Raccomandata
Incarto n. 35.2005.83
rs/td
Lugano 13 giugno 2006
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Raffaella Sartoris, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 6 ottobre 2005 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 15 luglio 2005 emanata da
CO 1 rappr. da: RA 2
in materia di assicurazione contro gli infortuni
ritenuto, in fatto
1.1. __________, nato nel 1949, di professione cuoco, il 19 ottobre 2003 è deceduto a seguito di uno scontro frontale tra l’automobile sulla quale viaggiava e un veicolo sopraggiungente in senso inverso in zona di __________ (cfr. doc. 5A).
1.2. L’__________
1.3. Con decisione del 28 febbraio 2005 la CO 1, avendo accertato che RI 1 non ha diritto a una rendita vedovile, bensì a un’indennità unica, ha stabilito che alla stessa andava riconosciuta a tale titolo la somma di fr. 84'258.--, dalla quale andavano, tuttavia, dedotti gli acconti già versati pari a complessivi fr. 25'600.-- (cfr. doc. 23=D).
A seguito dell’opposizione interposta dalla __________ per conto di RI 1 (cfr. doc. 25), l’assicuratore LAINF, il 15 luglio 2005, ha confermato il contenuto della sua prima decisione (cfr. doc. E).
1.4. Con tempestivo ricorso del 6 ottobre 2005, RI 1, patrocinata dall’avv. RA 1, ha chiesto che la CO 1 venga condannata a versarle l’importo di fr. 25'600.--, quale rimanenza non ancora saldata dell’indennità unica in capitale di fr. 84'258.--, oltre interessi del 5% a partire dal 28 febbraio 2005 (cfr. doc. VI; I).
A sostegno della propria pretesa ricorsuale essa ha addotto:
" (…)
Ne conseguiva, sempre a detta dell'assicuratore LAINF, l'inapplicabilità dell'art. 25 LPGA, non trattandosi di una costellazione soggiacente alle regole sulla restituzione per prestazioni indebitamente riscosse dall'assicuratore.
Considerando però, come in occasione dello scritto del 15 dicembre 2003 (cfr. doc. B), l'__________ si esprimeva in maniera inequivocabile sul diritto ad una rendita della signora RI 1, lasciando aperta soltanto la questione relativa al quantum e non quella a sapere se fossero o meno date le condizioni per elargire una rendita ex art. 29 LAINF, la summenzionata tesi della CO 1, proposta in sede di decisione su opposizione, non può essere tutelata.
Troppo semplice sarebbe infatti asserire che lo scritto del 15 dicembre 2003 (cfr. doc. B) sia da qualificare come un semplice scritto, lasciando intendere che lo stesso non abbia alcun effetto giuridico, se non quello di aver permesso di godere di "acconti" in ragione di CHF 25'600.-- prima della definizione definitiva del caso.
Gli stessi termini utilizzati dall'allora assicuratore LAINF competente non lasciano spazio ad una simile interpretazione. Difatti, in occasione dello scritto del 15 dicembre 2003 (cfr. doc. B), l'__________ così si esprimeva: "Dalla documentazione in nostro possesso rileviamo che la vedova, signora RI 1, ha diritto alla rendita in base all'art. 29 della Legge federale sull'assicurazione contro gli infortuni".
Addirittura, l'__________ ammetteva, che in base ai dati in loro possesso a quel momento, la rendita si sarebbe potuta quantificare in CHF 1'625.-- mensili, tanto che di riflesso venivano accordati fino alla conclusione degli ultimi accertamenti CHF 1'600.-- mensili, sottolineando dunque implicitamente il carattere vincolante del cosiddetto "semplice scritto" del 15 dicembre 2003 (cfr. doc. B).
Se però, l'__________ aveva erroneamente appurato un diritto ad una rendita giusta l'art. 29 LAINF, tanto da averne definito a grandi linee pure l'ammontare da corrispondere mensilmente, non si può che classificare il caso come soggiacente alla norma riguardante la restituzione per prestazioni indebitamente riscosse dall'assicurato. Difatti, preferendo la rendita all'unica possibilità consentita nella fattispecie dalla legge, ovvero quella della prestazione in forma di capitale, l'allora assicuratore LAINF ha proceduto con il versamento di prestazioni non dovute, così che la restituzione delle stesse è retta dall'art. 25 LPGA e non può venir eccepita la compensazione di quanto già versato con l'importo totale dovuto in forma di capitale.
Ne discende che l'applicabilità dell'art. 25 LPGA è appurata.
In DTF 124 V 380, il Tribunale federale osservava come in relazione all'applicazione dell'art. 95 LADI, il termine di perenzione di un anno ha inizio dal momento in cui la cassa di disoccupazione avrebbe dovuto conoscere i fatti alla base dell'obbligazione di restituzione, facendo altresì prova dell'attenzione che ragionevolmente si poteva esigere da lei. Questa giurisprudenza mira dunque ad un doppio obiettivo: innanzitutto obbligare l'amministrazione a far prova di diligenza ed in secondo luogo proteggere l'assicurato nel caso in cui fosse appurata una manchevolezza in relazione al summenzionato dovere.
Ora, nella sentenza precedentemente citata (DTF 124 V 380), la nostra massima istanza indicava come non fosse ragionevole pretendere dall'amministrazione di svolgere controlli regolari e sistematici nell'ambito della riduzione dell'orario di lavoro. Il Tribunale federale sottolineava infatti come si sarebbe dimostrato essere complicato, se non sproporzionato, provvedere a dei controlli per così dire "a tappeto". Questi avrebbero inoltre prodotto dei ritardi nel versamento delle indennità, a danno sia dei lavoratori che dei datori di lavoro interessati.
Ne seguiva che il Tribunale federale decideva di: "admettre, dans le cas particulier, que le délai d'une année a commencé a courir à réception de la lettre du 9 janvier 1996, par la quelle l'employeur informait la caisse qu'il ne tenait aucun décompte de la perte de travail pour la quelle il avait demandé des indemnités. - Auparavant, la caisse ne disposait d'aucun indice ou élement lui permettant d'admettre que l'employeur n'était pas à même de fournir le relevé des heures de travail prétendument perdues"
Ora, il caso in esame differisce sensibilmente dalla fattispecie trattata in DTF 124 V 380. Difatti, la svista in cui è incappata l'__________, non trova giustificazione in una manchevolezza nell'assunzione dei fatti alla base della decisione o in un'interpretazione, seppur erronea, quantomeno giustificabile e comprensibile degli stessi, bensì nell'errata applicazione dell'art 29 cpv. 3 LAINF.
Ne deriva, che la summenzionata giurisprudenza non è meritevole di considerazione nel caso della ricorrente. Più adeguato risulta invece applicare quanto stabilito, sempre dalla nostra massima istanza, in DTF 122 V 270. Difatti, anche in quel caso si trattava di decidere sul momento in cui il termine di cui all'art. 95 cpv. 4 LADI avrebbe cominciato a decorrere e considerato, come erano state elargite delle prestazioni dalla cassa di disoccupazione, partendo dall'omessa appartenenza del lavoratore al consiglio d'amministrazione della società anonima in esame, il Tribunale federale statuì che:" Zwar fällt eine prozessuale Revision der rechtskräftigen Leistungszusprechung ausser Betracht, weil die Verwaltungsratstellung von K. jun. publik war, da die Namen der Verwaltungsratsmitglieder einer Aktiengesellschaft aus dem Handelsregister hervorgehen; aus diesem Grund kann nicht von einer unverschuldeterweise unbekannt gebliebenen neuen Tatsache gesprochen werden, was nach der Rechtsprechung Voraussetzung für die Anerkennung ihrer revisionserheblichen Rechtsnatur ist".
Questa posizione trova la sua logica, quanto ovvia, giustificazione considerando che: "Bei einer durch das Handelsregister und die entsprechenden Bekanntmachungen im Schweizerischen Handelsamtsblatt mit Publizität versehenen Tatsache kann indessen für die zumutbare Kenntnis der Rückerstattungsvoraussetzungen nicht ein zweiter Anlass im Sinne dieser Rechtsprechung, d.h. die Wahrnehmung der Unrichtigkeit der Leistungsausrichtung aufgrund eines zusätzlichen Indizes, verlangt werden. Vielmehr muss sich die Verwaltung die Publizitätswirkung des Handelsregisters und die Bekanntmachungen im Schweizerischen Handelsamtsblatt entgegenhalten lassen".
Ora, se il discorso fatto vale per quanto iscritto a registro di commercio, ancor più merita considerazione laddove si tratta di applicare una semplice norma di legge, per la quale esiste una logica e naturale presunzione di conoscenza, tanto più che questa non può venir inficiata. Considerato, inoltre, malgrado quanto cerca di sostenere l'assicurazione, il ruolo dell'assicuratore LAINF, ovvero di chi agisce anche e soprattutto a favore del pubblico interesse, ben si comprende come un simile errore non possa appartenere alla categoria di quelli per i quali: "on ne saurait considérer comme point de départ du délai le moment où la faute a été commise, mais bien celui auquel l'administration aurait dû, dans un deuxième temps (par exemple, à l'occasion d'un contrôle comptable), se rendre compte de son erreur en faisant preuve de l'attention requise"(DTF 124 V 380).
Ne consegue, che proprio in ossequio del dovere di diligenza, che l'assicuratore LAINF deve rispettare e nell'intento di garantire la protezione dell'assicurato nei confronti di manchevolezze in tale ambito, il termine di un anno, previsto dall'art. 25 cpv. 2 LPGA, deve nella fattispecie cominciare a decorrere a partire dallo scritto del 15 dicembre 2003 (cfr. doc. B) e dunque, in considerazione che la prima decisione della CO 1 è datata 28 febbraio 2005 (cfr. doc. D), la pretesa di restituzione (o "compensazione") da parte dell'attuale assicuratore LAINF è da considerarsi perenta e pertanto, nemmeno l'eccezione di compensazione risulta formulabile." (Doc. I)
1.5. L’assicuratore LAINF, in risposta, ha postulato un’integrale reiezione del ricorso con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. IV).
in diritto
2.1. L’assicuratore LAINF, come visto nei fatti, con decisione formale del 28 febbraio 2005, ha riconosciuto alla vedova di __________ l’importo di fr. 84'258.-- quale indennità unica ai sensi dell’art. 29 LAINF.
Quest’ultimo è stato posto in compensazione con l’ammontare di fr. 25'600.-- pari agli acconti della rendita vedovile di fr. 1'600.-- mensili erogati a RI 1 per il periodo dal mese di novembre 2003 al mese di febbraio 2005. Alla ricorrente, a saldo, è così stato versato unicamente l’importo di fr. 58'658.-- (cfr. doc. 23).
RI 1 ha contestato tale modo di operare, asserendo che lo scritto del dicembre 2003 sia da qualificare come decisione.
Infatti con lo stesso l’Istituto assicuratore LAINF si è espresso in maniera inequivocabile sul suo diritto a una rendita, il quale è anche stato quantificato sulla base dei dati in suo possesso in fr. 1'600.-- mensili, peraltro versati fino alla conclusione degli ultimi accertamenti. E’ stata lasciata aperta solo la questione relativa al quantum definitivo.
In seguito è stato ritenuto che la medesima avesse diritto unicamente a un’indennità unica, per cui a mente della ricorrente il caso soggiace alle norme riguardanti la restituzione per prestazioni percepite indebitamente, ossia all’art. 25 LPGA.
Per quanto concerne il termine di perenzione annuale, la ricorrente ritiene che esso sia iniziato a decorrere a partire dallo scritto del 15 dicembre 2003. Siccome la pretesa di restituzione è datata 28 febbraio 2005, essa è perenta e l’eccezione di compensazione risulta non formulabile (cfr. doc. I ).
La CO 1 sostiene, invece, che in casu lo scritto del 15 dicembre 2003 non configura una decisione. In effetti a quel momento mancavano alcuni dati importanti. L’Istituto assicuratore ritiene, quindi, di non essere confrontato con la restituzione di prestazioni indebitamente percepite ai sensi dell’art. 25 LPGA, bensì solamente con il computo sul dovuto di acconti ricevuti e non contestati.
Inoltre, pur ritenendo la non applicabilità dell’art. 25 LPGA, l’assicuratore LAINF ha precisato che il dies a quo per calcolare la perenzione annuale parte non dal momento in cui è stato commesso l’errore, bensì dal momento in cui successivamente l’amministrazione avrebbe potuto accorgersi dello sbaglio se fosse stata diligente. In concreto questo secondo momento corrisponde all’emanazione della decisione formale del 28 febbraio 2005. Di conseguenza, anche nella denegata ipotesi n cui fosse applicabile l’art. 25 LPGA, la restituzione non sarebbe perenta (cfr. doc. E; IV).
2.2. Il TCA è, dunque, chiamato a stabilire se l’Istituto assicuratore convenuto fosse o meno legittimato a porre in compensazione l’ammontare dell’indennità unica riconosciuta alla ricorrente a seguito del decesso del coniuge di fr. 84'258.-- con l’importo dei versamenti effettuati alla stessa, dal mese di novembre 2003 al mese di febbraio 2005, a titolo di acconti della rendita per superstiti pari a complessivi fr. 25'600.--.
Preliminarmente occorre determinare se lo scritto del 15 dicembre 2005 presenti le caratteristiche di una decisione oppure no.
Nel caso in cui non si tratti di una decisione, andrà esaminato unicamente se in concreto le condizioni per procedere alla compensazione siano o meno ossequiate.
Nell’ipotesi in cui, per contro, il citato scritto sia una decisione, andrà verificato, in primo luogo, se l’importo degli acconti già versati a titolo di rendita vada o meno restituito. In secondo luogo, nel caso in cui la restituzione vada ammessa, se le condizioni per la compensazione siano ossequiate o meno.
2.3. Secondo l'art. 49 LPGA:
" 1Nei casi di ragguardevole entità o quando vi è disaccordo con l'interessato l'assicuratore deve emanare per scritto le decisioni in materia di prestazioni, crediti e ingiunzioni.
2Una domanda relativa a una decisione d'accertamento deve essere soddisfatta se il richiedente fa valere un interesse degno di protezione.
3Le decisioni sono accompagnate da un avvertimento relativo ai rimedi giuridici.
Devono essere motivate se non corrispondono interamente alle richieste delle parti.
La notificazione irregolare di una decisione non deve provocare pregiudizi per l'interessato.
4Se prende una decisione che concerne l'obbligo di un altro assicuratore di fornire prestazioni, l'assicuratore deve comunicare anche a lui la decisione. Quest'ultimo dispone dei medesimi rimedi giuridici dell'assicurato."
La LPGA non contempla espressamente la definizione di decisione, analogamente del resto alle singole leggi federali in ambito di assicurazioni sociali precedentemente alla LPGA.
La giurisprudenza antecedente alla LPGA ha però stabilito che per il diritto delle assicurazioni sociali il concetto di decisione andava determinato in corrispondenza con quello enunciato all’art. 5 PA. La LPGA non prevede deroghe a questo principio. Pertanto, in applicazione pure dell’art. 55 cpv. 2 LPGA il quale rinvia a titolo suppletivo alla legge federale sulla procedura amministrativa, un atto amministrativo va ritenuto una decisione o meno in riferimento alla nozione di cui all’art. 5 PA (cfr. DTF 120 V 349; DTF 122 V 368; U. Kieser, ATSG Kommentar, Schulthess, Zurigo 2003, ad art. 49 n. 2).
La Legge sulla procedura amministrativa federale all'art. 5 cpv. 1 precisa che
" Sono decisioni i provvedimenti delle autorità nel singolo caso, fondati sul diritto pubblico federale e concernenti:
a. la costituzione, la modificazione o l'annullamento di diritti o di obblighi;
b. l'accertamento dell'esistenza, dell'inesistenza o dell'estensione di diritti o di obblighi;
c. il rigetto o la dichiarazione d'inammissibilità d'istanze dirette alla costituzione, alla modificazione, all'annullamento o all'accertamento di diritti o di obblighi."
Una decisione amministrativa non va intesa nel senso letterale, ma in quello corrispondente al suo vero significato giuridico (cfr. DTF 120 V 497; U. Kieser, ATSG Kommentar, Schulthess, Zurigo 2003, ad art. 49 n. 2).
Una decisione per essere tale non necessita né dell'indicazione che si tratta di una decisione né dell'indicazione dei mezzi di diritto, nella misura in cui, tuttavia, la persona toccata si rende conto della misura presa.
La giurisprudenza e la dottrina hanno poi precisato che costituisce una decisione l'atto unilaterale di un'autorità amministrativa che regola una situazione giuridica concreta e individuale in maniera imperativa (cfr. DTF 122 V 189 consid. 1, 118 V 17 consid. 1, DTF 116 V 319 consid. 1a, DTF 98 Ib 463; KNAPP, Précis de droit administratif. Ed. Helbing & Lichtenhahn. Quarta edizione. Basilea 1991, n. 936-955, pag. 214-217; GOSSWEILER, Die Verfügung im Schweizerischen Sozialversicherungsrecht, pag. 13ss; BOIS, "La décision dans le domaine de l'assurance sociale" in Etudes de droit social. Collezione Le droit de travail en pratique. Vol. 3. Ed. Schulthess Polygraphischer Verlag. Zurigo 1991, pag. 199; GYGI, Verwaltungsrechtpflege und Verwaltungsverfahren im Bund, seconda edizione, p. 27).
Conseguentemente quelle situazioni giuridiche che permettono, in un determinato caso, più soluzioni possibili o che non regolano i diritti o doveri dell'assicurato non vanno considerate come decisioni (RCC 1977 p. 162).
Nel caso concreto lo scritto del 15 dicembre 2003 costituisce, contrariamente a quanto sostenuto dall’assicuratore LAINF convenuto (cfr. doc. E, IV), una vera e propria decisione ai sensi della legge e della giurisprudenza, in quanto l’Istituto assicuratore con lo stesso ha stabilito in maniera imperativa e unilaterale che la ricorrente aveva diritto a una rendita per superstiti il cui importo è stato provvisoriamente fissato in fr. 1'600.-- al mese, precisando che l’ammontare definitivo sarebbe stato determinato una volta completati gli accertamenti (cfr. doc. 10).
Gli acconti della rendita sono stati del resto versati mensilmente dal mese di novembre 2003 fino al mese di febbraio 2005.
Il fatto che l’assicuratore LAINF non abbia indicato il rimedio di diritto è irrilevante.
In effetti tale menzione non è essenziale per determinare se si sia confrontati o meno con una decisione in quanto tale. L’indicazione del rimedio giuridico permette piuttosto di distinguere una decisione formale da una informale (cfr. DTF 129 V 110 consid. 1.2.2.= SVR 2003 ALV Nr. 5 pag. 15; STFA del 19 luglio 2003 nella causa N., C 7/02 in cui l’Alta Corte si è espressa circa i tempi entro i quali un assicurato può contestare una decisione informale).
In concreto è ininfluente stabilire se si tratti di una decisione formale o informale, poiché, come verrà indicato in seguito, i principi validi per la riconsiderazione si applicano sia alle decisioni formali che a quelle informali.
2.4. Giusta l'art. 25 cpv. 1 LPGA le prestazioni indebitamente riscosse devono essere restituite. La restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era in buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.
Secondo l’art. 53 cpv. 1 LPGA le decisioni e le decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato devono essere sottoposte a revisione se l’assicurato o l’assicuratore scoprono successivamente nuovi fatti rilevanti o nuovi mezzi di prova che non potevano essere prodotti in precedenza.
L’art. 53 cpv. 2 LPGA stabilisce che l’assicuratore può tornare sulle decisioni o sulle decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato se è provato che erano manifestamente errate e se la loro rettifica ha una notevole importanza.
I principi giurisprudenziali attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati dal TFA anteriormente alla LPGA conservano tutta la loro validità anche sotto l’egida della LPGA (cfr. DTF 130 V 318 consid. 5).
L’amministrazione può dunque riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato formale, che non è stata oggetto di un controllo giudiziario, nel caso in cui è senza dubbio errata e la correzione ha un’importanza rilevante (cfr. STFA del 23 marzo 2004 nella causa D., C 227/03; STFA del 12 febbraio 2004 nella causa B., C 349/00; STFA del 17 dicembre 2003 nella causa B., C 19/03; STFA del 28 novembre 2003 nella causa S., C 307/01; STFA del 21 luglio 2003 nella causa T., C 81/03; STFA del 28 aprile 2003 nella causa F., C 24/01 e C 137/01; STFA del 7 marzo 2003 nella causa D., C 354/01; STFA del 28 febbraio 2003 nella causa M., C 353/01; STFA del 5 novembre 2002 nella causa C., C 165/02; le STFA del 6 luglio 2001 nelle cause B., C 274/99; I., C 278/99 e O., C 279/99; STFA del 6 giugno 2000 nella causa B., C 407/99, consid. 2; DTF 129 V 110 = SVR 2003 ALV Nr. 5, p. 15; DTF 127 V 466, consid, 2c, p. 469; DTF 126 V 399 = DLA 2001 N. 37, p. 247; DLA 2000 N. 40, p. 208; DLA 1998 N. 15, consid. 3b, p. 79 e 80; SVR 1997 ALV Nr. 101, p. 309 consid. 2a e riferimenti).
Dalla riconsiderazione va distinta la revisione processuale delle decisioni amministrative.
In questo caso l’amministrazione deve procedere a una revisione processuale se si manifestano nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti ad indurre ad una conclusione giuridica differente (cfr. STFA del 23 marzo 2004 nella causa D., C 227/03; STFA del 12 febbraio 2004 nella causa B., C 349/00; STFA del 17 dicembre 2003 nella causa B., C 19/03; STFA del 21 luglio 2003 nella causa T., C 81/03; STFA del 7 marzo 2003 nella causa D., C 354/01; STFA del 6 giugno 2000 nella causa B., C 407/99; DTF 127 V 466, consid. 2c, p. 469 e la giurisprudenza ivi citata; SVR 1997 ALV Nr. 101, p. 309 consid. 2a e riferimenti; DLA 1998 N. 15, consid. 3b, p. 79 e 80). Tali sono quelle circostanze che già al momento della decisione principale si sono realizzate, ma che però, nonostante sufficiente attenzione e senza colpa, sono rimaste sconosciute e non provate (cfr. STFA del 7 marzo 2003 nella causa D., C 354/01; DLA 1995, p. 64 consid. 2b e riferimenti; DTF 122 V 134 e seg.).
I principi validi per la riconsiderazione di una decisione formalmente cresciuta in giudicato valgono anche nel caso in cui, prestazioni ricevute indebitamente, sono da restituire a norma dell’art. 25 LPGA, e questo anche se le prestazioni oggetto di restituzione non sono state erogate con una decisione formale (cfr. STFA del 28 marzo 2001 nella causa P., U 13/00, e riferimenti ivi menzionati; DTF 129 V 110=SVR 2003 ALV Nr. 5, pag. 15).
Ad esempio, nella sentenza pubblicata in DTF 129 V 110=SVR 2003 ALV Nr. 5, appena citata, a proposito delle decisioni di fatto, il TFA ha stabilito che trascorso un lasso di tempo corrispondente al termine per ricorrere contro una decisione formale, l'amministrazione può domandare la ripetizione delle prestazioni concesse mediante una decisione informale rimasta incontestata soltanto alle condizioni valide per la riconsiderazione o per la revisione processuale (cambiamento di giurisprudenza).
L'Alta Corte ha, al proposito, sottolineato che:
" 1.2.1 Auf unangefochtene formelle Verfügungen darf die Verwaltung während der Rechtsmittelfrist zurückkommen, ohne dass die nach Eintritt der Rechtskraft erforderlichen Voraussetzungen der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision erfüllt sein müssen (BGE 124 V 247 Erw. 2 mit Hinweisen). Bei faktischen Verfügungen, wie z.B. Bezügerabrechnungen, ist der Behörde für ein voraussetzungsloses Zurückkommen kein längerer Zeitraum zuzubilligen. Der Verwaltung allein deshalb eine längere Frist einzuräumen, um von sich aus voraussetzungslos auf eine Leistungszusprechung zurückzukommen, weil Letztere nicht in eine formelle Verfügung gekleidet war, sondern in Form einer bloss faktischen Verfügung erfolgte, würde nämlich zu einer nach Art. 8 Abs. 1 BV untersagten rechtsungleichen Behandlung führen. Denn allein das mehr oder weniger zufallsabhängige Kriterium der Form der Leistungszusprechung stellt keinen sachlichen Grund dar, um ansonsten gleiche Situationen in dem Sinne unterschiedlich zu behandeln, dass der Empfänger oder die Empfängerin einer faktischen Verfügung monatelang mit denen voraussetzungsloser Rücknahme durch die Verwaltung rechnen müsste, wohingegen der Adressat oder die Adressatin einer formellen Verfügung die Gewähr hat, dass die Behörde nach Ablauf der Rechtsmittelfrist nur unter erschwerten Voraussetzungen - nämlich jenen der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision - auf den Verwaltungsakt zurückkommen kann (siehe zum Begriff der Rechtsgleichheit BGE 127 I 192 Erw. 5 Ingress, 209 Erw. 3f/aa, 125 14 Erw. 2b/aa, 168 Erw. 2a,178 Erw. 6b).
Wollte man anders entscheiden, müsste überdies allen Versicherten, denen eine Leistung formlos zugesprochen wird, empfohlen werden, unverzüglich eine anfechtbare Verfügung zu verlangen, obwohl sie mit der von der Verwaltung getroffenen Lösung einverstanden sind, nur, um nach Empfang der formellen Verfügung die Beschwerdefrist ungenutzt verstreichen zu lassen und sich so gegen ein voraussetzungsloses Zurückkommen der Behörde auf das Veraltungshandeln zu schützen (vgl. zum Ganzen auch AJP 1997 S. 741).
1.2.2 Zu keiner anderen Beurteilung vermag die Tatsache zu führen, dass die rechtsuchende Person selbst eine faktische Verfügung nicht innert der für formelle Verfügungen geltenden Rechtsmittelfrist zu beanstanden braucht, sondern innert einer nach den Umständen angemessenen Prüfungs - und Überlegungsfrist eine beschwerdefähige Verfügung verlangen kann (BGE 126 V 24 Erw. 4b, 122 V 369 Erw. 3). Hinsichtlich der Beanstandung des Verwaltungshandelns durch die betroffene Person ist im Gegensatz zur Rechtslage bezüglich der Voraussetzungen, unter denen die Behörde von sich aus auf eine Leistungszusprechung zurückkommen kann, eine unterschiedliche Behandlung formeller Verfügungen auf der einen und faktischer Verfügungen auf der anderen Seite im Lichte von Art. 8 Abs. 1 BV gerade geboten. Der Grund für die Differenzierung liegt darin, dass faktische Verfügungen anders als formelle Verfügungen (vgl. für das Arbeitslosenversicherungsrecht Art. 103 Abs. 2 AVIG) nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen sind, woraus den Betroffenen hinsichtlich der Beanstandung des Verwaltungshandelns kein Nachteil entstehen darf. Letzteres wäre indessen der Fall, wenn man Empfängern faktischer Verfügungen trotz Fehlens einer Rechtsmittelbelehrung die für die Anfechtung formeller Verfügungen vorgesehene Rechtsmittelfrist entgegenhalten wollte (vgl. auch AJP 1997 S. 741). Der Grundsatz der Gleichbehandlung gebietet nicht nur, in den relevanten Punkten Gleiches gleich, sondern auch in den relevanten Punkten Ungleiches ungleich zu behandeln (BGE 127 I 192 Erw. 5 Ingress, 209 Erw. 3f/aa, 125 I 4 Erw. 2b/aa, 168 Erw. 2a, 178 Erw. 6b).
1.2.3 Somit ist eine ohne Bindung an die Voraussetzungen der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision erfolgende Rückforderung formlos zugesprochener Versicherungsleistungen nur während eines Zeitraums möglich, welcher der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügungen entspricht. Zu einem späteren Zeitpunkt bedarf die Rückforderung eines Rückkommenstitels in Form einer Wiedererwägung oder einer prozessualen Revision, auch wenn die faktische Verfügung, z.B. die Taggeldabrechnung, von der versicherten Person noch beanstandet werden kann, mithin noch keine Rechtsbeständigkeit erreicht hat, die mit der bei formellen Verfügungen mit dem Ablauf der Beschwerdefrist eintretenden Rechtskraft vergleichbar wäre. Soweit sich der bisherigen Rechtsprechung, insbesondere BGE 122 V 369 Erw. 3 und 126 V 23 Erw. 4b, etwas anderes entnehmen lässt, kann daran nicht festgehalten werden."
Circa l'ulteriore presupposto necessario per poter riconsiderare una decisione, ovvero quello dell'importanza particolare che deve rivestire la rettifica, vedi pure la STFA del 28 aprile 2003 nella causa C., C 24/01 e C 137/01; STFA del 6 giugno 2002 nella causa K., C 44/02 e DLA 2000 N. 40, p. 208.
2.5. L’art. 29 LAINF prevede quanto segue:
" 1 Il coniuge superstite ha diritto alla rendita o all’indennità unica.
2 Se il matrimonio è stato contratto dopo l’infortunio, il diritto alla rendita sussiste se il matrimonio venne pubblicato prima dell’infortunio stesso o se al momento della morte durava da almeno due anni.
3 Il coniuge superstite ha diritto alla rendita se alla morte dell’altro coniuge ha figli propri o vive in comunità domestica con altri figli aventi diritto alla rendita in seguito alla morte di costui ovvero se è invalido per almeno due terzi o lo diventa nel corso dei due anni successivi. La vedova ha inoltre diritto alla rendita se, alla morte del marito, ha figli che non hanno più diritto a una rendita o se ha compiuto 45 anni; se non sono adempiute le condizioni per il diritto alla rendita, ha diritto all’indennità unica.
4 Il coniuge divorziato è parificato alla vedova o al vedovo se la vittima dell’infortunio era tenuta a versargli la pensione alimentare.
5 La rendita o l’indennità unica può essere ridotta o rifiutata, in deroga all’articolo 21 capoverso 2 LPGA, al coniuge superstite che abbia gravemente trascurato i suoi obblighi nei confronti dei figli.
6 Il diritto alla rendita nasce il mese successivo a quello della morte dell’assicurato o qualora il coniuge superstite diventi invalido per almeno due terzi. Esso si estingue con il passaggio a nuove nozze, con la morte dell’avente diritto o col riscatto della rendita."
L’art. 62 OAINF, relativo al pagamento delle rendite, al cpv. 2 prevede che se l’ammontare della rendita per i superstiti non può essere fissato entro un mese dalla morte dell’assicurato, l’assicuratore effettua, se necessario, prestazioni provvisorie, compensate con la rendita definitiva.
Al riguardo va segnalato che l’art. 19 cpv. 4 LPGA, in vigore dal 1° gennaio 2003, contempla la possibilità di corrispondere anticipi se il diritto a ricevere prestazioni è dimostrato e se il loro versamento tarda (al riguardo cfr. SVR 2005 IV Nr. 40 pag. 149).
Nella presente evenienza risulta dalla documentazione agli atti che __________, il 23 luglio 1980, aveva contratto un primo matrimonio dal quale sono nati due figli. Tale unione coniugale è stata sciolta per divorzio. Al momento del decesso né l’ex moglie, né i due figli avevano più alcun diritto ad alimenti. I due figli, in particolare, sono indipendenti, in quanto hanno terminato gli studi e lavorano (cfr. doc. 8; E).
In seconde nozze l’assicurato ha sposato RI 1. Da questo matrimonio non sono nati figli. La ricorrente ha, però, un figlio di primo letto, nato il 15 marzo 1985 (cfr. doc. 8, 8D).
Non avendo figli in comune o perlomeno che hanno diritto a una rendita per orfani (cfr. testo in tedesco dell’art. 29 cvp. 3 LAINF: “Der überlebende Ehegatte hat Anspruch auf eine Rente, wenn er bei der Verwitwung eigene rentenberechtigte Kinder (…)” e testo in francese: "Le conjoint survivant a droit à une rente lorsque, au décès de son conjoint, il a des enfants ayant droit à une rente”), né avendo la ricorrente (nata nel 1963) compiuto 45 anni nel 2003, alla morte del marito, RI 1 non ha diritto a una rendita per vedova.
Ciò non è del resto mai stato contestato dalla ricorrente medesima (cfr. in particolare il ricorso - doc. I - in cui è stato puntualizzato: “…preferendo la rendita all'unica possibilità consentita nella fattispecie dalla legge, ovvero quella della prestazione in forma di capitale, l'allora assicuratore LAINF ha proceduto con il versamento di prestazioni non dovute…”).
Alla vedova spetta, per contro, un’indennità unica giusta l’art. 29 cpv. 1 e 3 LAINF, come stabilito nella decisione del 28 febbraio 2005 (cfr. doc. 23).
Di conseguenza l’Istituto assicuratore convenuto, quando nel mese di dicembre 2003 ha riconosciuto alla ricorrente il diritto a una rendita, ha commesso un errore manifesto e ciò indipendentemente dal fatto che il medesimo abbia indicato, in relazione all’importo della rendita, che si trattava unicamente di acconti e che l’ammontare definitivo sarebbe stato determinato dopo una serie di accertamenti (cfr. doc. 10).
In effetti questa precisazione riguarda esclusivamente la provvisorietà della somma della rendita e non il diritto stesso alla rendita.
Del resto secondo la giurisprudenza una decisione è certamente errata non soltanto allorché è stata emanata sulla base di norme giuridiche non corrette o inappropriate, ma anche quando delle disposizioni importanti non sono state applicate o lo sono state in modo inappropriato (cfr. STFA 1° marzo 2004 nella causa G., I 4/03, consid. 4.1.; DLA 1996/97 N. 28 pag. 158 consid. 3c).
L’errore manifesto, in casu, consiste proprio nell’avere applicato in maniera inappropriata l’art. 29 LAINF, ammettendo, pur avendo a disposizione tutti gli elementi fattuali necessari, il diritto della ricorrente a una rendita per superstiti, invece che a un’indennità unica.
Va poi considerato che la rettifica dei versamenti errati effettuati dall’assicuratore LAINF a titolo di acconti della rendita per vedova corrispondenti a fr. 25'600.-- riveste un’importanza particolare.
Visto, da una parte, che lo scritto del 15 dicembre 2003 è una decisione, dall’altra, che la medesima è manifestamente erronea e che la rettifica riveste un’importanza rilevante, la decisione del 28 febbraio 2005 deve essere qualificata come riconsiderazione del precedente provvedimento del dicembre 2003.
Nel caso in esame l’assicuratore LAINF per correggere l’errore compiuto non aveva d’altronde altra possibilità che riconsiderare la decisione iniziale.
L’Istituto assicuratore convenuto, infatti, nel mese di febbraio 2005, non poteva semplicemente applicare l’art. 62 cpv. 2 OAINF, il quale permette, nel caso in cui vengano erogate prestazioni provvisorie quando l’ammontare della rendita non può essere fissato entro un mese dal decesso dell’assicurato, di compensare tali prestazioni con la rendita definitiva, visto che lo sbaglio compiuto non concerne l’importo della rendita, bensì il riconoscimento di una rendita invece dell’indennità unica.
2.6. La ricorrente, da un lato, ha fatto valere che l’assicuratore LAINF con la decisione del febbraio 2005 ha operato una riconsiderazione della decisione del 15 dicembre 2005, dall’altra, ha però sostenuto di non essere tenuta alla restituzione dell’importo percepito a torto, in quanto tale pretesa sarebbe perenta (cfr. doc. I).
L’art. 25 cpv. 2 LPGA prevede che il diritto di esigere la restituzione si estingue dopo un anno a decorrere dal momento in cui l’istituto di assicurazione ha avuto conoscenza del fatto, a al più tardi cinque anni dopo il versamento della prestazione. Se il credito deriva da un atto punibile per il quale il diritto penale prevede un termine di prescrizione più lungo, quest’ultimo è determinante.
L’art. 52 cpv. 2 vLAINF, in vigore fino al 31 dicembre 2002, enunciava che il diritto alla ripetizione si prescrive in un anno dal giorno in cui l’assicuratore ha preso atto dell’indebito versamento, ma al più tardi in cinque anni dal versamento stesso.
L’art. 25 cpv. 2 LPGA corrisponde poi anche all’art. 47 cpv. 2 v.LAVS e all’art. 95 cpv. 4 v.LADI. In questi due ultimi casi il termine annuale, contrariamente al tenore letterale della norma, costituisce un termine di perenzione (cfr. DTF 122 V 270, consid. 5a, pag. 274-275; DTF 119 V 431, consid. 3a, pag. 433, STFA 16 settembre 1997 nella causa CPCAD contro T. SA e TCA, C 69/97). Anche nel caso dell’art. 25 cpv. 2 LPGA si tratta, quindi, di un termine di perenzione. Ciò comporta che la giurisprudenza elaborata sotto l’egida del vecchio diritto continui a trovare applicazione (U. Kieser, ATSG Kommentar, 2003, ad art. 25, n. 26).
I termini di perenzione non possono essere né interrotti, né sospesi e devono essere applicati d’ufficio (cfr. DTF 111 V 135, consid. 3b, pag. 136; cfr. pure T. Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Ed. Stämpfli, Berna 1997, N. 36-37, pag. 59-60 e N. 12-13, pag. 311-312).
Statuendo sull'art. 47 cpv. 2 vLAVS in una sentenza pubblicata in DTF 110 V 304, il TFA ha precisato che, qualora la restituzione sia addebitabile a un errore dell'amministrazione, l'anno di perenzione inizia non il giorno in cui l'errore è stato commesso, bensì quello in cui la medesima autorità avrebbe dovuto, in un secondo tempo - per esempio in occasione di un controllo contabile -, con l'attenzione da essa ragionevolmente esigibile avuto riguardo alle circostanze, rendersi conto di tale errore (cfr. DTF 110 V 304, consid. 2b, pag. 305-307; cfr. anche DTF 124 V 380 consid. 1; DTF 122 V 270, consid. 5, pag. 274-277, DTF 111 V 14, consid. 3, pag. 16-17; STFA del 6 luglio 1998 nella causa M.B. I 118/97; DLA 2004 pag. 285 N. 31, consid. 3.1.).
A tale proposito in una sentenza del 2 settembre 2003 nella causa Cassa di compensazione del Canton Soletta c/ Cassa pubblica di disoccupazione di Basilea Campagna e Tribunale cantonale di Basilea Campagna, pubblicata in SVR 2004 ALV Nr. 5 è stato ribadito che per “momento in cui il servizio di pagamento ne ha avuto conoscenza” a partire dal quale inizia a decorrere il termine di perenzione di un anno bisogna intendere il momento in cui l’amministrazione, dando prova dell’attenzione da essa esigibile, avrebbe dovuto riconoscere che i presupposti per una restituzione erano dati.
In una decisione pubblicata in DTF 122 V 270 = SVR 1997 ALV Nr. 82 pag. 247 = DLA 1996/1997, Nr. 23, pag. 130, avuto riguardo all’effetto di pubblicità delle iscrizioni a registro di commercio, il TFA ha, in particolare, rilevato che:
" (...) Bei einer durch das Handelsregister und die entsprechenden Bekanntmachungen im Schweizerischen Handelsamtsblatt (Art. 931 OR) mit Publizität versehenen Tatsache kann indessen für die zumutbare Kenntnis der Rückerstattungsvoraussetzungen nicht ein zweier Anlass im Sinne dieser Rechtsprechung, d.h. die Wahrnehmung der Unrichtigkeit der Leistungsausrichtung aufgrund eines zusätzlichen Indizies, verlangt werden. (...)."
(cfr. SVR 1997 ALV Nr. 82, consid. 5 b) aa) pag. 249)
In quel caso di specie, ritenuto che l’indennità per lavoro ridotto è versata per un periodo di conteggio di un mese o di quattro settimane consecutive (cfr. art. 32 cpv. 5 combinato con l’art. 38 cpv. 1 LADI), contestualmente, l’Alta Corte ha ancora osservato che:
" (...) Es stellt sich somit im Hinblick auf diese periodische Leistungserbringung die Frage, wie es mit der Verwirkungsfolge in Bezug auf jene Monatsbetreffnisse zu halten sei, die im Zeitpunkt der zumutbaren Kenntnis des rechtserheblichen Sachverhalt (Wissen um die Verwaltungsratsstellung) noch gar nicht zur Ausrichtung gelangt waren. Der Rückforderungsanspruch auf eine unrechtmässig ausgerichtete monatliche Entschädigung kann solange nicht verwirken, als diese einzelne Leistungen im Rahmen der gesamten Anspruchberechtigung tatsächlich noch nicht ausbezahlt war. Dem hat das kantonale Gericht im Ergebnis zutreffend Rechnung getragen: Bezüglich der länger als ein Jahr vor Erlass der Verfügung vom 15. November 1994 ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen ist der Rückforderungsanspruch der Arbeitslosenkasse verwirkt, dagegen nicht mit Bezug auf die später (ab Dezember 1993) bis und mit Juni 1994 ausgerichteten Betreffnisse." (cfr. SVR 1997 ALV Nr. 82, consid. 5 b) bb) pag. 249-250)
In una sentenza del 29 aprile 2003 nella causa SECO c/P., P 317/01, il TFA ha ribadito che nel caso di prestazioni periodiche, allorché l’autorità al momento del versamento delle prestazioni sia già in possesso dei dati necessari per calcolare correttamente l’ammontare delle indennità giornaliere dovute, il termine di un anno di perenzione decorre dal rispettivo versamento.
Per un'ulteriore conferma della giurisprudenza federale vedi pure STFA del 25 aprile 2005 nella causa S. (C 3/04) consid. 5 e i riferimenti ivi citati e SVR 2006 AHV Nr. 1 pag. 1.
2.7. In concreto l’assicuratore LAINF convenuto con il provvedimento del dicembre 2003 ha riconosciuto alla ricorrente il diritto a una rendita vedovile, come visto, applicando in modo errato l’art. 29 LAINF.
Nei mesi successivi l’Istituto assicuratore ha esperito ulteriori accertamenti al fine di determinare se l’importo della rendita erogata fosse corretto o meno. In particolare sono stati richiesti alla rappresentante della ricorrente la documentazione attestante il salario sottoposto ad AVS percepito da __________ e alla Polizia Cantonale il rapporto relativo all’infortunio dell’ottobre 2003 (cfr. doc. 10).
L’__________ ha dato seguito a quanto richiesto il 3 febbraio 2004 (cfr. doc. 13).
Dopo avere ricevuto tale documentazione, l’assicuratore LAINF, il 4 febbraio 2004, ha comunicato alla rappresentante della ricorrente che non appena in possesso del rapporto di Polizia avrebbe emesso la decisione formale e che comunque il guadagno assicurato di __________ ammontava a fr. 48'650.-- (cfr. doc. 14).
Da ciò si desume che l’assicuratore convenuto sulla base degli atti inviatigli ha riesaminato l’importo del guadagno assicurato. Nella decisione del dicembre 2003 era, in effetti, stato quantificato in fr. 48'750.-- (cfr. doc. 10).
Tale verifica risulta d’altronde anche da uno scambio di messaggi di posta elettronica tra la rappresentante della ricorrente e l’assicuratore LAINF (cfr. doc. 16, 17).
Il rapporto di Polizia è stato sollecitato al Ministero Pubblico nel mese di settembre 2004 (cfr. doc. 18) e, secondo quanto indicato dalla CO 1, le è stato inviato il 18 ottobre 2004 (cfr. doc. E).
Con la decisione del febbraio 2005 la CO 1 ha assegnato alla ricorrente un’indennità unica invece di una rendita, avendo accertato che essa non adempiva le condizioni per poter beneficiare di quest’ultima (cfr. doc. 23).
Riguardo all’errore commesso, nella decisione su opposizione del 22 marzo 2006 l’assicuratore LAINF convenuto ha espressamente indicato che è stato causato all’errata comprensione del testo italiano dell’art. 29 LAINF, tutt’altro che chiaro (cfr. doc. E).
In simili circostanze e in applicazione della giurisprudenza federale menzionata al consid. 2.6., se non già dal mese di dicembre 2003, almeno dal mese di febbraio 2004, quando ha ricevuto la documentazione da parte dell’__________ e si è così chinato nuovamente sulla fattispecie, all’Istituto assicuratore convenuto non poteva non sorgere il dubbio che in concreto la ricorrente - la cui composizione familiare gli era peraltro ben nota già dal mese di novembre 2003 (cfr. doc. 8)
Al riguardo è importante ribadire che la CO 1 stessa ha ammesso che lo sbaglio è da attribuire all’errata interpretazione dell’art. 29 LAINF che in italiano non è per nulla chiaro (cfr. doc. E). Proprio la necessità di dover interpretare tale articolo, il cui testo risulta ambiguo, e la relativa difficoltà avrebbero dovuto far dubitare l’assicuratore della soluzione adottata.
L’istituto assicuratore convenuto avrebbe dovuto conseguentemente procedere a delle verifiche più approfondite circa il vero senso e lo scopo dell’art. 29 LAINF.
Il termine di perenzione relativa di un anno ha così iniziato a decorrere dal febbraio 2004.
Il 28 febbraio 2005, allorché con la relativa decisione gli acconti di rendita percepiti a torto dal mese di novembre 2003 al mese di febbraio 2005 sono stati compensati con l’importo dell’indennità unica e quindi è stato stabilito implicitamente il principio della restituzione, il diritto alla restituzione delle prestazioni versate dal mese di novembre 2003 al mese di febbraio 2004, pari a un importo complessivo di fr. 6'400.-- (fr. 1'600.-- x 4 mesi) era, pertanto, perento.
Gli acconti erogati per il periodo novembre 2003-febbraio 2004 non sono perciò più esigibili giuridicamente.
2.8. Per quanto concerne, invece, gli acconti successivi, e meglio quelli corrisposti dal mese di marzo 2004 al mese di febbraio 2005, quando è stata emanata la decisione del 28 febbraio 2005 il diritto di richiederne la restituzione non era ancora perento.
Infatti trattandosi di prestazioni periodiche il termine di perenzione di un anno ha iniziato a decorrere, per ogni acconto, dal momento del relativo versamento (cfr. consid. 2.6.).
Al riguardo giova precisare che l’esito della vertenza, da questo profilo, non muterebbe anche considerando, per pura ipotesi di lavoro, che il termine della perenzione relativa di un anno ha iniziato a decorrere immediatamente dal mese di dicembre 2003, ossia dall’emanazione della decisione attinente al riconoscimento del diritto a una rendita per superstiti, come invocato dalla ricorrente (cfr. doc. I).
In tal caso, al momento dell’emissione della decisione del 28 febbraio 2005 sarebbe stato perento solo il diritto di richiedere la restituzione delle prestazioni versate alla ricorrente dal mese di novembre 2003 al mese di febbraio 2004.
Il diritto di pretendere il rimborso degli acconti corrisposti nel periodo marzo 2004-febbraio 2005, trattandosi di prestazioni periodiche (cfr. consid. 2.6.), non era, per contro, - neppure in questa ipotesi - perento.
2.9. Secondo dottrina e giurisprudenza la compensabilità di due pretese configura un principio generale del diritto, previsto, in ambito civile agli art. 120ss CO e applicabile anche al diritto amministrativo (STFA del 1. settembre 1998 non pubbl. nella causa M.H pag. 3 consid. 2a; DTF 126 V 315; DTF 130 V 505). Nel diritto delle assicurazioni sociali, in particolare, il principio è riconosciuto anche per quegli ambiti che non lo sanciscono specificatamente. In tale evenienza le disposizioni del CO sono applicabili per analogia (cfr. STFA del 13 aprile 2006 nella causa G., B 45/05, consid. 6.2.; STFA del 22 luglio 2005 nell causa L., K 114/03, consid. 6.2.1.; DTF 128 V 53 consid. 4a; DTF 128 V 228 consid. 3b).
Riservate disposizioni particolari del diritto amministrativo, prestazione e controprestazione di Stato e cittadino possono quindi essere di regola compensate. Il principio della compensazione vale in particolare anche nel diritto delle assicurazioni sociali e anche in quegli ambiti in cui non è previsto espressamente; la maggior pare dei settori delle assicurazioni sociali, tuttavia, prevede espressamente una regola in tal senso (STFA del 1. settembre 1998 nella causa M.H; DTF 110 V 185 consid. 2 e dottrina citata; cfr. art. 39 cpv. 2 LPP; DTF 114 V 33).
Come nel diritto privato, nel diritto amministrativo e in particolare nel diritto delle assicurazioni sociali, una compensazione è possibile se sono adempiuti i seguenti presupposti: prestazione e controprestazione devono sussistere tra i medesimi aventi diritto; la pretesa posta in compensazione dev'essere inoltre scaduta ed esigibile giuridicamente (STFA del 1 settembre 1998 nella causa M.H pag.-. 4 e dottrina citata; sull'esigibilità cfr. in particolare DTF 126 V 263-264).
Sempre secondo l'Alta Corte federale, inoltre, il minimo vitale ai sensi del diritto esecutivo dev'essere rispettato (cfr. STFA non pubbl. del 17 settembre 1991 consid. 5c; DTF 131 V 249 = SVR 2006 IV Nr. 18 pag. 65). Un credito di un istituto di sicurezza sociale non può essere compensato con una prestazione dovuta a un assicurato se in questo modo le risorse di quest’ultimo vengono ridotte al di sotto del minimo vitale (cfr. STFA del 13 aprile 2006 nella causa G., B 45/05, consid. 6.3.; DTF 128 V 53 consid. 4a).
In concreto, nel mese di febbraio 2005 gli acconti di rendita corrisposti a RI 1 dal mese di novembre 2003 al mese di febbraio 2004, non essendo più esigibili giuridicamente (cfr. consid. 2.7.), non potevano essere posti in compensazione con l’ammontare dell’indennità unica spettante alla medesima.
In relazione alle prestazioni versate alla ricorrente dal mese di marzo 2004 al mese di febbraio 2005 per complessivi
fr. 19'200.--, per contro, i primi due presupposti, nel mese di febbraio 2005, erano senz'altro dati.
Per quanto concerne il minimo vitale, giova sottolineare, da un lato, che comunque alla ricorrente a titolo di indennità unica ex art. 29 LAINF, nel 2005, è stata versata la somma di fr. 58'658.-- (cfr. doc. VI) e che le dovrà essere ancora corrisposto un importo di indennità unica pari a fr. 6'400.--, come meglio precisato al consid. 2.10.
Dall’altro, che essa relativamente alla procedura di opposizione davanti alla CO 1 non ha postulato l’ammissione al gratuito patrocinio - come peraltro per la pendente procedura di ricorso dinanzi al TCA. Da ciò va desunto che la stessa nel 2005 non era in condizioni di indigenza, ma al contrario era in grado di assumersi, oltre al suo fabbisogno, anche le spese legali, come del resto attualmente.
In simili condizioni, la compensazione dell’importo dell’indennità unica di fr. 84'258.-- con la somma degli acconti percepiti a torto per il periodo marzo 2004-febbraio 2005 di fr. 19’200.-- da restituire non ha intaccato il minimo vitale ai sensi del diritto esecutivo della ricorrente.
L’Istituto assicuratore convenuto ha, pertanto, effettuato a ragione la compensazione dell’importo di fr. 19'200.-- (cfr. doc. 23=D).
2.10. Alla luce di tutto quanto esposto, questa Corte deve concludere che, visto che la CO 1 con la decisione del febbraio 2005 ha proceduto a dedurre dalla somma dell’indennità unica di fr. 84'258.-- dovuta alla ricorrente tutti gli acconti delle rendite percepiti dalla stessa dal mese di novembre 2003 al mese di febbraio 2005 di complessivi fr. 25'600.-- - quando invece poteva compensare unicamente le prestazioni erogatele dal mese di marzo 2004 al mese di febbraio 2005 di fr. 19'200.-- (cfr. consid. 2.7.-2.9.) -, versandole così unicamente l’importo di fr. 58'658.-- (fr. 84'258.-- - fr. 25'600.--; cfr. doc. 23= D, VI), a RI 1 andrà ancora corrisposto l’importo corrispondente alle prestazioni di cui ha beneficiato dal mese di novembre 2003 al mese di febbraio 2004 di fr. 6'400.-- [(fr. 84'258.-- - fr. 19'200.--) - fr. 58'658.--], il cui diritto al rimborso è perento (cfr. consid. 2.7.).
2.11. La ricorrente ha chiesto anche l’assegnazione di interessi di mora al 5% a partire dal 28 febbraio 2005 (cfr. doc. I).
2.11.1. Fino al 31 dicembre 2002, secondo la costante giurisprudenza del TFA, nel settore delle assicurazioni sociali per principio non venivano versati interessi di mora, a meno che la legge non lo prevedesse espressamente (cfr. DTF 131 V 358 consid. 1.2. = RAMI 2005 pag. 443 = SVR 2006 UV Nr. 1; RAMI 2006 KV 356 pag. 40 consid. 4.1.; DTF 119 V 134, 119 V 79 e 113 V 50 con riferimenti; STCA del 19 gennaio 2000 nella causa A., inc. 30.1999.25).
Questo principio conosceva delle eccezioni.
Infatti, il TFA ha riconosciuto il diritto ad interessi moratori allorché si riscontravano “circostanze particolari”.
Queste circostanze sono state considerate realizzate in presenza di manovre illecite o dilatorie degli organi amministrativi (cfr. DTF 131 V 358 consid. 1.2. = RAMI 2005 pag. 443 = SVR 2006 UV Nr. 1; DTF 101 V 118).
In DTF 108 V 19 consid. 4b (= RCC 1983 pag. 156 consid. 4b) l’Alto Tribunale, dopo avere confermato la propria prassi, ha aggiunto che per poter attribuire eccezionalmente interessi moratori in assenza di base legale oltre all’atto illecito era ancora necessario un agire colposo da parte dell’amministrazione (o di un’autorità di ricorso, cfr. anche DTF 117 V 352 consid. 3, 116 V 327).
Il TFA ha tuttavia rifiutato il versamento generalizzato di interessi. Tale impostazione era fondata sulla circostanza che nel diritto delle assicurazioni sociali il riconoscimento di interessi moratori era giustificato soltanto in via eccezionale e in casi isolati che particolarmente urtavano il senso del diritto (DTF 113 V 50 consid. 2a, RCC 1990 pag. 47 consid. 3).
In DTF 101 V 114 il TFA ha inoltre rilevato come "quant à l'assuré, la règle de l'égalité des parties commande de le dispenser lui aussi du paiement des intérêts de retard lorsqu'il a defendu ce qu'il estimait être son droit."
La LPGA, all'art. 26 cpv. 1, in vigore dal 1° gennaio 2003, prevede che i crediti di contributi dovuti o di contributi indebitamente riscossi sottostanno rispettivamente a interessi di mora o rimunerativi. Il Consiglio federale può prevedere eccezioni per importi esigui e termini di breve durata.
Per il cpv. 2 dell'art. 26 LPGA sempre che l'assicurato si sia pienamente attenuto all'obbligo di collaborare, l'assicurazione sociale deve interessi di mora sulle sue prestazioni dopo 24 mesi dalla nascita del diritto, ma al più presto 12 mesi dopo che si è fatto valere il diritto.
Nel Rapporto della Commissione del Consiglio nazionale della sicurezza sociale e della sanità (FF 1999), a pag. 3949 si afferma:
" (…)
La Commissione ritiene che gli interessi di mora siano opportuni in caso di ritardo sia per i contributi che per le prestazioni. Non vi è alcun motivo di far valere tale normativa solo per uno di questi aspetti. Interessi di mora possono benissimo essere giustificati in caso di restituzione di contributi. La Commissione propone pertanto di disciplinare nel capoverso 1 l'aspetto dei contributi e nel capoverso 2 l'aspetto delle prestazioni."
Per l'art. 7 cpv. 1 OPGA il tasso d'interesse di mora è del 5 per cento all'anno.
A proposito del tasso d'interesse, Kieser, ATSG-Kommentar, Zurigo 2003, pag. 306 n. 25 ad art. 26, afferma:
" Damit kann im Sozialversicherungsrecht grundsätzlich ein allgemeiner Zinssatz festgesetzt werden, wobei grundsätzlich bei ausstehenden Beiträgen und verspätet zugesprochenen Leistungen derselbe Satz gelten soll. Dieser wird mit Art. 7 Abs. 1 ATSV mit 5% bestimmt. Damit ist aber nicht ausgeschlossen, dass - eine entsprechende gesetzliche Grundlage vorausgesetzt - im Einzelgesetz gestützt auf weitere Ueberlegungen ein höherer Zinssatz festgelegt wird. Hätte es an einer Festlegung des Zinssatzes gefehlt, wäre ebenfalls von einem Satz von 5% auszugehen gewesen, wie es in der ständigen bisherigen Rechtsprechung bei einer Verzugszinspflicht angenommen wurde (vgl. SVR 2001 BVG Nr. 16; Rhinow/KRAHENMANN, 93; Zurcher, Verzugszinsen, 197)."
Nel caso in esame, in applicazione di quanto appena osservato, la ricorrente ha diritto di principio agli interessi di mora calcolati sulle prestazioni ancora dovutele (al riguardo cfr. STCA dell’8 giugno 2004 nella causa M., 36.2003.38, massimata in RtiD I-2005 N. 54 pag. 202).
2.11.2. Va ora esaminato a partire da quale momento gli interessi sono dovuti.
Ai sensi dell’art. 26 cpv. 2 LPGA gli interessi sono dovuti dopo 24 mesi dalla nascita del diritto, ma al più presto 12 mesi dopo che si è fatto valere il diritto.
Il diritto a interessi di mora in caso di prestazioni arretrate, il cui diritto è nato almeno 24 mesi prima, sono dovuti in ogni caso al più presto dal 1° gennaio 2003 (cfr. DTF 131 V 358 = RAMI 2005 pag. 443 = SVR 2006 UV Nr. 1 ).
In concreto il diritto della ricorrente all’indennità unica è sorto, per analogia con l’art. 29 cpv. 6 LAINF afferente alla nascita del diritto alla rendita vedovile, il mese successivo al decesso del coniuge, ossia nel mese di novembre 2003.
Per l'art. 7 cpv. 2 OPGA l'interesse di mora è calcolato ogni mese sulle prestazioni spettanti al beneficiario sino alla fine del mese precedente. Il suo decorso inizia il primo giorno del mese in cui è insorto il diritto e cessa alla fine del mese in cui è stato emesso l'ordine di pagamento.
Kieser, op. cit., pag. 303 n. 21 ad art. 26, a proposito del momento a partire dal quale l'assicurato ha diritto alla prestazione, rammenta:
" Das ATSG regelt die Entstehung des Anspruches auf Leistungen nicht generell, hält aber fest, dass für die geltendmachung des Anspruchs eine Anmeldung erforderlich ist (art. 29 ATSG). Art. 26 Abs. 1 ATSG knüpft bei der Bestimmung der 24-monatigen Frist nicht an diese Anmeldung an, sondern bestimmt, dass eine Verzugszinspflicht dann einsetzt, wenn seit der Entstehung des Anspruchs 24 Monate verstrichen sind. Dies ist im Sinne einer Mindestvoraussetzung zu verstehen. (…) Wann der Anspruch entsteht, wird vom Einzelgesetz bestimmt.
(….)
Wird die Anmeldung bei einem unzuständigen Versicherungsträger oder nicht formgerecht eingereicht, stellt sich die Frage, wann der Anspruch als geltend gemacht betrachtet werden kann. Art. 29 Abs. 3 ATSG stellt für die an die Anmeldung geknüpften Wirkungen in solchen Fällen dennoch auf die Postübergabe bzw. den Eingang beim (unzuständigen) Versicherungsträger ab."
Considerando che è possibile beneficiare degli interessi 24 mesi dopo la nascita del diritto della prestazioni ma al più presto 12 mesi dopo che si è fatto valere il diritto (in casu quest’ultimo momento corrisponde all’annuncio di infortunio del 3 novembre 2003, cfr. doc. 5A), nel caso di specie gli interessi decorrono al più presto dal 1° novembre 2005, ossia 24 mesi dopo il primo giorno del mese in cui è insorto il diritto alla prestazione (cfr. consid. 2.11.2).
In simili condizioni, la CO 1 deve versare alla ricorrente interessi al 5% su fr. 6'400.-- dal 1° novembre 2005.
2.12. Secondo l'art. 61 lett. g LPGA il ricorrente che vince la causa ha diritto al rimborso delle ripetibili secondo quanto stabilito dal tribunale delle assicurazioni. L'importo è determinato senza tener conto del valore litigioso, ma secondo l'importanza della lite e la complessità del procedimento.
La disposizione transitoria dell'art. 82 cpv. 2 LPGA stabilisce poi che i Cantoni devono adeguare la loro legislazione alla presente legge entro cinque anni a partire dalla sua entrata in vigore. Fino a quel momento sono valide le prescrizioni cantonali in vigore precedentemente (cfr. DTF 129 V 115).
Al riguardo l'Alta Corte, in una decisione del 20 agosto 2003 nella causa B., C 56/03, ha, in particolare, sviluppato le seguenti considerazioni:
" (…)
1.2 Neu verankert Art. 61 lit. g Satz 1 ATSG für sämtliche von diesem Gesetz erfassten Regelungsgebiete, einschliesslich die Arbeitslosenversicherung (Art. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 1 AVIG in der seit
§ 28 Abs. 2 des Zuger Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen vom 1. April 1976 (Verwaltungsrechtspflegegesetz; Bereinigte Gesetzessammlung 162.1) sieht vor, dass im Rechtsmittelverfahren der ganz oder teilweise obsiegenden Partei eine Parteientschädigung nach Massgabe ihres Obsiegens zuzusprechen ist, ohne einzelne Gebiete des Verwaltungs-, insbesondere des Sozialversicherungsrechts hievon auszunehmen. Materiellrechtlich genügt die kantonale Regelung damit den bundesrechtlichen Vorgaben des Art. 61 lit. g Satz 1 ATSG. Hinsichtlich des grundsätzlichen Anspruchs der obsiegenden Partei auf Parteientschädigung (auch) im Arbeitslosenversicherungsprozess ist der zugerische Gesetzgeber mithin zu keiner Anpassung des Verwaltungsrechtspflegegesetzes innert fünf Jahren gehalten, womit der übergangsrechtliche Art. 82 Abs. 2 ATSG hier - wovon im vorliegenden Fall auch die Vorinstanz ausgegangen ist - keine eigenständige Rechtswirkung entfaltet, die
der sofortigen Anwendbarkeit des Art. 61 lit. g Satz 1 ATSG entgegenstünde. (…)"
(cfr. STFA del 20 agosto 2003 nella causa B., C 56/03, consid. 1)
Secondo l'art. 22 della legge di procedura per le cause davanti al Tribunale cantonale delle assicurazioni (LPTCA), il ricorrente che vince la causa ha diritto nella misura stabilita dal giudice al rimborso delle spese processuali, dei disborsi e delle spese di patrocinio (cpv. 1). L'importo delle ripetibili è determinato in relazione alla fattispecie ed alla difficoltà del processo, senza tener conto del valore litigioso (cpv. 2).
Ora, visto il tenore dell'art. 22 LPTCA suenunciato e alla luce della giurisprudenza federale appena illustrata, anche nel nostro Cantone, la regolamentazione cantonale non deve essere adeguata all'art. 61 lett. g LPGA, in quanto conforme a quest'ultimo (cfr. DTF 130 V 320 consid. 2.1.).
La ricorrente, vincente parzialmente in causa, è rappresentata da un avvocato.
Pertanto la CO 1 verserà alla ricorrente l'importo di fr. 400.-- a titolo di ripetibili parziali.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- Il ricorso è parzialmente accolto.
§ La decisione su opposizione del 15 luglio 2005 è annullata e riformata nel senso che l’importo dell’indennità unica per vedova spettante a RI 1 di fr. 84'258.-- va posto in compensazione soltanto con la somma degli acconti erogatile a titolo di rendita dal mese di marzo 2004 al febbraio 2005 pari a complessivi fr. 19’200.--.
§§ La CO 1 è quindi condannata a versare alla ricorrente a saldo dell’indennità unica l’importo di fr. 6'400.-- oltre interessi al 5% dal 1.11.2005.
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La CO 1 verserà a RI 1 l’importo di fr. 400.-- a titolo di ripetibili parziali (IVA inclusa).
3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti