Incarto n. 35.2017.31
mm
Lugano 21 agosto 2017
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Sarah Socchi (in sostituzione di Ivano Ranzanici, astenuto)
redattore:
Maurizio Macchi, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 6 aprile 2017 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 7 marzo 2017 emanata da
CO 1 rappr. da: RA 2
in materia di assicurazione contro gli infortuni
ritenuto, in fatto
1.1. In data 11 settembre 2013, RI 1, dipendente della ditta __________ di __________ e, perciò, assicurato d’obbligo contro gli infortuni presso l’CO 1, ha riportato un trauma alla spalla sinistra nell’alzare una pesante sponda laterale di un camion da cantiere. Dal referto 29 gennaio 2014 del chirurgo ortopedico dott. __________ risulta la diagnosi di rottura della cuffia dei rotatori a sinistra (cfr. doc. 25).
Il caso è stato assunto dall’istituto assicuratore a titolo di lesione parificata ad infortunio (cfr. doc. 17 e 18), il quale ha regolarmente corrisposto le prestazioni di legge. In particolare, l’assicurato ha beneficiato d’indennità giornaliere, il cui importo è stato calcolato sul salario annuo di fr. 103'344.46 risultante dall’annuncio d’infortunio (fr. 226.55/giorno).
1.2. Alla chiusura del caso, con decisione formale del 31 ottobre 2016, l’amministrazione ha posto RI 1 al beneficio di una rendita d’invalidità del 31% a contare dal 1° dicembre 2015 e di un’indennità per menomazione all’integrità (IMI) del 10%. L’CO 1 ha inoltre comunicato all’assicurato di aver modificato l’importo dell’indennità giornaliera pagata a dipendenza dell’infortunio del mese di settembre 2013, ridotta a fr. 180.90, e che la differenza sarebbe stata compensata con gli arretrati di rendita e, per il residuo, con la rendita corrente limitatamente a fr. 749.70/mese (cfr. doc. 208).
A seguito dell’opposizione interposta dal RA 1 per conto dell’assicurato (cfr. doc. 215), in data 7 marzo 2017, l’CO 1 ha confermato il contenuto della sua prima decisione (cfr. doc. 225).
1.3. Con tempestivo ricorso del 6 aprile 2017, RI 1, sempre rappresentato dall’RA 1, ha chiesto che, annullata la decisione su opposizione impugnata, gli atti vengano retrocessi all’assicuratore convenuto per nuova decisione, argomentando in particolare quanto segue:
" (…).
La CO 1 ha proceduto, con la decisione del 29.11.2013 (recte: 7 marzo 2017), a ridurre l’indennità giornaliera da fr. 226.55. a fr. 180.90 con la sola motivazione che lo stesso ha avuto un cambiamento di funzione in data 7.1.2013.
Non c’è stato nessun cambiamento del contratto di lavoro e nessuna diminuzione della paga oraria. Il dipendente non è stato mai informato di questo fatto.
Non c’è quindi stato alcun licenziamento con riassunzione con nuove condizioni di lavoro.
Il cambio di funzione asserito dalla ditta non è giustificato, mancando l’accordo con il dipendente.
Sulla rendita emessa dalla CO 1 è stata richiesta una restituzione di fr. 36'915.00.
Da parte della scrivente RA 1 si contesta la riduzione dell’indennità e di conseguenza l’obbligo di restituzione.” (doc. I)
1.4. L’CO 1, in risposta, ha postulato che l’impugnativa venga respinta con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (doc. III).
1.5. In data 29 maggio 2017, il patrocinatore dell’insorgente ha prodotto ulteriore documentazione e ha osservato segnatamente che “il signor RI 1 ha avuto l’infortunio in galleria. A differenza di quanto scritto dal signor __________ in data 13.9.2016, lo stesso non ha mai avuto un cambio di mansione dal 7.1.2013, ma solo una diversa pianificazione dell’impiego voluta dal datore di lavoro, con meno ore effettuate in galleria. Dalle buste paga del 2013 che alleghiamo si evince come il signor RI 1 ha sempre avuto diritto alle indennità di galleria per le ore effettuate. Anche dalla busta paga di dicembre 2013 le stesse vi figurano. Nelle buste paga 2014 e 2015 lo stesso è sempre stato indicato come minatore, classe A. Il contratto di lavoro non è mai stato modificato e la ditta non ha mai informato per iscritto di questa modifica di mansioni. (…). A nostro parere si deve quindi computare nel calcolo dell’indennità giornaliera il salario precedentemente indicato e non quello ridotto da parte della CO 1, su indicazione del datore di lavoro. La paga oraria di riferimento è quella di fr. 31.30 + le relative indennità fissate dal contratto collettivo di lavoro dell’edilizia CNME, appendice 12 per minatori.” (doc. VII + allegati).
L’amministrazione si è pronunciata al riguardo il 7 luglio 2017 (cfr. doc. XIII + allegato).
In data 19 luglio 2017, il rappresentante dell’assicurato si è in sostanza riconfermato nelle proprie allegazioni e conclusioni (cfr. doc. XV).
in diritto
2.1. L’oggetto litigioso è circoscritto alla questione di sapere se l’assicuratore convenuto era legittimato a ridurre ab initio l’importo dell’indennità giornaliera corrisposta all’assicurato a dipendenza del sinistro occorsogli il 11 settembre 2013 e, quindi, a chiedere la restituzione dell’indebita differenza.
In proposito, il TCA rileva che, nella DTF 133 V 57 (= SVR 2007 UV Nr. 13), la Corte federale ha precisato che anche sotto il regime della LPGA la cura medica e l’indennità giornaliera possono essere adattate retroattivamente. In particolare, è stato precisato che l’art. 17 cpv. 2 LPGA risulta ininfluente, visto che le citate prestazioni dell’assicurazione infortuni non costituiscono prestazioni durevoli ai sensi di tale disposizione.
Una diversa soluzione vale in quei casi in cui l’assicuratore pretende la restituzione delle prestazioni indebitamente pagate (cfr. DTF 133 V 57 consid. 6.8 e STF 8C_987/2010 del 24 agosto 2011 consid. 3). Una pretesa di restituzione d’indennità giornaliere e di prestazioni di cura medica già corrisposte presuppone di conseguenza che siano adempiute le condizioni di una riconsiderazione oppure di una revisione processuale.
In concreto, il TCA constata, per il caso in cui venisse accertato che l’indennità giornaliera avrebbe dovuto essere calcolata ab initio su un salario annuo assicurato di fr. 82'528.56 (anziché di fr. 103'344.46), che il ricorrente non contesta l’adempimento dei presupposti per procedere alla revisione processuale ex art. 53 cpv. 1 LPGA della decisione mediante la quale sono state erogate le prestazioni in questione e, quindi, il diritto dell’assicuratore resistente di pretendere la restituzione della differenza.
2.2. A norma dell’art. 15 cpv. 1 LAINF, le indennità giornaliere e le rendite sono calcolate in base al guadagno assicurato.
Il cpv. 2 stabilisce che per il calcolo delle indennità giornaliere è considerato guadagno assicurato l’ultimo salario riscosso prima dell’infortunio; per il calcolo delle rendite, quello riscosso durante l’anno precedente l’infortunio.
Il medesimo art. 15, al suo cpv. 3, permette al Consiglio federale di emanare disposizioni particolari, segnatamente in caso di diritto alle indennità giornaliere per un lungo periodo (lett. a), in caso di malattia professionale (lett. b), quando l’assicurato non riscuota affatto, o non ancora, il salario consueto nella sua professione (lett. c) e qualora l’assicurato sia occupato in modo irregolare (lett. d).
Per guadagno assicurato si deve intendere, in genere, tutte le somme versate all’assicurato dal suo datore di lavoro, e ciò allo scopo di rimunerare un lavoro dipendente, prestato per un tempo determinato o indeterminato. Tali somme fanno parte del guadagno assicurato soltanto se si trovano in una relazione economica con il rapporto di lavoro. Si considera, pertanto, reddito derivante da un’attività salariata, non solo la retribuzione versata per il lavoro effettuato ma, di principio, anche le indennità o prestazioni che si trovano in una qualsiasi relazione con il rapporto di lavoro, nella misura in cui queste prestazioni non siano esenti da premio in virtù di disposizioni legali espresse (Ghélew, Ramelet, Ritter, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents (LAA), Losanna 1992, p. 83 e giurisprudenza ivi menzionata).
Di regola, è considerato guadagno assicurato il salario determinante ai sensi degli artt. 5 cpv. 2 LAVS e 6ss. OAVS (cfr. art. 22 cpv. 2 OAINF).
L'art. 22 cpv. 3 OAINF prevede, nuovamente, che l’indennità giornaliera è calcolata in base all’ultimo salario ricevuto dall’assicurato prima dell’infortunio, inclusi gli elementi del salario non ancora versati che gli sono dovuti.
Derogando al principio posto dagli artt. 15 cpv. 2 prima frase LAINF e 22 OAINF, l'art. 23 OAINF definisce il salario determinante per l’indennità giornaliera in alcuni casi speciali. Per quanto qui d’interesse, il cpv. 3 della disposizione d’ordinanza appena citata prevede che se l’assicurato non esercita regolarmente un’attività lucrativa o il suo salario è sottoposto a forti fluttuazioni, ci si deve basare su un medio salario giornaliero ponderato.
2.3. Nel caso di specie, dalle carte processuali emerge che l’amministrazione ha inizialmente calcolato l’indennità giornaliera corrisposta a RI 1 a contare dal 14 settembre 2013 sul salario annuo lordo dichiarato dal datore di lavoro nell’annuncio d’infortunio del 13 settembre 2013, quindi su un importo di fr. 103'344.46 (fr. 226.55/giorno) (cfr. doc. 1 e doc. 18).
Nell’ambito degli accertamenti volti a chiarire gli aspetti economici legati alla determinazione del diritto alla rendita d’invalidità (cfr. doc. 195), il datore di lavoro dell’assicurato ha comunicato quanto segue all’istituto assicuratore:
" (…).
A partire dal 07 gennaio 2013 il Signor RI 1 ha cambiato mansione e luogo di lavoro, con una turnazione di 5-2 nel settore Magazzino-Logistica-Servizi con le seguenti indennità:
Salario base
Supplemento 50%
Indennità Galleria (media mensile lavoro in galleria di 16,94 ore)
Tempo di tragitto a normale (Chf 90.00)
In allegato le invio salario presumibile del 2015.
Non siamo in grado di riesaminare il salario indicato sull’annuncio d’infortunio di CHF 103'344.46 in quanto il salario è stato annunciato con la media annuale del 2012.
Durante tale periodo il Signor RI 1 lavorava ancora al fronte con una turnazione 10-4 con diritto alle seguenti indennità:
Salario base
Supplemento 25%
Supplemento 50%
Indennità lavoro continuo
Indennità notte
Indennità Galleria
Tempo di tragitto a sciolte (Chf 120.00).” (doc. 196)
Tenuto conto di quanto indicato dal datore di lavoro e in applicazione degli articoli 15 cpv. 2 LAINF, 22 cpv. 3 e 23 cpv. 3 OAINF, l’amministrazione ha ricalcolato il salario assicurato in base a un medio salario giornaliero ponderato percepito durante il periodo 1° gennaio – 10 settembre 2013, e meglio fr. 57'204.73 : 253 x 365 = fr. 82'528.56 (da cui un’indennità giornaliera arrotondata pari a fr. 180.90) (cfr. doc. 197).
A fronte delle obiezioni sollevate dal patrocinatore dell’assicurato in corso di causa (cfr. supra, consid. 1.3. e 1.5.), in data 30 giugno 2017, l’CO 1 ha di nuovo interpellato l’Ufficio del personale della ditta __________, al quale ha rivolto le seguenti domande:
" (…).
Per quali ragioni è avvenuto il cambio di funzione?
Come ne è stato informato l’assicurato?
Nella sua mail del 13 settembre 2016 si fa riferimento a delle turnazioni “10-4” per il lavoro “al fronte” e “5-2” per il lavoro “Magazzino-Logistica-Servizi”.
Potrebbe gentilmente precisare in concreto e per esteso queste sigle? (giorni di lavoro e orari delle varie turnazioni).” (allegato al doc. XIII)
Questo il tenore delle risposte fornite da __________ il 6 luglio 2017:
" (…).
Il Signor RI 1 è stato assunto con la mansione di muratore che portava ad un impiego come supporto ad una squadra di avanzamento in galleria,
in data 10 maggio 2012 ha avuto un infortunio fino al 04 giugno 2012
in data 14 dicembre 2012 ha subito un altro infortunio fino al 21 dicembre 2012
dal 21 dicembre al 07 gennaio il cantiere chiude per vacanze natalizie
in data 08 gennaio 2013 malattia fino al 15 gennaio 2013
in data 22 gennaio 2013 infortunio fino al 15 febbraio 2013
in data 15 febbraio 2013 malattia fino al 18 febbraio 2013
in data 2 aprile 2013 malattia fino al 15 aprile 2013
in data 11 settembre 2013 infortunio fino al 30 novembre 2015
A seguito delle assenze del Signor RI 1 il __________ ha dovuto assumere un sostituto quale supporto alla squadra avanzamento,
al suo rientro non era possibile riconfermarlo nel suo ruolo, ma per una reintegrazione al lavoro, abbiamo provveduto a fornirgli un altro posto di lavoro.
L’assicurato è stato informato verbalmente dall’ufficio del personale.
Potrebbe gentilmente precisare in concreto e per esteso queste sigle? (giorni di lavoro e orari delle varie turnazioni)
Turno 10-4:
10 gg lavorati e 4 gg di riposo
3 gg dalle 22:00 alle 06:00
3 gg dalle 14:00 alle 22:00
4 gg dalle 06:00 alle 14:00
Turno 5-2:
5 gg lavorati e 2 gg di riposo (dal lunedì al venerdì)
Dalle 07:30 alle 17:30 (12:00 alle 13:30 pausa).” (allegato al doc. XIII)
Invitato a prendere posizione in merito a quanto dichiarato dal suo ex datore di lavoro, RI 1 ha ribadito che il sinistro in questione è accaduto in galleria e, d’altra parte, di non aver mai ricevuto una comunicazione scritta in merito all’asserito cambiamento di posto di lavoro (cfr. doc. XV).
2.4. Chiamata ora a pronunciarsi, questa Corte ritiene che la conclusione a cui è pervenuta l’amministrazione nella decisione su opposizione impugnata – indennità giornaliera da calcolare su un salario annuo assicurato di fr. 82'528.56 - meriti conferma.
In particolare, essa non vede alcuna valida ragione per discostarsi dalle puntuali indicazioni fornite dall’ex datore di lavoro, a cui l’CO 1 ha fatto capo per emanare la propria decisione, e meglio che il salario annuo figurante sull’annuncio d’infortunio corrisponde alla media annuale del 2012 e che, a partire dal 7 gennaio 2013, a causa delle numerose assenze, all’assicurato era stato assegnato un posto di lavoro in un settore diverso (magazzino, logistica e servizi) con conseguente perdita di tutti quei supplementi legati alla sua precedente funzione di supporto ad una squadra di avanzamento in galleria e, più precisamente, al genere di turnazione (turno 10-4; cfr. doc. 196 e allegato al doc. XIII).
Secondo il TCA, le obiezioni sollevate dal ricorrente non appaiono suscettibili di giustificare una diversa conclusione.
In effetti, il fatto che l’infortunio dell’11 settembre 2013 sarebbe accaduto in galleria e che dai conteggi di salario del 2013 risulta che l’assicurato ha continuato a beneficiare del supplemento per lavoro in galleria non dimostra nulla, visto che, così come si evince dalla comunicazione mail 13 settembre 2016 di __________, anche il nuovo posto di lavoro implicava un certo numero di ore da svolgere in galleria (in media 16,94 ore/mese - cfr. doc. 196; vedi pure doc. XV nel quale il rappresentante dell’assicurato rileva che “lo stesso si era adattato alle esigenze della ditta che aveva unicamente diminuito la sua presenza in galleria per loro esigenze lavorative.”).
Parimenti ininfluente è la circostanza secondo la quale il salario base orario riconosciuto a RI 1 non ha subito modifiche (fr. 31.15 nel 2012, aumentato a 31.30 nel 2013 – cfr. i conteggi di salario allegati al doc. 178). Infatti, così come già osservato in precedenza, il cambiamento di posto di lavoro non ha comportato una diminuzione del salario orario, ma bensì la perdita di alcuni supplementi salariali legati alla precedente funzione.
Infine, per quanto concerne l’affermazione secondo la quale l’assicurato non sarebbe stato messo al corrente del cambiamento di funzione (e non l’avrebbe quindi neppure approvato), si tratta di un aspetto riguardante il rapporto tra datore di lavoro e lavoratore che, in quanto tale, esula dall’oggetto della presente vertenza. Ai fini del giudizio, determinante è unicamente il fatto che nel 2013, quindi al momento in cui è occorso l’evento traumatico, il ricorrente percepiva una retribuzione inferiore rispetto a quella figurante sull’annuncio d’infortunio (che corrispondeva alla media annuale del 2012).
In esito a tutto quanto precede, l’amministrazione era dunque legittimata a rivedere retroattivamente l’entità del salario assicurato su cui calcolare l’indennità giornaliera versata all’assicurato a contare dal 14 settembre 2013 - il relativo calcolo (in proposito si veda il doc. 197) non è stato di per sé contestato dal ricorrente - e, quindi, a pretendere la restituzione della differenza.
In conclusione, la decisione su opposizione del 7 marzo 2017 deve essere confermata.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
Il ricorso è respinto.
Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti