dell'assicuratore nei quattordici giorni di tempo vale quale accettazione, salvo che non si tratti di una proposta di aumento della somma assicurata (art. 2 cpv. 1 e 3 LCA).

L'art. 2 LCA si applica unicamente quando non è esclusa la possibilità di poter modificare un contratto né per espresso accordo delle parti né se previsto dalle CGA (STOESSEL in: Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG), Basilea 2001, N. 15 ad art. 2 LCA, pag. 66).

Per proposta ai sensi dell'art. 2 LCA si intende ogni manifestazione di volontà dell'assicurato che necessita il consenso da parte dell'assicuratore, eccetto per i diritti che l'assicurato può far valere unilateralmente (per esempio gli artt. 23, 50 e 90 LCA). Il termine di 14 giorni dell'art. 2 LCA comincia a decorrere dalla ricezione da parte dell'assicuratore della proposta di modifica o di estensione (DTF 120 II 133 consid. 3).

2.8. In specie è dunque necessario determinare se la sottoscrizione del formulario necessario per ricevere l’Offerta d’assicurazione richiesta dall’attore – su consiglio del suo datore di lavoro - all’assicuratore come alternativa al contratto collettivo d’indennità giornaliera scaduto al 31 dicembre 2003, costituisce una modifica di detto contratto in vigore durante l’anno 2003 oppure la conclusione di un nuovo contratto assicurativo.

La giurisprudenza non è chiara sulla distinzione fra la modifica di un contratto e la conclusione di un nuovo contratto.

Parte della dottrina e della giurisprudenza propende per la tesi secondo cui per determinare se si è di fronte alla conclusione di un nuovo contratto oppure alla modifica del contratto già vigente, bisogna determinare la volontà delle parti fondandosi sull'insieme delle circostanze del caso concreto (TD di Horgen in RUA III n. 49, in: CARRÉ, Loi fédérale sur le contrat d'assurance, Losanna 2000, pag. 117 ad art. 2 LCA).

La proposta di modificare l'entità del rischio è una proposta di modifica e non un'offerta di concludere un nuovo contratto. Lo stesso dicasi della domanda dell'assicurato di passare da un'assicurazione casco totale ad una casco parziale (DTF 120 II 133, JdT 1994 I 746, SJ 1994 pag. 696; STOESSEL, op. cit., N. 14 ad art. 2 LCA, pag. 65 e seg.).

Secondo altra giurisprudenza, per distinguere la modifica di un contratto d'assicurazione dalla conclusione di un nuovo contratto bisogna riferirsi all'oggetto del contratto ed al rischio assicurato, che ne sono un elemento essenziale: se essi cambiano, si è di fronte all'estinzione del contratto precedente ed alla conclusione di uno nuovo (TC VD in RUA XVII n. 9, in: CARRÉ, op. cit., ibidem; STOESSEL, op. cit., N. 12 ad art. 2 LCA, pag. 65).

La modifica della durata e dell'ammontare del premio, unitamente eventualmente ad altre modifiche, comporta la conclusione di un nuovo contratto e non una semplice modifica della polizza (TRAM Lucerna Città in RUA XII n. 8; TD Appenzello in RUA VI n. 25/130; STOESSEL, op. cit., N 14 ad art. 2 LCA, pag. 65 e seg.).

Ma è stato pure deciso che la diminuzione della somma assicurata e del premio costituisce una modifica del contratto e non la conclusione di un nuovo contratto (Tribunale di Boudry in RUA VII n. 20).

Sul piano giuridico, ciò che distingue sostanzialmente la modifica di un contratto dalla conclusione di un nuovo contratto è unicamente la conseguenza del silenzio dell'assicuratore alla proposta dell'assicurato (cfr. scheda del TC VD del 31 agosto 1977 ad art. 2 LCA, in: CARRÉ, op. cit., ibidem).

2.9. A mente di questa Corte, vi sono sufficienti elementi per ritenere che la sottoscrizione dell’offerta d’assicurazione del 23 gennaio 2004 (doc. L) costituisca a tutti gli effetti una modifica del contratto in vigore dal 1° gennaio 2003 e non la conclusione di un nuovo contratto assicurativo. Si evidenzia comunque che nella misura in cui l'assicurato esercita il suo diritto di passaggio dalla collettiva all'individuale vanno applicati i criteri della modifica di contratto esistente, pur se le parti appaiono diverse (v. art. 100 LCA).

Infatti, la sostanza del contratto di base è rimasta la stessa e ciò per esplicita volontà dello stipulante, e poiché così è previsto dalle stesse CGA sul libero passaggio dall’assicurazione collettiva all’assicurazione individuale (art. 13 CGA). La soluzione scelta prevedeva, sempre in caso di malattia, il diritto ad un'indennità giornaliera pari all'80% del salario, per una durata di 730 giorni per ogni caso. E' mutato unicamente il periodo di attesa: prima la copertura assicurativa era garantita già dal giorno dopo la realizzazione dell'evento, ora dopo un periodo d'attesa di tre giorni.

Tale cambiamento va inteso, secondo questo TCA, come una modifica del contratto d'assicurazione esistente e non invece quale nuovo contratto d'assicurazione. Natura, oggetto e rischio del contratto sono in effetti rimasti invariati. Il fatto che il premio dell'assicurazione sia diminuito (da Fr. 18'068.- a Fr. 9'373.-) nulla muta, poiché ciò è la naturale conseguenza della modifica dell'estensione della copertura assicurativa esistente: non più riferita al datore di lavoro ed a tutto il suo personale per una massa salariale massima di Fr. 252'000.- per ciascun assicurato, ma ad una sola persona con una malattia in corso (DTF 120 II 133 consid. 4b).

Stante quanto precede, CV 1 era dunque chiamata a reagire alla citata proposta di modifica contrattuale. Entro i quattordici giorni di tempo di cui all'art. 2 cpv. 1 LCA, essa doveva – se del caso - respingere la proposta del 23 gennaio 2004 sottoscritta nei giorni seguenti da parte attrice.

Va osservato in proposito che nelle more istruttorie le parti non sono riuscite a produrre né copia del citato formulario compilato dall’attore nel gennaio 2004, né dell’offerta d’assicurazione del 23 gennaio 2004 sottoscritta dal medesimo e neppure è stato determinato il momento esatto in cui l’assicuratore ha ricevuto questa offerta, sottoscritta (docc. XI, XII, XIV e XVII).

Sia quel che sia, è dato per certo che il 10 febbraio 2004 (doc. 11) la convenuta ha comunicato al datore di lavoro dell’attore che “il libero passaggio non può essere effettuato nel caso in cui è stato stipulato un nuovo contratto collettivo d’indennità giornaliera con un altro assicuratore.”. Inoltre, il 12 febbraio 2004 (doc. H) CV 1 ha informato il rappresentante dell’assicurato – in risposta al suo scritto del 4 febbraio 2004 (doc. G) - di essere costretta “(…) a non entrare in merito per un possibile passaggio del signor AT 1 nell’assicurazione individuale per perdita di guadagno.”.

A seguito delle rimostranze del RA 1 (doc. I), il 25 febbraio 2004 (doc. M) l’assicuratore ha replicato che “(…) in virtù del fatto che il datore di lavoro ha stipulato un contratto collettivo per l’indennità giornaliera in caso di malattia presso un altro assicuratore, non è possibile da parte nostra concedere al vostro patrocinato il libero passaggio all’assicurazione individuale.” (art. 13.5 CGA).

Tuttavia, due soli giorni dopo, ossia il 27 febbraio 2004 (doc. N), l’assicuratore ha trasmesso allo stipulante la nuova polizza d’assicurazione, che modificava – ai sensi della citata proposta d’assicurazione – la precedente versione valida dal 1° gennaio 2003 ed il mese successivo, CV 1 ha inviato all’attore una polizza di versamento per saldare i nuovi premi LCA dei primi quattro mesi del 2004 (doc. N).

Sempre su specifica richiesta di parte attrice, il 6 aprile 2004 (doc. P) l’assicuratore ha annunciato ad AT 1 che, essendo in corso un caso di malattia, il suo stato di salute non gli permetteva d’accettare l'adattamento dall’assicurazione collettiva all’assicurazione individuale.

Se, dunque, da un lato, l’assicuratore ha più volte negato all’attore la possibilità di libero trasferimento dall’assicurazione collettiva a quella individuale, d’altro canto è pure vero che la stessa convenuta ha comunque trasmesso allo stipulante – a significare l’accettazione dell’offerta d’assicurazione - la polizza per l’assicurazione individuale d’indennità giornaliera.

Ora, se a questo stadio potevano, legittimamente, sorgere dei dubbi sulle reali volontà della Cassa convenuta che fino a quel momento aveva in effetti assunto un atteggiamento assai contraddittorio, l’invio nel mese di marzo del conteggio dei premi e della relativa fattura di pagamento ratifica senz’altro, per atti concludenti, secondo la scrivente Corte, l’approvazione già data dell’offerta del 23 gennaio 2004.

Di conseguenza, è accertato che il termine di 14 giorni entro cui l'assicuratore doveva formalmente respingere la proposta di modifica firmata dall'attore (art. 2 cpv. 1 LCA) è, in pratica, trascorso infruttuoso.

A mente di questo Tribunale l'avvenuta modifica contrattuale del 27 febbraio 2004 esplica quindi a buon diritto tutta la sua validità, modificando e sostituendo a tutti gli effetti dal 1° gennaio 2004 il contratto in vigore dal 1° gennaio 2003.

2.10. Alla luce di quanto precede, la petizione dell’attore va accolta, nel senso che le parti sono vincolate dal 1° gennaio 2004 da un contratto d’indennità giornaliera LCA, nei termini contemplati dalla polizza assicurativa del 27 febbraio 2004.

Di conseguenza, a dipendenza del suo grado d’incapacità lavorativa, l’interessato ha il diritto di percepire le indennità d’indennità giornaliera che gli spettano per la sua malattia (730 giorni al massimo), dedotte le indennità ricevute in precedenza – sempre per questo caso di malattia (art. 14.4 CGA).

2.11. L’assicurato, rappresentato da un sindacato, ha postulato la concessione di ripetibili.

Per quanto concerne l'indennità per ripetibili, essa può venire assegnata, di regola, solo al ricorrente vittorioso patrocinato in causa (art. 22 della legge di procedura per i ricorsi al Tribunale cantonale delle assicurazioni [LPTCA]; vedasi per la regola e le eccezioni: DTF 112 V 86 consid. 4; DTF 110 V 81 consid. 7; DTF 105 V 89 consid. 4; DTF 105 Ia 122 e DTF 99 Ia 580 consid. 4; SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Bundesrechtliche Verfahrens-anforderungen betreffend Verfahrenkosten, Parteientschädigung und unentgeltliche Rechtsbeistand in Sozialversicherungsrecht, in: SZS 1991 pag. 180 segg.).

In applicazione della giurisprudenza citata e visto l'esito della petizione, all’attore, che è stato rappresentato da un sindacato, vanno quindi riconosciute, a carico di CV 1, delle ripetibili di Fr. 1’800.- comprensive di IVA.

2.12. Si osserva ancora che secondo l'art. 47 cpv. 4 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le sentenze civili concernenti disposizioni del diritto in materia di contratto d'assicurazione.

Con lettera del 14 agosto 2003 l'UFAP ha rammentato al TCA l'obbligo di trasmettere tutte le sentenze inerenti il diritto privato emesse, precisando che l'Ufficio federale delle assicurazioni private non ha la facoltà di ricorrere contro le stesse.

Alla luce della citata Legge e dello scritto dell'UFAP, s'impone quindi di notificare all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza.

2.13. L'art. 43 della Legge federale sull'organizzazione giudiziaria (OG) prevede il ricorso per riforma al Tribunale federale per violazione del diritto federale. L'OG contempla in particolare la possibilità di adire il Tribunale Federale contro giudizi cantonali (art. 48 OG) in procedure di carattere non pecuniario in ambiti specifici (art. 44 OG). Rispettivamente è ammissibile il ricorso per riforma in procedure pecuniarie in specifici ambiti del diritto senza riguardo al valore pecuniario (art. 45 OG).

L'art. 46 OG precisa che

" Nelle cause civili per altri diritti di carattere pecuniario, il ricorso per riforma è ammissibile solo quando, secondo le conclusioni delle parti, il valore litigioso davanti all'ultima giurisdizione cantonale raggiungeva ancora 8'000 franchi almeno.".

Nel caso di specie, il valore litigioso è rappresentato dalle indennità giornaliere che CV 1 deve versare all’attore per la sua malattia anche dopo il 31 dicembre 2003, a dipendenza della valida assicurazione individuale per perdita di guadagno in vigore dal 1° gennaio 2004.

Ritenuto come un'indennità giornaliera corrisponda a Fr. 138.- e che durante l’anno 2003 AT 1 abbia già beneficiato di 101 giorni d’indennità (doc. 4), dalle restanti indennità (730 giorni – 101 giorni – 3 giorni d’attesa = 626 giorni) che egli può ancora eventualmente pretendere - sempre in funzione del suo grado d’incapacità lavorativa -, si ottiene un ammontare di Fr. 86’388.- (Fr. 138.- x 626).

Siccome tale importo è superiore ai succitati Fr. 8'000.-, sono dati gli estremi per un eventuale ricorso per riforma al Tribunale Federale di Losanna.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. La petizione è accolta.

1.1. Il contratto d’assicurazione individuale d’indennità giornaliera n. __________ ratificato il 27 febbraio 2004 dalla convenuta esplica validamente i suoi effetti dal 1° gennaio 2004.

1.2. Su tale base, a dipendenza del suo grado d’incapacità lavorativa AT 1 ha diritto di percepire dal 1° gennaio 2004 ancora al massimo le restanti 626 indennità per perdita di guadagno.

2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. CV 1 rifonderà all’attore Fr. 1'800.- a titolo di ripetibili (IVA inclusa).

3. Intimazione alle parti ed all'UFAP, Berna.

Contro il presente giudizio è dato ricorso per riforma al Tribunale federale di Losanna ai sensi degli artt. 43 segg. della Legge federale sull'organizzazione giudiziaria (OG).

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il segretario

Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti