Incarto n. 35.2017.55
mm
Lugano 22 agosto 2017
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Maurizio Macchi, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 23 maggio 2017 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione dell’11 aprile 2017 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione contro gli infortuni
ritenuto, in fatto
1.1. In data 15 maggio 2012, la ditta __________ di __________ ha comunicato alla CO 1 che il proprio dipendente RI 1, in data 26 aprile 2012, aveva contuso l’anca destra scaricando una cassa di bottiglie. Nell’annuncio d’infortunio, il datore di lavoro ha dichiarato, segnatamente, che il salario mensile lordo corrisposto al dipendente ammontava a fr. 5'000 (cfr. doc. 3).
L’istituto assicuratore ha assunto il caso, versando regolarmente le prestazioni di legge. In particolare, l’assicurato ha beneficiato d’indennità giornaliere, il cui importo è stato calcolato su un guadagno assicurato di fr. 5'000/mese (fr. 131.55/giorno).
1.2. Con decisione informale del 26 marzo 2013, l’assicuratore LAINF ha dichiarato estinto a far tempo dal 1° aprile 2013 il nesso di causalità naturale tra i disturbi denunciati dall’assicurato e l’evento infortunistico occorso nell’aprile 2012 (cfr. doc. 24).
1.3. Esperiti gli accertamenti amministrativi del caso, con decisione formale del 29 aprile 2015, la CO 1 ha informato RI 1 che l’indennità giornaliera versata a dipendenza dell’infortunio del 26 aprile 2012 sarebbe stata ricalcolata sulla base di un salario assicurato di fr. 800/mese “… in quanto dalla dichiarazione trasmessaci dalla cassa di compensazione __________ risulta uno stipendio soggetto ad AVS di CHF 800.00 per i mesi di gennaio, febbraio e aprile 2012.” (doc. 39).
A seguito dell’opposizione interposta dall’assicurato (cfr. doc. 40) e completata dall’avv. RA 1 (cfr. doc. 41), in data 11 aprile 2017, l’amministrazione ha confermato il contenuto della sua prima decisione (cfr. doc. 45).
1.4. Con tempestivo ricorso, RI 1, sempre rappresentato dall’avv. RA 1, ha chiesto che la decisione su opposizione impugnata sia riformata nel senso che l’indennità giornaliera dovuta per il periodo 29 aprile 2012 – 31 marzo 2013 venga stabilita in fr. 142.45/giorno (fr. 5'000 x 13 x 80% / 365), argomentando in particolare quanto segue:
" (…).
Il datore di lavoro del ricorrente nell’annuncio del caso di infortunio a inizio maggio 2012 ha indicato il salario del dipendente in fr. 5'000.--mensili, omettendo di precisare che il dipendente, in base al contratto di lavoro e al CCL applicabile in materia, ha diritto pure alla 13esima mensilità. Per questo motivo la CO 1 ha stabilito l’indennità giornaliera a favore dell’assicurato in ragione di fr. 131.55.
I dati ritenuti da CO 1 per il diniego delle indennità giornaliere per i mesi di febbraio e marzo 2013 non sono corretti o perlomeno non sono stati interpretati correttamente.
In concreto risulta che il ricorrente, quale dipendente della ditta __________, dal 1 aprile 2012, aveva diritto a uno stipendio mensile di fr. 5'000.-, oltre alla 13esima come indicato a pag. 2 del contratto. Come detto in ogni caso la 13esima mensilità è dovuta in base al CCL.
I salari percepiti in precedenza dal ricorrente sono irrilevanti. Per il calcolo delle indennità giornaliere va infatti considerato l’ultimo salario percepito prima dell’infortunio (art. 15 cpv. 2 LAINF).
Il salario del ricorrente è mutato nel mese di aprile 2012 sulla base del nuovo contratto di lavoro sottoscritto a inizio mese a seguito dell’attività dello stesso esercitata da quel momento a tempo pieno. È pertanto escluso che, per il mese di aprile 2012, si possa considerare quale salario dell’assicurato un importo di soli fr. 800.- che corrisponde a un’attività a tempo parziale. Il salario percepito dal ricorrente nel mese di aprile 2012 figura pure sul suo estratto del conto individuale AVS e pertanto non può essere contestato.
Non è vero per contro che risulterebbe comprovato il salario di fr. 800.- mensili come sostiene la CO 1. Non è vero neppure che l’ultimo contratto di lavoro non indica la data della sottoscrizione. Il documento prodotto a CO 1 menziona infatti espressamente che tale contratto è stato sottoscritto a inizio mese il 1 aprile 2012.
Il salario di fr. 5'000.- mensili per 13 mensilità vigente dal 1 aprile 2012 è dunque sufficientemente comprovato. (…).”(doc. I, p. 3 s.)
1.5. In corso di causa, l’insorgente ha prodotto documentazione volta a supportare la propria domanda di assistenza giudiziaria (doc. IV + allegati).
1.6. La CO 1, in risposta, ha postulato che l’impugnativa venga respinta con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. VII).
1.7. In data 14 luglio 2017, l’avv. RA 1 ha chiesto l’audizione del suo patrocinato, come pure quella di __________ (cfr. doc. IX).
La CO 1 si è opposta all’assunzione dei nuovi mezzi di prova (cfr. doc. XI).
in diritto
2.1. L’oggetto litigioso è circoscritto alla questione di sapere se l’assicuratore convenuto era legittimato a ridurre ab initio l’importo dell’indennità giornaliera corrisposta all’assicurato a dipendenza del sinistro occorsogli nell’aprile 2012, oppure no.
In proposito, il TCA rileva che, nella DTF 133 V 57 (= SVR 2007 UV Nr. 13), la Corte federale ha precisato che anche sotto il regime della LPGA la cura medica e l’indennità giornaliera possono essere adattate retroattivamente. In particolare, è stato precisato che l’art. 17 cpv. 2 LPGA risulta ininfluente, visto che le citate prestazioni dell’assicurazione infortuni non costituiscono prestazioni durevoli ai sensi di tale disposizione.
Una diversa soluzione vale in quei casi in cui l’assicuratore pretende la restituzione delle prestazioni indebitamente pagate (cfr. DTF 133 V 57 consid. 6.8 e STF 8C_987/2010 del 24 agosto 2011 consid. 3). Una pretesa di restituzione d’indennità giornaliere e di prestazioni di cura medica già corrisposte presuppone di conseguenza che siano adempiute le condizioni di una riconsiderazione oppure di una revisione processuale.
Nella concreta evenienza, questa Corte constata che una restituzione della differenza tra indennità giornaliera versata e dovuta, non è oggetto della decisione su opposizione impugnata (cfr., del resto, il doc. VII, p. 8: “La decisione impugnata è pertanto corretta e CO 1 provvederà dunque a breve a ricalcolare il diritto effettivo per il caso d’inabilità lavorativa e a chiedere la restituzione basandosi sul salario mensile di CHF 800.”).
Spetterà dunque semmai all’amministrazione esaminare, nell’ambito della decisione di restituzione, se è o meno dato un titolo di revoca della decisione mediante la quale sono state erogate le prestazioni in questione.
2.2. A norma dell’art. 15 cpv. 1 LAINF, le indennità giornaliere e le rendite sono calcolate in base al guadagno assicurato.
Il cpv. 2 stabilisce che per il calcolo delle indennità giornaliere è considerato guadagno assicurato l’ultimo salario riscosso prima dell’infortunio; per il calcolo delle rendite, quello riscosso durante l’anno precedente l’infortunio.
Il medesimo art. 15, al suo cpv. 3, permette al Consiglio federale di emanare disposizioni particolari, segnatamente in caso di diritto alle indennità giornaliere per un lungo periodo (lett. a), in caso di malattia professionale (lett. b), quando l’assicurato non riscuota affatto, o non ancora, il salario consueto nella sua professione (lett. c) e qualora l’assicurato sia occupato in modo irregolare (lett. d).
Per guadagno assicurato si deve intendere, in genere, tutte le somme versate all’assicurato dal suo datore di lavoro, e ciò allo scopo di rimunerare un lavoro dipendente, prestato per un tempo determinato o indeterminato. Tali somme fanno parte del guadagno assicurato soltanto se si trovano in una relazione economica con il rapporto di lavoro. Si considera, pertanto, reddito derivante da un’attività salariata, non solo la retribuzione versata per il lavoro effettuato ma, di principio, anche le indennità o prestazioni che si trovano in una qualsiasi relazione con il rapporto di lavoro, nella misura in cui queste prestazioni non siano esenti da premio in virtù di disposizioni legali espresse (Ghélew, Ramelet, Ritter, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents (LAA), Losanna 1992, p. 83 e giurisprudenza ivi menzionata).
Di regola, è considerato guadagno assicurato il salario determinante ai sensi degli artt. 5 cpv. 2 LAVS e 6ss. OAVS (cfr. art. 22 cpv. 2 OAINF).
L'art. 22 cpv. 3 OAINF prevede, nuovamente, che l’indennità giornaliera è calcolata in base all’ultimo salario ricevuto dall’assicurato prima dell’infortunio, inclusi gli elementi del salario non ancora versati che gli sono dovuti.
Derogando al principio posto dagli artt. 15 cpv. 2 prima frase LAINF e 22 OAINF, l'art. 23 OAINF definisce il salario determinante per l’indennità giornaliera in alcuni casi speciali.
2.3. In concreto, dalle carte processuali emerge che l’amministrazione ha inizialmente calcolato l’indennità giornaliera corrisposta a RI 1 a contare dal 29 aprile 2012 sul salario mensile lordo dichiarato dal datore di lavoro nell’annuncio d’infortunio del 15 maggio 2012, quindi su un importo di fr. 5’000/mese (fr. 131.55/giorno) (cfr. doc. 3 e doc. 7a).
In data 14 febbraio 2013, l’assicuratore ha informato l’assicurato che il versamento dell’indennità giornaliera sarebbe stato sospeso in ragione della necessità di “… procedere ad ulteriori accertamenti e verificare l’importo dello stipendio assicurato.” (doc. 20).
Nel corso del mese di marzo 2013, su richiesta dell’amministrazione, il ricorrente ha quindi prodotto il contratto di lavoro datato 1° luglio 2011, quello datato 1° aprile 2012 e i conteggi salariali relativi ai mesi di luglio, settembre, ottobre, novembre e dicembre 2011, nonché gennaio, marzo e aprile 2012.
Il contratto del 1° luglio 2011, stipulato tra RI 1 e la __________, prevedeva una durata determinata, dal 1° luglio 2011 al 1° aprile 2012, data alla quale sarebbe entrato “in vigore il nuovo contratto e viene annullato questo contratto di lavoro”. La retribuzione consisteva in uno “stipendio mensile orario basato su uno stipendio lordo di 5'416.65 …”.
Il contratto datato 1° aprile 2012 prevedeva un rapporto di lavoro di durata indeterminata “in qualità di Dirigente, con 45 ore occupazione alla settimana, 5 giorni la settimana e 2 liberi.”. In qualità di dirigente, all’assicurato incombeva il controllo del “personale, la qualità del lavoro, le ore, della scorta merce in arrivo.”. Il salario era stato fissato in fr. 5'000 lordi/mese per 12 mensilità, con la precisazione che “la tredicesima inizia a partire dal primo giorno e verrà calcolata sul salario lordo mensile di 5'000.- fr.”.
Dai conteggi che figurano agli atti si evince che, durante il periodo luglio 2011 – marzo 2012, l’insorgente ha percepito salari lordi mensili ammontanti a fr. 800 (fr. 710 netti).
Anche nel mese di aprile 2012, egli ha percepito un importo di fr. 800 (fr. 710 netti). Sul relativo conteggio (quello allegato al doc. 25) figura però la precisazione che il salario in questione è stato “pagato dal 24 al 28 aprile 2012, dal 01 al 23 aprile congedo non pagato. L’infortunio del 26.04.12 per i primi 3 giorni è pagato dal datore di lavoro.”.
L’istituto assicuratore ha pure richiamato l’estratto del conto individuale, dal quale emerge, per quanto qui d’interesse, che il ricorrente ha percepito i seguenti redditi (versatigli dal datore di lavoro “__________”):
luglio – dicembre 2011 fr. 4’000
gennaio – aprile 2012 fr. 2’400
aprile 2012 fr. 4'990
(cfr. allegato al doc. 29).
Dalla scheda dei salari riguardante RI 1 datata 6 luglio 2012 si evince che la __________ ha dichiarato per i mesi di gennaio, marzo e aprile 2012 dei salari lordi AVS pari a fr. 800/mese.
Con un’ulteriore scheda, il datore di lavoro ha poi dichiarato, sempre per il mese di aprile 2012, un salario lordo AVS di fr. 4'990.05, annotando a fianco dell’importo “infortunio del 26 aprile 2012” (cfr. allegati al doc. 32).
Invitato dall’amministrazione a spiegare il motivo del congedo non pagato dal 1° al 23 aprile 2012 e le modalità secondo le quali è stato calcolato l’importo di fr. 800 per il periodo 24 – 28 aprile 2012 (cfr. doc. 33), l’insorgente ha prodotto un nuovo conteggio di salario relativo al mese di aprile 2012, in sostituzione di quello di cui era già in possesso la CO 1. Da quest’ultimo documento risulta che l’assicurato avrebbe percepito in contanti l’importo di fr. 3'863.25 (ossia fr. 5'416.65 dedotti oneri sociali pari a fr. 843.40 e fr. 710 a titolo di deduzione dell’acconto ricevuto) (cfr. doc. 34).
Interrogato a proposito della modifica della busta paga relativa al mese di aprile 2012 (cfr. doc. 35), RI 1 ha dichiarato quanto segue:
" (…).
Non è una modifica ma un errore di contabilità, sbagliare è umano. È stata fatta su mia richiesta quando mi sono accorto dell’errore, subito dopo la precedente, la data esatta non la ricordo. È stata spedita anche per errore a lei in quanto non vedo da vicino, devo portare gli occhiali da lettura.
La precedente è un errore di contabilità, per cui senza valore, quindi annullata e quindi nessun motivo di congedo.
Per cui l’ultima domanda è anche da abolire, visto che non è da prendere in considerazione.
Ora visto che mi sembra di essere preso in giro, vorrei sapere come mai tirate il tempo, voglio una risposta, visto che da due mesi di diritto non percepiti abbiamo campato d’aria, e abbiamo cumulato debiti.” (doc. 36)
Sulla scorta di quanto emerso dall’istruttoria, l’assicuratore resistente ha rettificato la base su cui è stata calcolata l’indennità giornaliera corrisposta all’assicurato (non più fr. 5'000/mese ma fr. 800/mese), ritenuto in particolare che “…, il salario di CHF 5000 per dodici (o tredici) mesi non risulta sufficientemente comprovato; non può essere ritenuto altamente verosimile che ciò sia stato il salario da ultimo percepito prima dell’infortunio. Anzi, vi è motivo di ritenere che il salario di CHF 5'000 indicato al doc. “contratto di lavoro del 01.04.2012” sia stato convenuto solo successivamente al caso di inabilità lavorativa e poi annunciato all’AVS. Esso non trova infatti riscontro dalle attestazioni salariali del datore di lavoro. Modifiche successive non possono venir considerate ai fini dell’indennità giornaliera LAINF. Pertanto il salario di CHF 5000 segnalato con l’annuncio del caso non può venir considerato quale base corretta di calcolo dell’indennità giornaliera.” (doc. 45, p. 6).
2.4. Chiamata ora a pronunciarsi, posto che determinante ai fini del calcolo dell’indennità giornaliera è, a norma degli articoli 15 cpv. 2 LAINF e 22 cpv. 3 OAINF, l’ultimo salario riscosso prima dell’infortunio e considerato come nessuno pretenda che nel caso di specie trovino applicazione l’una o l’altra delle eventualità previste dall’art. 23 OAINF, questa Corte ritiene che la conclusione a cui è pervenuta l’amministrazione nella decisione su opposizione impugnata – indennità giornaliera da calcolare su un salario assicurato di fr. 800/mese - meriti conferma. Dagli atti di causa emergono in effetti elementi tali da rendere inverosimile la circostanza secondo la quale, proprio nel mese in cui accadde l’infortunio (aprile 2012), tra la __________ e RI 1 sarebbe venuto in essere un nuovo contratto di lavoro con una retribuzione mensile lorda di fr. 5'000.
In questo ordine di idee, occorre innanzitutto considerare che il datore di lavoro dell’assicurato era sua moglie. Dal registro di commercio risulta infatti che, a decorrere dal mese di marzo 2011, __________ era divenuta socia e gerente della __________.
D’altro canto, dalla documentazione agli atti non risulta alcuna prova circa l’effettivo pagamento dei salari (ad esempio, degli estratti conto bancari o postali). Dai conteggi prodotti, in particolare da quello relativo al mese di aprile 2012 di cui al doc. 34, si evince che i salari sarebbero sempre stati ricevuti in contanti dal ricorrente.
Di fondamentale importanza è pure il fatto che dal verbale di pignoramento del 18 gennaio 2013 emerge che, in base a quanto dichiarato dalla gerente __________, “… la società non possiede beni pignorabili di alcuna sorta. La società non ha più attività da aprile 2012.” (allegato al doc. 5 – il corsivo è del redattore). Dal RC si evince inoltre che la società è stata sciolta in seguito a fallimento pronunciato dalla Pretura di __________ il 28 novembre 2012.
Ora, appare alquanto improbabile che, in simili condizioni, un datore di lavoro possa permettersi di riconoscere a un proprio dipendente un aumento salariale superiore al 500%, oltretutto per svolgere delle mansioni (controllo del personale, della qualità del lavoro, ecc.) di fatto non esercitabili visto che proprio in quel periodo la società aveva cessato la sua attività.
In questo contesto, risultano pretestuose le spiegazioni – prima versione frutto di un errore di contabilità, trasmessa in seguito per una svista (provocata da un problema di presbiopia) all’assicuratore
In esito a tutto quanto precede, questo Tribunale ritiene accertato, con il grado della verosimiglianza preponderante, applicato generalmente all’apprezzamento delle prove nel settore della sicurezza sociale (cfr. DTF 129 V 177 consid. 3.1; cfr., pure, Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 320 e A. Rumo-Jungo, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, Zurigo 2003, p. 343), che l’ultimo salario riscosso dall’assicurato prima dell’infortunio ai sensi dell’art. 15 cpv. 2 LAINF, ammontava a fr. 800 lordi al mese. È pertanto su questa base che la CO 1 deve calcolare l’indennità giornaliera riconosciuta all’insorgente a far tempo dal 29 aprile 2012.
In conclusione, il ricorso di RI 1 non può dunque essere accolto.
B b b b b bv . Parimenti, esso giudica inutile procedere all’audizione della ex gerente della ditta __________, __________.
2.5. Deve ancora essere esaminato se l'assicurato può essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio, come da lui richiesto (cfr. doc. I, p. 4).
I presupposti (cumulativi) per la concessione dell’assistenza giudiziaria sono in principio dati se l’istante si trova nel bisogno, se l’intervento dell’avvocato è necessario o perlomeno indicato e se il processo non è palesemente privo di esito positivo (DTF 125 V 202 consid. 4a, 372 consid. 5b e riferimenti).
Il requisito della probabilità di esito favorevole difetta quando le possibilità di vincere la causa sono così esigue che una persona di condizione agiata, dopo ragionevole riflessione, rinuncerebbe al processo in considerazione delle spese cui si esporrebbe (cfr. STFA U 220/99 del 26 settembre 2000; RAMI 1994 p. 78; DTF 125 II 275 consid. 4b; DTF 119 Ia 251).
A tal proposito, si osserva che per valutare la probabilità di esito favorevole non si deve adottare un criterio particolarmente severo: è infatti sufficiente che, di primo acchito, il gravame non presenti notevolmente meno possibilità di essere accolto che di essere respinto, ovvero che non si debba ammettere che un ricorrente ragionevole non lo avrebbe finanziato con i propri mezzi (STFA K 75/05 del 9 agosto 2005; STFA I 173/04 del 10 agosto 2005; STFA I 422/04 del 29 agosto 2005; STFA non pubbl. del 29 giugno 1994 in re A.D.; DTF 125 II 275; DTF 124 I 304 consid. 2c).
Inoltre, quando le prospettive di successo e i rischi di perdere il processo si eguagliano o le prime sono soltanto leggermente inferiori rispetto ai secondi, le domande non possono essere considerate senza esito favorevole (cfr. DTF 125 II 275; DTF 124 I 304 consid. 2c; DTF 122 I 267 consid. 2b).
Nel caso concreto, tenuto conto degli elementi di valutazione emersi dalla documentazione a disposizione, doveva apparire chiaro che il rischio di perdere il processo era palesemente maggiore rispetto alle prospettive di un successo, ragione per la quale il requisito della probabilità di esito favorevole va giudicato inadempiuto.
In queste condizioni, non essendo adempiuto uno dei tre presupposti cumulativi, la domanda di assistenza giudiziaria deve essere respinta.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
Il ricorso è respinto.
L'istanza tendente alla concessione dell'assistenza giudiziaria è respinta.
Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti