35.2003.84

Raccomandata

Incarto n. 35.2003.84

rs/DC/td

Lugano 23 settembre 2004

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Raffaella Sartoris, vicecancelliera

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sul ricorso del 5 dicembre 2003 di

RI1 rappr. da: RA1

contro

la decisione del 4 settembre 2003 emanata da

CO1 rappr. da: RA2

in materia di assicurazione contro gli infortuni

ritenuto, in fatto

1.1. Il 10 giugno 1997 a RI1 - dipendente della __________ in qualità di autista e, perciò, assicurato d'obbligo contro gli infortuni presso l'CO1 - è caduta sulla spalla destra una sponda del camion, procurandogli la rottura della cuffia dei rotatori (cfr. doc. 1).

L'assicuratore LAINF ha riconosciuto la propria responsabilità in merito e ha regolarmente corrisposto le prestazioni di legge. L'assicurato è stato in grado di riprendere la propria attività lavorativa al 50% a decorrere dall'8 settembre 1997 e al 100% dal 10 novembre 1997 (cfr. doc. 8, 16, 17).

1.2. Il 30 aprile 1999 all'CO1 è stata annunciata una ricaduta dell'evento assicurato, assunta dall'assicuratore LAINF convenuto.

Il 22 ottobre 1999 è stata effettuata un'artroscopia alla spalla destra, dalla quale è risultata una lesione del labbro ventro-craniale e una lesione del sovraspinato (cfr. doc. 33).

Nel prosieguo l'assicurato ha alternato periodi di inabilità lavorativa al 100% e al 50% (cfr. doc. 34, 43, 80, 85, 120,134, 136, 168). A far tempo dal mese di gennaio 2002 l'CO1 ha riconosciuto unicamente un'incapacità professionale del 50% (cfr. doc. 207). L'insorgente ha comunque sempre continuato a lamentare disturbi alla spalla destra (cfr. doc. 174).

1.3. Alla chiusura del caso, con decisione formale del 24 luglio 2003, l'CO1 ha riconosciuto all'assicurato una rendita di invalidità del 25% a decorrere dal 1° luglio 2003, nonché un'indennità per menomazione dell'integrità del 10% (cfr. doc. 239).

A seguito dell'opposizione interposta dall'avv. RA1 per conto dell'assicurato (cfr. doc. 240; 244), l'CO1, il 4 settembre 2003, ha confermato il contenuto della sua prima decisione, con una motivazione riguardante soltanto il grado di invalidità (cfr. doc. A).

1.4. Con tempestivo ricorso, l'assicurato sempre patrocinato dall'avv. RA1, ha chiesto che l'assicuratore LAINF venga condannato a riconoscergli una rendita di invalidità del 50% e di essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio dell'avv. RA1, argomentando:

" (…)

3. Il ricorrente è rimasto vittima di un infortunio professionale il 10 giugno 1997 allorché la caduta di una sponda di autocarro gli ha provocato una lesione della spalla destra.

Prove: documenti, richiamo incarto dell'CO1.

4. Due anni più tardi l'assicurato ha annunciato una ricaduta a

seguito della quale ha poi perso il posto di lavoro ed è stato sottoposto ad ulteriori cure.

E' stato così possibile accertare che i primi curanti non avevano individuato con sufficiente precisione tutte le lesioni riportate. Nonostante le tardive cure ricevute il signor RI1 non è più stato in grado di recuperare un'apprezzabile capacità di lavoro. La situazione si è ulteriormente aggravata con l'insorgere dei problemi di adattamento meglio illustrati dal dr. __________.

Prove: come sopra

5. L'assicurazione invalidità ha evaso la richiesta di prestazioni

inoltrata dall'assicurato riconoscendogli una rendita intera di invalidità a far tempo dal 1. ottobre 2000.

Prove: richiamo incarto AI

6. L'CO1 dal canto suo ha emanato una prima

decisione il 24 luglio 2003 con la quale ha assegnato al signor RI1 una rendita di invalidità del 25%; contro tale decisione l'assicurato è tempestivamente quanto inutilmente insorto; da qui la necessità dell'odierno ricorso.

Prove: documenti, richiamo incarto ed ogni altra consentita.

7. Con il presente gravame il signor RI1 contesta in modo deciso

le conclusioni alle quali è giunto l'CO1; egli contesta in particolare di avere recuperato una completa capacità di lavoro in attività più leggere che non sono però concretamente state individuate; contesta inoltre con vigore l'opponibilità delle figure professionali indicate dall'CO1 ed i relativi riscontri economici.

8. Lo scrivente legale si è indirizzato alle ditte indicate nelle

valutazioni economiche dell'CO1 ovvero la __________ di __________, la __________, la __________ di __________, la __________ di __________ e la __________ di __________. Solo la ditta __________ ha offerto al signor RI1 la possibilità di verificare sul posto la natura del lavoro offerto; basti qui ricordare che contrariamente a quanto emerge dai fogli descritti l'operaio interessato avrebbe dovuto sollevare più volte al giorno pesi di circa kg 30/40 per issarli su ripiani sopraelevati. Una delle altre ditte indicate risulta liquidata, ciò che ha reso impossibile ogni forma di verifica.

Una non ha risposto alle richieste del signor RI1; le rimanenti due hanno manifestato loro profondo stupore per l'impiego delle informazioni fornite all'CO1 a fini – così era stato loro assicurato – meramente statistici previo semplice scambio di corrispondenza: mai mai l'CO1 ha tracciato un concreto profilo della persona del signor RI1. A queste condizioni non si vede come i rilievi dell'CO1 possano assumere un qualsivoglia rilievo di fronte all'assenza di concrete indicazioni sulle effettive limitazioni funzionali.

Prove: perizia, documenti, testi

9. L'assicurato ha inutilmente tentato tramite il proprio medico

curante dr. __________ di ottenere dall'CO1 rispettivamente dalla propria cassa malati la copertura dei costi relativi ad un ulteriore accertamento, consistente in particolare in test funzionali ben specifici e parametrati volti alla valutazione delle sue menomazioni funzionali. Egli ha quindi privatamente contattato cliniche che offrono questo tipo di servizio ed è in attesa di una prossima convocazione. Il ricorrente si riserva di inoltrare i risultati di questi test funzionali sulla scorta dei quali si potranno finalmente meglio definire il grado di capacità lavorativa residua, le professioni entranti in linea di conto nonché i termini economici di raffronto.

Prove: documenti, perizia medica, richiamo incarti CO1 e AI, testi, interrogatorio dei dirigenti delle ditte qui entro citate, sopralluogo presso le stesse ed ogni altra consentita.

10. In concreto ed a tutela della sua posizione processuale il signor

RI1 postula il riconoscimento di una rendita di invalidità del 50% per tempo indeterminato, fatto salvo ogni successivo adeguamento alla luce delle risultanze di causa. Egli chiede comunque che l'istruttoria venga tenuta in sospeso per la durata di tre mesi onde consentirgli di produrre ulteriore documentazione ed i certificati municipali di rito. Egli non si oppone a che il Tribunale ordini d'ufficio la completazione degli atti nel senso auspicato." (Doc. I)

1.5. Con scritto del 23 dicembre 2003 il rappresentante dell'assicurato ha comunicato:

" confermo con la presente la richiesta di sospensione dell'istruttoria per un periodo di 3 mesi sino alla fine del prossimo mese di marzo.

Il signor RI1 è in attesa di ricevere la convocazione presso il centro di riabilitazione della clinica __________ di __________ dove si sottoporrà a test funzionali parametrizzati. Purtroppo né l'assicuratore infortuni, né l'assicuratore malattia hanno ritenuto di dover assumere i costi di tale indispensabile valutazione, costi che verranno pertanto anticipati dal signor RI1. La lista d'attesa esaurisce purtroppo le capacità della clinica sin verso fine febbraio.

Ricordo che il signor RI1 ha contestato la decisione dell'CO1 facendo valere:

• l'esistenza di un nesso di causalità adeguata tra gli attuali

scompensi psichici e gli esiti dell'infortunio professionale;

• l'errata ammissione di un completo recupero funzionale della spalla

lesionata e di un conseguente contestato pieno recupero della capacità di lavoro." (Doc. VI)

1.6. L'CO1, nella risposta di causa, ha postulato un'integrale reiezione dell'impugnativa con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. VII).

Per quanto riguarda la richiesta tendente all'ottenimento del gratuito patrocinio l'Istituto assicuratore convenuto si è rimesso al giudizio di questa Corte (cfr. doc. VII, p.to 6).

1.7. Il 7 gennaio 2004 l'avv. RA1 ha invitato il TCA a esprimersi sulla richiesta di sospensione, rispettivamente di fare propria la richiesta valutazione del grado di funzionalità residua della spalla lesionata (cfr. doc. IX).

1.8. Con ordinanza del 23 gennaio 2004 questa Corte ha sospeso la causa fino al 31 marzo 2004 (cfr. doc. X).

1.9. Il 5 febbraio 2004 il rappresentante dell'assicurato ha trasmesso al TCA copia della convocazione dell'insorgente presso la Clinica __________ per l'11 e 12 marzo 2004 e ha chiesto di mettere a disposizione della citata Clinica l'intero incarto (cfr. doc. XI).

Dopo aver ricevuto l'autorizzazione dall'CO1 (cfr. doc. XIII) i due fascicoli degli atti CO1 sono stati inviati alla Clinica di __________ (cfr. doc. XIV).

1.10. L'avv. RA1, il 26 marzo 2004, ha prodotto il rapporto allestito dalla Clinica __________ (cfr. doc. XVI + BIS).

1.11. Il 26 aprile 2004 l'assicuratore LAINF si è espresso in merito, allegando una valutazione medica del Dr. med. __________, specialista FMH in chirurgia, della __________ dell'CO1 (cfr. doc. XXI + BIS).

1.12. Dopo aver ottenuto la proroga fino al 18 giugno 2004 per presentare le sue osservazioni, l'assicurato, tramite il suo patrocinatore, ha trasmesso il rapporto completivo della Clinica __________ (cfr. doc. XXV + N).

1.13. Il 25 giugno 2004 l'CO1 ha comunicato, in particolare, di aver preso nota che, tenuto conto esclusivamente della situazione organica, il Centro di __________ ha ammesso che l'assicurato in un'attività idonea, è abile al lavoro al 100%. L'Istituto assicuratore si è, pertanto, riconfermato nelle sue conclusioni (cfr. doc. XXVII).

1.14. L'assicurato, il 14 luglio 2004, è stato invitato a produrre il certificato municipale per l'ammissione all'assistenza giudiziaria entro 20 giorni (cfr. doc. XXVIII).

Il termine è stato prorogato, come richiesto, fino al 10 settembre 2004 (cfr. doc. XXXI).

1.15. Il 9 settembre 2004 l'avv. RA1 ha trasmesso il certificato per l'ammissione all'assistenza giudiziaria e la relativa documentazione (cfr. doc. XXXII+BIS).

in diritto

In ordine

2.1. Con scritto del 26 aprile 2004 l'CO1, alla luce della sentenza pubblicata in DTF 127 V 353, ha chiesto al TCA, di pronunciarsi circa la questione di sapere se i ricorrenti sono legittimati o meno a produrre della documentazione dopo la scadenza del termine di ricorso (cfr. doc. XXI).

Nel caso concreto l'assicurato, il 26 marzo 2004, ha trasmesso a questa Corte il referto della Clinica __________ di __________, dopo la scadenza del termine di ricorso e soprattutto dopo che il Presidente del TCA aveva sospeso formalmente la causa fino al 31 marzo 2004. Già da questa circostanza si deduce che il citato referto deve essere preso in considerazione in questa sede.

Più in generale è vero che nella sentenza pubblicata in DTF 127 V 353 il TFA ha cambiato la giurisprudenza relativamente all'ammissibilità di nuovi documenti presentati dopo la scadenza del termine del ricorso, allineandosi alla giurisprudenza del Tribunale federale. L'Alta Corte ha concluso che anche nelle procedure in cui il TFA non è vincolato dall'accertamento dei fatti (art. 132 lett. b OG), non si giustifica più di derogare all'art. 108 cpv. 2 OG, secondo cui l'atto ricorsuale deve in particolare indicare i mezzi di prova. Di conseguenza, salvo nell'ambito di un secondo scambio di allegati, non è lecito produrre nuovi documenti dopo la scadenza del termine di ricorso. Giova, tuttavia, riservare il caso in cui simili documenti costituiscano fatti nuovi rilevanti o prove decisive ai sensi dell'art. 137 lett. b OG e siano pertanto suscettibili di giustificare la revisione della sentenza del tribunale.

Tale cambiamento di giurisprudenza concerne unicamente e direttamente il Tribunale federale delle assicurazioni e non le singole autorità cantonali di ricorso.

Per quel che riguarda il Canton Ticino l'art. 1a cpv. 1 della Legge di procedura davanti al TCA (LPTCA) prevede che l'atto di ricorso deve essere redatto in lingua italiana su carta semplice e contenere:

a) l'indicazione della decisione querelata;

b) una concisa esposizione dei fatti;

c) una breve motivazione;

d) le conclusioni del ricorrente.

Secondo l'art. 3 cpv. 1 LPTCA immediatamente dopo esaminato il ricorso o dopo che lo stesso sia completato e ritornato al Tribunale, il giudice delegato ne trasmette copia all'autorità amministrativa che ha emanato la querelata decisione fissandole un termine di 20 giorni per la presentazione dell'atto di risposta cui sono da allegare tutti i documenti; in materia di assicurazione invalidità chiede pure entro il medesimo termine il preavviso della commissione cantonale dell'AI.

L'art. 4 LPTCA prevede che l'atto di risposta deve essere steso secondo i requisiti prescritti per il ricorso, mentre l'art. 5 LPTCA stabilisce che l'autorità amministrativa deve formulare nell'atto di risposta tutte le sue eccezioni di ordine o di merito.

Ai sensi dell'art. 6 LPTCA, poi, è data facoltà al giudice delegato di ordinare eccezionalmente un ulteriore scambio di allegati, oppure di chiedere al ricorrente di formulare le sue osservazioni sulle eccezioni d'ordine e di merito proposte.

Secondo l'art. 7 LPTCA il giudice dichiara chiuso lo scambio degli allegati e ne dà comunicazione alle parti fissando alle stesse un breve termine per la notifica di mezzi di prova in precedenza non indicati.

Per quel che riguarda la procedura probatoria, l'art. 9 LPTCA stabilisce che il Tribunale accerta d'ufficio, con la collaborazione delle parti, i fatti rilevanti per il giudizio, assume le prove necessarie e le apprezza liberamente (cpv. 1). Il giudice delegato ha facoltà di ricorrere a mezzi probatori non indicati dalle parti o di rinunciare all'assunzione di mezzi probatori che le parti hanno notificato (cpv. 2).

Questa disposizione di procedura cantonale è conforme all'art. 61 lett. c della Legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), entrata in vigore il 1° gennaio 2003, il quale prevede che il tribunale delle assicurazioni, con la collaborazione delle parti, stabilisce i fatti determinanti per la soluzione della controversia; raccoglie le necessarie prove e le valuta liberamente.

Al riguardo va infatti ricordato che nell’ambito del diritto delle assicurazioni sociali e, quindi, anche nel settore dell'assicurazione contro gli infortuni, vige il principio inquisitorio: l’amministrazione e, in caso di ricorso, il giudice, accertano d’ufficio i fatti determinanti per il giudizio, assumono le prove necessarie e le valutano liberamente (Ch. Zünd, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Zürich 1999, §23 n. 5).

Spetta dunque ai Tribunali cantonali delle assicurazioni stabilire i fatti determinanti per la soluzione della controversia, con la collaborazione delle parti. In quest'ottica deve essere vista la possibilità concessa a tutte le parti dalla citata disposizione cantonale di procedura (anche dopo l'entrata in vigore della LPGA le norme cantonali devono continuare a regolare la procedura davanti ai Tribunali cantonali delle assicurazioni, cfr. STFA del 31 marzo 2004 nella causa D., I 665/03) di produrre altre prove dopo la risposta di causa. Del resto i compiti delle autorità giudiziarie cantonali sono sostanzialmente diversi da quelli dell'Alta Corte, ciò che non dovrebbe sfuggire neppure all'CO1. Per questo motivo la giurisprudenza pubblicata in DTF 127 V 353 non può essere richiamata nella presente fattispecie per escludere l'applicazione dell'art. 7 LPTCA.

Questa soluzione si giustifica tanto più se si considera che, confermandosi nella propria giurisprudenza di cui alla DTF 122 V 157, in una sentenza non pubblicata del 29 settembre 1998 nella causa F., H 201/97, l'Alta Corte ha, tra l'altro, ribadito che:

" (…)

d) Sia rilevato infine che il diritto federale non fissa alcuna prescrizione sul modo di apprezzare i mezzi di prova. In materia di procedura amministrativa e di procedura relativa al ricorso di diritto amministrativo vale il principio del libero apprezzamento delle prove (art. 40 PC combinato con l'art. 19 PA; art. 95 cpv. 2 OG combinato con gli art. 113 e 132 OG). Secondo questo principio, gli organi e i giudici delle assicurazioni sociali valutano liberamente e in maniera completa le prove - nel senso che non sono limitati da rigide regole formali di procedura - e operano in conformità del principio indagatorio (Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 278). Trattandosi della procedura di ricorso, ciò significa che il giudice delle assicurazioni sociali deve esaminare oggettivamente tutti i mezzi di prova, qualunque ne sia la provenienza, e in seguito decidere se il materiale probatorio a disposizione permette di concludere con un corretto giudizio sui diritti litigiosi. (…)

Elemento determinante dal profilo probatorio, non è in linea di principio l'origine del mezzo di prova né la designazione del materiale probatorio richiesto sotto la qualifica di rapporto o di perizia, bensì il suo contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii) (…)." (cfr. STFA del 29 settembre 1998 nella causa F., H 201/97, consid. 7d)

Inoltre dal diritto di essere sentito, garantito dall'art. 29 cpv. 2 Cost fed. per costante giurisprudenza va in particolare dedotto il diritto per l'interessato di esprimersi prima della pronuncia di una decisione sfavorevole nei suoi confronti, quello di fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (cfr. STFA dell'11 febbraio 2004 nella causa M., C 24/02, consid. 5.4; DTF 127 I 56 consid. 2b, 127 III 578 consid. 2c, 126 V 130 consid. 2a; cfr., riguardo al previgente art. 4 cpv. 1 vCost., la cui giurisprudenza si applica anche alla nuova norma, DTF 126 I 16 consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b e sentenze ivi citate).

Infine in un'altra sentenza del 30 novembre 2000 nella causa T. (K 22/00) chiamato a pronunciarsi su un ricorso interposto da una Cassa contro una decisione incidentale con la quale il TCA, accertata l'intempestività della risposta presentata dalla Cassa, aveva stabilito che comunque la documentazione da essa prodotta veniva acquisita agli atti, nella misura in cui sarebbe stata giudicata rilevante ai fini di un corretto e puntuale chiarimento dei fatti giuridicamente importanti, il TFA ha dichiarato irricevibile il ricorso in quanto la decisione non creava un danno irreparabile.

In quella sentenza l'Alta Corte, ha in particolare, osservato che:

" (…)

nel concreto caso, l'istanza cantonale, dopo aver nei considerandi di diritto ricordato come nell'ambito delle assicurazioni sociali e quindi anche dell'assicurazione malattie vigesse il principio inquisitorio, ha nel dispositivo della querelata pronunzia dichiarato che i documenti prodotti dalla Cassa, pur avendo quest'ultima inviato la sua risposta tardivamente, venivano comunque acquisiti all'incarto, nella misura in cui sarebbero stati ritenuti determinanti ai fini del giudizio, non si vede pertanto in quale modo la litigiosa decisione incidentale possa causare un pregiudizio irreparabile alla Cassa, danno che la medesima d'altronde non fa nemmeno valere nel suo ricorso di diritto amministrativo, il quale si rileva di conseguenza inammissibile,

(…)." (cfr. STFA del 30 novembre 2000 nella causa T., K 22/00)

Alla luce di quanto appena esposto occorre concludere che nella procedura giudiziaria davanti al TCA è possibile produrre nuovi documenti anche dopo la scadenza del termine di ricorso.

Per quanto riguarda in particolare il caso di specie, l'assicurato, nel ricorso, ha indicato che non essendo riuscito a ottenere dall'CO1, rispettivamente dalla sua cassa malati, la copertura dei costi relativi a un ulteriore accertamento, consistente in particolare in test funzionali ben specifici e parametrati volti alla valutazione delle sue menomazioni funzionali, ha contattato privatamente delle cliniche che offrono questo servizio ed ha precisato di essere in attesa di una convocazione (cfr. doc. I; consid. 1.4.).

Allorché il TCA ha, poi, intimato la risposta di causa al ricorrente, il 31 dicembre 2003, gli ha dato la facoltà di presentare eventuali altri mezzi di prova (cfr. doc. VIII).

L'assicurato ha così postulato a questa Corte, il 7 gennaio 2004, la sospensione della causa per completare le prove, rispettivamente di voler far propria la richiesta valutazione del grado di funzionalità residua della spalla lesionata (cfr. doc. IX). Il 23 gennaio 2004 il TCA ha sospeso la causa fino al 31 marzo 2004 (cfr. doc. X).

Il 26 marzo 2004 l'assicurato ha trasmesso il rapporto della Clinica __________ di __________ (cfr. doc. XVI).

Pertanto, anche in considerazione del fatto che già nell'atto ricorsuale l'assicurato ha segnalato quale mezzo di prova che sarebbe stato periziato privatamente da una clinica - ciò che è poi stato ribadito utilizzando il termine per presentare nuovi mezzi di prova -, come pure del diritto di essere sentito dell'assicurato e della circostanza che comunque il TCA può tenere conto dei mezzi di prova forniti tardivamente dalle parti in virtù del principio inquisitorio, la documentazione medica della Clinica __________ di __________ va ammessa agli atti.

Nel merito

2.2. Il 1° gennaio 2003, come visto sopra, è entrata in vigore la Legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000.

Con la stessa sono state modificate numerose disposizioni contenute nella LAINF.

Dal profilo temporale il giudice delle assicurazioni sociali applica di principio le norme di diritto materiale in vigore al momento in cui si realizza la fattispecie che esplica degli effetti (cfr. DTF 129 V 1; DTF 128 V 315=SVR 2003 ALV Nr. 3; DTF 127 V 467 consid. 1; DTF 126 V 166 consid. 4b; STFA del 10 settembre 2003 nella causa Cassa pensioni X. c/ C., B 28/01; STFA del 20 gennaio 2003 nella causa V. e V.-A., K 133/01).

Inoltre, il Tribunale delle assicurazioni, ai fini dell'esame della vertenza, si fonda di regola sui fatti che si sono realizzati fino all'emanazione della decisione amministrativa contestata (cfr. DTF 128 V 315=SVR 2003 ALV nr. 3; DTF 121 V 366 consid. 1b; qui: il 4 settembre 2003).

Di conseguenza, nel caso in esame, visto che il diritto alla rendita di invalidità e all'IMI sono sorti posteriormente al 31 dicembre 2002, sono applicabili le disposizioni di diritto materiale della LPGA, in vigore dal 1° gennaio 2003.

2.3. La giurisprudenza del TFA ha stabilito che l'oggetto della lite è il rapporto giuridico che - nell'ambito dell'oggetto della contestazione determinato dalla decisione - costituisce, sulla base delle conclusioni del ricorso, l'oggetto della decisione effettivamente impugnata. Secondo questa definizione l'oggetto impugnato e l'oggetto della lite sono identici allorché la decisione amministrativa è impugnata nel suo insieme. Per contro, qualora il ricorso riguardi solo una parte dei rapporti giuridici determinati dalla decisione, i rapporti giuridici non contestati rientrano nella nozione di oggetto impugnato, ma non in quello di oggetto della lite (cfr. DTF 125 V 413 consid. 1b e 2 = SVR 2001 IV Nr. 27 pag. 83; STFA del 19 luglio 2004 nella causa F., U 222/03.

Nell'evenienza concreta oggetto della lite è certamente l'entità della rendita di invalidità.

Per quanto concerne l'IMI, che è stata definita del 10% con la decisione formale del 24 luglio 2003 (cfr. doc. 239; consid. 1.3.), l'avv. RA1 nell'opposizione del 28 luglio 2003 ha precisato che "l'assicurato non può per il momento condividere nemmeno la quantificazione dell'indennità per menomazione dell'integrità fisica; sembra che abbiate considerato quale parametro la percentuale contemplata dalle disposizioni di legge per la lussazione recidivante della spalla, senza considerare la perdita funzionale dell'intero arto". (cfr. doc. 240).

Nello scritto del 26 agosto 2003, con cui il rappresentante dell'insorgente ha completato e motivato l'opposizione, non è tuttavia stato accennato alcunché relativamente all'IMI.

L'CO1, poi, nella decisione su opposizione del 4 settembre 2003 si è pronunciata unicamente sul grado di invalidità, in particolare sulla quantificazione dell'incapacità lucrativa (cfr. doc. A).

Con il ricorso, infine, l'assicurato ha puntualizzato di essere insorto contro la prima decisione, in quanto essa gli aveva assegnato una rendita del 25%. Nemmeno in questo atto egli ha fatto riferimento all'IMI (cfr. doc. I; consid. 1.4.).

In simili condizioni, occorre concludere che il ricorrente ha accettato il grado della menomazione all'integrità stabilito dall'CO1. Esso non è pertanto oggetto della presente vertenza.

2.4. Per quanto attiene alla contestazione del grado della rendita di invalidità, va osservato che presupposto essenziale per l'erogazione di prestazioni da parte dell'assicurazione contro gli infortuni è l'esistenza di un nesso di causalità naturale fra l'evento e le sue conseguenze (danno alla salute, invalidità, morte).

Questo presupposto è da considerarsi adempiuto qualora si possa ammettere che, senza l'evento infortunistico, il danno alla salute non si sarebbe potuto verificare o non si sarebbe verificato nello stesso modo. Non occorre, invece, che l'infortunio sia stato la sola o immediata causa del danno alla salute; è sufficiente che l'evento, se del caso unitamente ad altri fattori, abbia comunque provocato un danno all'integrità corporale o psichica dell'assicurato, vale a dire che l'evento appaia come una condizione sine qua non del danno.

È questione di fatto lo stabilire se tra evento infortunistico e danno alla salute esista un nesso di causalità naturale; su detta questione amministrazione e giudice si determinano secondo il principio della probabilità preponderante - insufficiente essendo l'esistenza di pura possibilità - applicabile generalmente nell'ambito dell'apprezzamento delle prove in materia di assicurazioni sociali. Al riguardo essi si attengono, di regola, alle attestazioni mediche, quando non ricorrano elementi idonei a giustificarne la disattenzione (cfr. DTF 119 V 31; DTF 118 V 110; DTF 118 V 53; DTF 115 V 134; DTF 114 V 156; DTF 114 V 164; DTF 113 V 46).

Ne discende che ove l'esistenza di un nesso causalità tra infortunio e danno sia possibile ma non possa essere reputata probabile, il diritto a prestazioni derivato dall'infortunio assicurato dev'essere negato (DTF 117 V 360 consid. 4a e sentenze ivi citate).

2.5. Occorre inoltre rilevare che il diritto a prestazioni assicurative presuppone pure l'esistenza di un nesso di causalità adeguata tra gli elementi summenzionati.

Un evento è da ritenere causa adeguata di un determinato effetto quando secondo il corso ordinario delle cose e l'esperienza della vita il fatto assicurato è idoneo a provocare un effetto come quello che si è prodotto, sicché il suo verificarsi appaia in linea generale propiziato dall'evento in questione (DTF 117 V 361 consid. 5a e 382 consid. 4a e sentenze ivi citate).

Comunque, qualora sia carente il nesso di causalità naturale, l'assicuratore può rifiutare di erogare le prestazioni senza dover esaminare il requisito della causalità adeguata (cfr. DTF 117 V 361 consid. 5a e 382 consid. 4a; su queste questioni vedi pure: Ghélew, Ramelet, Ritter, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents (LAA), Losanna 1992, p. 51-53).

La giurisprudenza ha inoltre stabilito che la causalità adeguata, quale fattore restrittivo della responsabilità dell’assicurazione contro gli infortuni allorché esiste un rapporto di causalità naturale, non gioca un ruolo in presenza di disturbi fisici consecutivi ad un infortunio, dal momento che l'assicurazione risponde anche per le complicazioni più singolari e gravi che solitamente non si presentano secondo l'esperienza medica (cfr. DTF 127 V 102 consid. 5 b/bb, 118 V 286 e 117 V 365 in fine; cfr., pure, U. Meyer-Blaser, Kausalitätsfragen aus dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts, in SZS 2/1994, p. 104s. e M. Frésard, L'assurance-accidents obligatoire, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], n. 39).

2.6. Per accertare l'esistenza di un nesso di causalità adeguata tra disturbi psichici e infortunio, la giurisprudenza ha sviluppato dei criteri oggettivi (DTF 123 V 104 consid. 3e, 115 V 138ss. consid. 6-7, 405ss. consid. 4-6). Il TFA ha in particolare classificato gli infortuni, a seconda della dinamica, nella categoria degli eventi insignificanti o leggeri, in quella degli eventi gravi e in quella di grado medio.

2.6.1. Nei casi di infortunio insignificante (l'assicurato per esempio ha leggermente battuto la testa o si è slogato il piede) o leggero (egli ha fatto una caduta o scivolata banale) l'esistenza di un nesso di causalità adeguata può di regola essere negata a priori. Secondo l'esperienza della vita e ritenute le cognizioni acquisite in materia di medicina degli infortuni, può in effetti essere ammesso, senza dover procedere ad accertamenti psichici particolari, che un infortunio insignificante o leggero non sia di natura tale da provocare un'incapacità lavorativa e di guadagno di origine psichica.

2.6.2. Se l'assicurato è rimasto vittima di un infortunio grave, l'esistenza del nesso di causalità adeguata fra l'evento e successiva incapacità lucrativa dovuta a disturbi psichici deve di regola essere riconosciuta. Secondo il corso ordinario delle cose e l'esperienza della vita, gli infortuni gravi sono in effetti idonei a provocare danni invalidanti alla salute psichica.

2.6.3. Sono considerati infortuni di grado medio tutti gli eventi che non possono essere classificati nelle due predette categorie. La questione a sapere se tra simile infortunio e incapacità lavorativa e di guadagno di origine psichica esista un rapporto di causalità adeguata non può essere risolta con solo riferimento all'evento stesso. Occorre piuttosto tener conto, da un profilo oggettivo, di tutte le circostanze che sono strettamente connesse con l'infortunio o che risultano essere un effetto diretto o indiretto dell'evento assicurato. Esse possono servire da criterio di apprezzamento nella misura in cui secondo il corso ordinario delle cose e l'esperienza della vita sono tali da provocare o aggravare, assieme all'infortunio, un'incapacità lavorativa e di guadagno di origine psichica. I criteri di maggior rilievo sono:

• le circostanze concomitanti particolarmente drammatiche o la particolare spettacolarità dell'infortunio;

• la gravità o particolare caratteristica delle lesioni lamentate, segnatamente la loro idoneità, secondo l'esperienza, a determinare disturbi psichici;

• la durata eccezionalmente lunga della cura medica;

• i disturbi somatici persistenti;

• la cura medica errata che aggrava notevolmente gli esiti dell'infortunio;

• il decorso sfavorevole della cura e le complicazioni rilevanti intervenute;

• il grado e la durata dell'incapacità lavorativa dovuta alle lesioni fisiche.

2.6.4. Non in ogni caso è necessario che tutti i criteri appena menzionati siano presenti.

La presenza di un unico criterio può bastare per ammettere l'adeguatezza del nesso di causalità quando l'infortunio va classificato fra quelli al limite della categoria degli eventi gravi. Inoltre un solo criterio può, in tutta la categoria degli infortuni di grado medio, essere sufficiente se riveste un'importanza particolare o decisiva.

Nel caso in cui nessuno dei criteri di rilievo riveste un'importanza particolare o decisiva, occorrerà invece riferirsi a più criteri. Ciò vale tanto più quanto meno grave sia l'infortunio in questione (cfr. DTF 115 V 140s., consid. 6c/aa e bb e 409s., consid. 5c/aa e bb, 117 V 384, consid. 4c; RAMI 2002 U 449, p. 53ss. consid. 4a).

2.7. Nel caso in esame l'CO1 nella decisione formale del 24 luglio 2003 ha accordato all'assicurato una rendita di invalidità del 25%, riferendosi unicamente ai postumi organici alla spalla destra.

Relativamente ai disturbi psichici accusati dal ricorrente, l'Istituto assicuratore ha indicato che non possono essere messi in relazione causale adeguata con l'infortunio assicurato (cfr. doc. 239; consid. 1.3.).

L'insorgente, nell'opposizione (cfr. doc. 240, 244), non ha contestato espressamente l'asserita assenza di causalità adeguata tra l'infortunio del giugno 1997 e i disturbi psichici. Egli ha in ogni caso postulato una rendita del 50%, sussidiariamente del 40%.

Nella decisione su opposizione nulla è stato precisato a proposito della problematica psichica (cfr. doc. I; consid. 1.4.).

L'assicurato, nel ricorso, ha comunque segnalato che dopo che ha annunciato la ricaduta nell'aprile 1999, la situazione si è ulteriormente aggravata con l'insorgere dei problemi di adattamento. Per il resto egli ha esplicitamente negato di aver recuperato una piena capacità lavorativa in attività più leggere e ha censurato l'opponibilità delle figure professionali indicate dall'CO1 e i relativi riscontri economici (cfr. doc. I; consid. 1.4.).

Nello scritto del 23 dicembre 2003 l'avv. RA1 ha però indicato che l'assicurato ha contestato la decisione dell'assicuratore LAINF convenuto facendo valere, da un lato, l'esistenza di un nesso di causalità adeguata tra gli attuali scompensi psichici e gli esiti dell'infortunio professionale; dall'altro, l'errata ammissione di un completo recupero funzionale della spalla lesionata e di un conseguente pieno recupero della capacità di lavoro (cfr. doc. VI; consid. 1.5.).

L'CO1, nella risposta di causa, ha in proposito evidenziato che la decisione del 24 luglio 2003 è passata in giudicato per quanto concerne il diniego della casualità per i disturbi psichici (cfr. doc. VII).

In casu, dagli atti emerge che effettivamente l'assicurato soffre di disturbi psichici (cfr. 86; 214), come del resto riconosciuto dall'CO1 (cfr. doc. 239; 230).

La questione di sapere se l'assicurato ha tempestivamente contestato l'asserita assenza di causalità tra i disturbi psichici e l'evento traumatico del mese di giugno 1997 può restare aperta (cfr. tuttavia RDAT II-2003 N. 68).

Infatti, a prescindere da tale problematica e da quella relativa alla causalità naturale, la responsabilità dell'CO1 non potrebbe comunque essere impegnata da questo profilo, facendo difetto - così come verrà meglio dimostrato in seguito

• l'adeguatezza del nesso di causalità, aspetto che deve essere valutato alla luce dei criteri sviluppati nella DTF 115 V 133ss. (cfr. STFA del 9 aprile 2003 nella causa C., U 164/02, consid. 4.1 e giurisprudenza ivi citata).

2.8. Nell'esame dell'adeguatezza del legame causale occorre, innanzitutto, procedere alla classificazione dell'infortunio occorso al ricorrente.

Circa la dinamica dell'evento traumatico del 10 giugno 1997, dalle tavole processuali emerge che all'assicurato, che era attivo quale autista, è caduta la sponda di un camion sopra la spalla destra.

Dal rapporto del 2 settembre 1997 risulta in particolare:

" (…)

Mi sono fatto male in magazzino. Avevo aperto la sponda del camion e spostandomi a fianco del camion per andare ad aprire l'altro gancio della sponda, la stessa si è abbassata colpendomi di striscio alla spalla destra. Purtroppo devo aver dimenticato aperto l'altro gancio e me n'ero dimenticato. Fatto successo il 10.6.97, ca 0830." (Doc. 7)

Il ricorrente ha riportato la rottura della cuffia dei rotatori a livello del tendine del sopraspinato (cfr. doc. 1, 2, 3).

L'evento in discussione va pertanto classificato fra gli infortuni di grado medio all’interno della categoria media.

Si ricorda che il TFA, in una sentenza del 13 novembre 1989 nella causa B., U 38/89, ha proceduto ad una identica classificazione, trattandosi di un infortunio in cui l'assicurato, impegnato in un'operazione di carico, è rimasto schiacciato fra i pesanti elementi di una cassaforma, elementi che presentavano una lunghezza di 2.5 metri, una larghezza di 2 metri ed un diametro di 10 centimetri. L'infortunato - che ha riportato una contusione al rachide lombare ed al torace nonché diverse escoriazioni - è stato liberato soltanto dopo sei minuti grazie all'ausilio di una gru.

Sempre la nostra Corte federale ha qualificato allo stesso modo l'evento infortunistico in cui una porta in metallo, di un peso superiore ai 300 kg e di un'altezza di 2.5 metri, si è ribaltata sull'assicurato, il quale ha lamentato una frattura compressiva della prima vertebra lombare (cfr. STFA del 23 febbraio 1998 nella causa S., U 244/96).

Il TFA ha, invece, classificato nella categoria intermedia al limite degli infortuni leggeri il sinistro in cui durante dei lavori di pulitura, per motivi sconosciuti, da un armadio sono caduti da un'altezza di 1 m e 80 cm dei supporti in metallo del peso di 3,8 Kg colpendo un assicurato sull'occipite e provocandogli un taglio superficiale di 2 cm (cfr. STFA del 12 novembre 2001 nella causa K., U 85/01).

Il giudice è, quindi, tenuto a valutare le circostanze connesse con l'infortunio, secondo i criteri elaborati dal TFA e qui evocati al consid. 2.6. Per ammettere l'adeguatezza sarebbe, quindi, necessaria, alternativamente, o la presenza particolarmente incisiva di un fattore (ad esempio, una durata particolarmente lunga dell'incapacità lavorativa per l'intervento di complicazioni durante la cura) o l'intervento di più fattori.

Va, peraltro, sottolineato che nell'apprezzamento dell’adeguatezza del nesso di causalità in materia di turbe psichiche vanno considerati unicamente i postumi di natura organica (cfr. RAMI 1999 U 341 p. 409 e RAMI 1993 U166, p. 94 consid. 2c e riferimenti).

In concreto, non è possibile individuare né un fattore concomitante particolarmente incisivo, né l'esistenza di più fattori.

Il sinistro del 10 giugno 1997 non si è svolto secondo circostanze concomitanti particolarmente drammatiche o spettacolari.

A titolo di confronto, il TFA ha, ad esempio, riconosciuto l’esistenza di circostanze drammatiche, trattandosi di un infortunio in cui l’assicurato rimase imprigionato fra il contrappeso di una gru ed una cassaforma, subendo uno sventramento e la frattura del bacino (DTF 107 V 173ss.), trattandosi di un incidente della circolazione stradale che determinò un morto e diversi feriti gravi fra i suoi protagonisti, in cui l’autovettura dell’assicurato si capovolse ripetutamente e finì fuori strada (DTF 113 V 307ss.) oppure ancora trattandosi di un’assicurata che si vide rompere in testa un pesante piatto da mensa da parte di una collega di lavoro, la quale, in un secondo tempo, la colpì ripetutamente al volto con un coccio. L’interessata riportò varie contusioni e ferite da taglio, fra cui una profonda alla fronte (RDAT I-1995 pag. 251-252).

Per contro, non ne ha ammesso la realizzazione, ad esempio, in una sentenza del 22 aprile 2002 nella causa M., U 82/00, riguardante un assicurato la cui mano sinistra era rimasta imprigionata fra gli ingranaggi di un doppio rullo, ingranaggi che stavano per stritolargli l'intero braccio, se con l'altra mano egli non fosse riuscito ad arrestare per tempo la macchina.

Nella DTF 129 V 323 = RAMI 2003 pag. 203 il TFA nel caso di un infortunio in cui un'automobile, a causa dell'esplosione di un pneumatico ad una velocità di circa 95km/h, si è capovolta in autostrada ed è rimasta a giacere sul tetto, nonostante abbia riconosciuto che il sinistro da un certo punto di vista è stato impressionante, ha negato il carattere particolarmente drammatico dal profilo oggettivo.

Quella riportata dal ricorrente non costituisce, poi, una lesione organica grave o particolarmente idonea a provocare un'elaborazione psichica abnorme (cfr., ad esempio, STFA del 10 febbraio 2004 nella causa N., U 282/02, consid. 6.2.4, in cui un trauma cranio-cerebrale subito da un assicurato non è stato considerato una lesione grave; STFA del 7 febbraio 2000 nella causa S., U 377/99 consid. 2b in cui la frattura del collo del femore sinistro non è stata ritenuta particolarmente grave, né di natura a determinare disturbi psichici).

Dagli atti di causa non risulta neppure che l'assicurato sia rimasto vittima di errori nella cura medica, i quali avrebbero notevolmente aggravato gli esiti dell'evento traumatico.

La cura medica, tenendo conto anche dei cicli di fisioterapia effettuati dal ricorrente, si è estesa, in un primo tempo, dal mese di giugno 1997 al mese di novembre 1999 (cfr. doc. 16; 7). Dopo l'annuncio di ricaduta del 30 aprile 1999, la cura è durata da tale mese fino al giugno 2003, ossia circa 3 anni e mezzo (cfr. doc. 231, 225, 230).

Tale durata è da considerare eccezionalmente lunga. Questo criterio è, pertanto, ossequiato.

Come visto sopra, vanno considerati unicamente i postumi di natura organica, per cui non possono essere ritenuti soddisfatti neppure i criteri dei dolori somatici persistenti, del decorso sfavorevole della cura e delle complicazioni rilevanti intervenute.

Per quanto concerne il grado e la durata dell'incapacità lavorativa, va osservato che dal mese di settembre 1997 l'assicurato è stato inabile al lavoro al 50%. Dal mese di novembre 1997 egli ha però ritrovato la sua piena capacità lavorativa (cfr. doc. 8, 16, 17).

Dopo l'annuncio di ricaduta del mese di aprile 1999 il ricorrente è stato inabile al lavoro al 100% dal 22 ottobre 1999 fino al 4 agosto 2000 (cfr. doc. 34; 41; 43; 47; 68; 78; 85; 89) e al 50% da agosto 2000 a giugno 2001 (cfr. doc. 89; 109; 119; 125;134; 136). Dal 20 giugno 2001 egli era nuovamente inabile al 100% fino al mese di novembre 2001 (cfr. doc. 136; 138; 143; 160). Dal 5 novembre 2001 l'assicurato era abile al 50%, ma dal 10 dicembre 2001 l'incapacità era del 100% (cfr. doc. 164). Dal 1° gennaio 2002, poi, la sua abilità lavorativa era del 50% (cfr. doc. 168; 190; 200; 216; 220).

Al riguardo va, comunque, evidenziato che a far tempo dalla ricaduta l'insorgente ha anche accusato problemi di ordine psichico che hanno influito sulla sua inabilità lavorativa (cfr. doc. 82; 86; 167; 205; 214). Lo stesso Dr. med. __________, specialista FMH in psichiatria e psicoterapia, che ha seguito regolarmente l'assicurato dal mese di maggio 2001 (cfr. doc. 205; 214), ha più volte attestato l'inabilità lavorativa dell'assicurato sia 50% che al 100% (cfr. doc. 134; 136; 138; 143; 160; 164; 168; 200). I disturbi psichici, tuttavia, non devono essere tenuti conto nell'apprezzamento della causalità adeguata.

A ciò si aggiunga che se, da una parte, l'abilità lavorativa dell'assicurato è limitata per quanto concerne la sua precedente attività di autista di veicoli pesanti, dall'altro, già in occasione della visita medica circondariale del febbraio 2002 (cfr. doc. 174) è stato indicato che in professioni adatte alle sue condizioni fisiche egli è abile al 100%. Come verrà esposto dettagliatamente in seguito (cfr. consid. 2.12.; 2.13.; 2.14.), tale conclusione è corretta.

Pertanto il criterio del grado e della durata dell'incapacità lavorativa non è realizzato (cfr. STFA del 14 giugno 2004 nella causa D., U 194/03, consid. 4.3., in cui, nonostante un assicurato nella professione originaria non fosse più abile, non è stato ritenuto adempiuto il criterio del grado e della durata dell'incapacità lavorativa, poiché in un'attività leggera senza uso della mano destra era abile).

A titolo di raffronto, in una sentenza del 29 marzo 1996 nella causa M., 35.1995.277 - confermata dal TFA con giudizio del 4 marzo 1998, U 101/96 - il TCA non aveva considerato realizzato in maniera particolarmente incisiva il criterio del grado e della durata dell'incapacità lavorativa, trattandosi di un assicurato la cui inabilità si era protratta, pur con alcune riprese parziali, per circa due anni.

L'esito, in casu, non sarebbe comunque diverso anche volendo considerare adempiuto tale criterio.

Infatti il TFA in una sentenza del 24 marzo 2004 nella causa D. (U 288/03), consid. 4.3.4., ha stabilito che in presenza di un evento traumatico della categoria media al limite superiore, la riunione di tre criteri realizzati con una certa intensità è sufficiente per ammettere l'esistenza di un nesso di causalità adeguata.

Alla luce di quanto appena menzionato, visto che il sinistro del 10 giugno 1997 è stato qualificato quale infortunio di grado medio all'interno della categoria media, per cui di gravità inferiore alla fattispecie esaminata dall'Alta Corte, anche ammettendo che due criteri siano stati soddisfatti - durata eccezionalmente lunga della cura medica e grado e durata dell'incapacità lavorativa -, tale evento non ha in ogni caso avuto, secondo il corso ordinario delle cose e l’esperienza della vita, un significato decisivo per l’instaurazione dei disturbi psichici di cui l'assicurato soffre: l’adeguatezza del nesso di causalità non può, quindi, venire riconosciuta.

Per inciso giova segnalare che è irrilevante che l'AI - che ha riconosciuto un grado di invalidità del 68% (cfr. doc. B) - per determinare l'entità della relativa rendita, abbia considerato anche i disturbi psichici (cfr. doc. 205; 210). Nell'ambito dell'AI, in effetti, ai fini della determinazione dell'eventuale grado di invalidità, si tiene conto anche dei disturbi di eziologia morbosa e non soltanto, come nel settore dell'assicurazione contro gli infortuni, dei postumi dell'infortunio in relazione di causalità naturale e adeguata con l'evento traumatico (cfr. STCA del 18 luglio 2003 nella causa V., 35.2003.17).

2.9. L'entità della rendita di invalidità spettante all'assicurato va, dunque, valutata facendo riferimento solamente ai disturbi alla spalla, la cui causalità naturale con l'infortunio del mese di giugno 1997 non è mai stata contestata dall'CO1.

2.10. Definizione dell'invalidità

Giusta l'art. 18 cpv. 1 LAINF, l'assicurato invalido almeno al 10 per cento a seguito d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.

Secondo l'art. 8 cpv. 1 LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale o parziale presumibilmente permanente o di lunga durata.

Da parte sua, l'art. 16 LPGA prevede, che per valutare il grado d’invalidità, il reddito che l’assicurato invalido potrebbe conseguire esercitando l’attività ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e l’eventuale esecuzione di provvedimenti d’integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto ottenere se non fosse diventato invalido.

Due sono dunque di norma gli elementi costitutivi dell'in­va­lidità:

1. il danno alla salute fisica o psichica (fattore medico)

2. la diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico).

Tra il danno alla salute e l'incapacità di guadagno deve i­noltre intercorrere un nesso causale adeguato (fattore cau­sa­le). Nell'assi­cura­zione obbligatoria contro gli infortuni deve esserci per giun­ta un nesso causale, naturale ed adeguato, tra il dan­no alla salute e l'infortunio.

2.11. Commisurazione dell'invalidità

Giacché il danno alla salute e la perdita della capacità di guadagno devono essere in relazione causale, il primo avrà giuridica rilevanza solo nella misura in cui riduca la se­conda.

L'invalidità, concetto essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della capacità di guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di salute.

D'altro canto, poiché l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui dipende da un danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone preliminarmente adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in questione.

Spetta al medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e di tracciare un esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare determinate funzioni.

Il medico indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività e in altre analoghe.

Egli valuterà finalmente il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti provocano sia nella professione attuale sia nelle altre relativamente confacenti (cfr., su questi aspetti, la STFA del 20 aprile 2004 nella causa K., I 871/02 e la STFA del 18 marzo 2002 nella causa M., I 162/01).

L'invalidità, proprio perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il reddito che l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto invalido con quello ch'egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido, sfruttando la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente esigibili, in un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali provvedimenti integrativi (cfr. art. 16 LPGA).

I due redditi da porre a raffronto sono necessariamente ipote­ti­ci. L'ipotesi deve però poggiare su solide basi, avere un fondamento oggettivo.

La giurisprudenza federale ha, più volte, confermato il principio che, nella determinazione dell'invalidità, non c'è la possibilità di fondarsi su una valutazione medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che occorre, sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.

Il TFA ha avuto modo di confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un rapporto di lavoro stabile si può far capo solo eccezionalmente, se l'assicurato può esaurire pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo lavora tutta la sua residua capacità lavorativa (STFA del 30 giugno 1994 nella causa P., U 25/94).

La perdita di guadagno effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno computabile soltanto se - le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al mercato del lavoro in generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro particolarmente stabili, si avvera praticamente inutile, se l'assicurato esercita un'attività ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare che sfrutti al massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito corrisponde ad una prestazione di lavoro e non ad un salario sociale (RAMI 1991 U 130, p. 270ss. consid. 4a; conferma di giurisprudenza).

Le ragioni, inerenti l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale della rimanente capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se, sul mercato del lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego, esigibile dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la propria residua capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).

I. Termine: reddito da invalido

La misura dell'attività che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va valutata in funzione del danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come l'e­tà, le attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale.

Secondo la giurisprudenza, per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno considerate circostanze che non riguardano l'invalidità vera e propria. Particolarità quali formazione professionale o conoscenza linguistiche carenti hanno, in quest'ambito, rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla media. In tal caso, esse vanno o considerate nella determinazione dei due redditi da porre a confronto o non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5a, b).

Nel valutare la possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla in capacità di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del mercato del lavoro ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato, nella situazione, cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si controbilancino (cfr. RAMI 1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA del 30 giugno 1994 succitata).

Specifica dell'assicurazione obbligatoria contro gli infor­tuni è la norma di cui all'art. 28 cpv. 4 OAINF:

" Se a causa della sua età l'assicurato non riprende più un'attività lucrativa dopo l'infortunio o se la diminuzione della capacità di guadagno è essenzialmente dovuta alla sua età avanzata, sono deter­minan­ti per valutare il grado d'in­validità i redditi che potrebbe eseguire un assicurato di mezza età vittima di una danno alla salute della stessa gravità".

II. Termine: reddito conseguibile senza invalidità:

Nel determinare il reddito conseguibile senza invali­di­tà ci si baserà per quanto possibile sulla situazione an­tecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà l'evoluzione futura partendo dall'assunto che senza di esso la situazio­ne si sarebbe mantenuta sostan­zialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992 nella causa G.I.M.). Ci si discosterà da que­sta proiezione solo se le premes­se per modifiche di qualche rilievo sono già da­te al momento del­l'infortunio o se partico­lari circostanze ne rendono il ve­ri­ficar­si alta­mente proba­bile (cfr. RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5b; 4a, b).

Il grado d'invalidità corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il reddito ipotetico conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico, conseguibile da invalido.

2.12. Nella presente fattispecie la questione relativa alla valutazione medica dell'esigibilità lavorativa è oggetto di contestazione fra le parti.

Da un canto, l'Istituto assicuratore convenuto - fondandosi essenzialmente sulle risultanze delle visite mediche di chiusura eseguite dal Dr. med. __________, spec. FMH in chirurgia ortopedica, il 7 febbraio 2002, rispettivamente il 15 maggio 2003 (cfr. doc. 174; 230) - ha dichiarato l'assicurato in grado di svolgere in misura completa attività leggere alternative (cfr. doc. 239; A).

D'altro canto, il ricorrente sostiene di non avere recuperato una completa capacità di lavoro in attività più leggere. Inoltre egli ha contestato l'opponibilità delle figure professionali indicate dall'CO1 e i relativi riscontri economici (cfr. doc. I; consid. 1.4.).

L'8 giugno 1999 l'assicurato è stato visitato dal Dr. med. __________, spec. FMH in chirurgia ortopedica, il quale ha così descritto lo stato della sua spalla destra:

" (…)

Diagnosi: Impingement cronico spalla destra su lesione del

sovraspinato.

(…)

Clinicamente trovo a livello della spalla destra in un paziente destromane, una motricità dolorosamente limitata soprattutto per quanto concerne la flessione/elevazione e la rotazione all'interno con una chiara sintomatologia di impingement ventrale e ventro-laterale con un arco molto dolente da 70° di flessione a 120°, in seguito una ulteriore flessione il paziente non riesce a farla per i fortissimi dolori.

Radiologicamente trovo uno spazio sottoacromeale lievemente limitato.

Personalmente proporrei visto che tutte le cure conservative non hanno migliorato la situazione della spalla, una artroscopia con una valutazione dello stato intra-articolare e sottoacromeale della cuffia rotatoria.

Il seguito dell'intervento dipenderà dal grado della lesione della stessa (ricostruzione o decompressione)." (Doc. 25)

Il 22 ottobre 1999 ha avuto luogo l'intervento proposto, e meglio è stata effettuata l'artroscopia della spalla destra e la stabilizzazione anteriore con Surenac (cfr. doc. 33).

Il Dr. med. __________, il 18 aprile 2000, ha controllato l'insorgente, rilevando:

" (…)

Esame clinico:

Spalla destra: buona muscolatura ancora un po' meno sviluppata che la sinistra, flessione/elevazione 150°, rotazione all'esterno/interno in 90° di abduzione 70-0-60 con un po' di resistenza, presa del grembiule fino a L3, jobe test viene accusato un dolore, la spalla comunque risulta stabile, un test di adduzione orizzontale è negativo, Apprehension negativo.

Procedere:

A mio avviso il paziente sarebbe abile al 50% per il lavoro descritto nel rapporto dell'ispettore __________ (lavoro non pesante come autista).

Controllo da noi come previsto fra 6/8 settimane, fisioterapia credo che non sia necessaria.

Il paziente può continuare ad allenarsi a casa." (Doc. 65)

Lo specialista, il 13 giugno 2000, in occasione di un'ulteriore visita non ha rilevato nessun cambiamento rispetto al mese di aprile 2000 (cfr. doc. 74).

Dal 3 al 19 luglio 2000 il ricorrente ha soggiornato presso la Clinque __________ (cfr. doc. 77).

All'uscita il suo caso è stato così valutato:

" (…)

Le bilan en fin d'hospitalisation montre subjectivement et objectivement une absence de modification du status ou des douleurs. Les valeurs au port de charge sont relativement bonnes lorsqu'elles se situent en-dessous du niveau des épaules. Au-delà de ce niveau, il y a systématiquement une limitation en raison du manque de mobilité et des douleurs.

Sur le plan professionnel, le cahier des charges de Monsieur RI1 comporte plus de 50% de conduite du camion. Pour le reste, il effectue de la manutention qui peut être variable en ce qui concerne les charges et le niveau de travail. Lors de l'évaluation de la force des membres supérieurs sur le simulateur de conduite, Monsieur RI1 obtient dans un premier temps des valeurs très faibles, ne l'autorisant même pas à conduire son véhicule personnel ! Après lui avoir donné cette information, il dit n'avoir pas bien saisi les indications et demande à refaire le test. Les valeurs sont cette fois tout à fait satisfaisantes même pour la conduite d'un camion. Le patient se plaint néanmoins d'une exacerbation des douleurs après le test. Cette différence de résultat pourrait entrer dans le cadre d'une majoration des symptômes physiques à la recherche de compensation financière notamment (voire consultation psychiatrique).

Au vu de ces résultats, on peut reconnaître une limitation pour le travail situé au-dessus du niveau des épaules ainsi que pour les charges répétitives de 10 à 15 kg au-dessus de la taille. Bien que les douleurs de l'épaule puissent peut-être être exacerbées lors de manoeuvres avec le camion sur le chantier, ce qui ne constitue qu'une petite partie de l'activité de chauffeur, il ne devrait pas y avoir de limitation sur ce plan. La capacité de travail est donc d'au moins 50% moyennant les restrictions susmentionnées.

Pour l'instant, les séances de physiothérapie sont interrompues, mais le patient est encouragé à poursuivre une mobilisation active quotidienne de son membre supérieur droit. La physiothérapie pourrait être reprise si le traitement à domicile s'avérait insuffisant.

(…)

M. RI1 a fait un court séjour dans notre clinique. Malgré tout, il a pu réaliser dans nos ateliers une petite étagère en bois. Il a fonctionné sur quelques périodes de 1h30 en position debout. Il a émis aucune plainte. A la question comment voyez-vous votre avenir, il répond « je veux d'abord guérir, ensuite on verra ». De plus, il se dit préoccupé du litige qu'il a avec la CO1. Il nous signale également qu'il va devoir s'inscrire au chômage à partir du 1er août. A partir de là, M. RI1 espère pouvoir trouver un travail qui lui convienne."

(Doc. 86)

Il medico di __________ dell'CO1, il 9 ottobre 2000, ha prescritto ancora una risonanza magnetica e una valutazione specialistica da parte del Prof. , primario sostituto dell' (cfr. doc. 94).

L'esame di RM della spalla destra, eseguito il 16 ottobre 2000, non ha mostrato nessuna rilesione della cuffia ma segni di una capsulite retrattile (cfr. doc. 97; 103).

Dal rapporto del 28 marzo 2001 del PD Dr. , primario sostituto dell', reparto chirurgia ortopedica, al quale era stato chiesto di valutare l'ulteriore capacità lavorativa dell'assicurato e di indicare ulteriori misure terapeutiche invasive o conservative (cfr. doc. 106), risulta:

" (…)

Befunde:

Kräftiger, muskulär symmetrischer Schultergürtel. Fehlende Handbeschwielung. Aktive Elevation 80°. Glenohumerale Innen/Aussenrotation Trochanter-0-25. Im Seitenvergleich tendentiell leichtgradig vermehrte Aussenrotationsamplitude. Schmerzauslösung endstellig in Aussenrotation. Napoleon-Zeichen negativ. Aussenrotations-Lag-Zeichen negativ. In Kontinuität stehende lange Bizepssehne. Vordere Apprehension nicht prüfbar. Neurovaskulär unauffällige Extremität.

Beurteilung und Procedere:

Es besteht ein Schmerzsyndrom, welches einerseits auf die residuelle Kontraktur der dorsalen Kapsel zurückgeführt werden kann, andererseits besteht eine durch die üblichen Untersuchungsmethoden nicht fassbare Pathologie, welche entweder im Bereiche des Supraspinatus, des Rotatorenintervalles, der langen Bizepssehne oder des cranialen Subscapularis liegt. In Anbetracht der diagnostischen Unsicherheit empfehlen wir eine diagnostische Arthroskopie (in gleicher Sitzung wird allfällig die geeignete therapeutische Massnahme durchzuführen sein)."

(Doc. 127)

Come proposto dal PD Dr. __________, l'assicurato, il 21 giugno 2001, si è sottoposto a un'ulteriore artroscopia, durante la quale il sovraspinato è stato suturato e reinserito (cfr. doc. 141).

Nel rapporto del 2 agosto 2001 lo specialista di __________ ha così giudicato il decorso post-operatorio:

" (…)

Beurteilung und Procedere:

Es besteht ein Rehabilitationsdefizit mit in erster Linie eingeschränkter Aussenrotations-Amplitude. Ab nun darf aktiv mit kurzem Hebelarm rehabilitiert werden. In etwa 2 Wochen dürfen formelle Kräftigungsübungen begonnen werden. Weiterhin sollte auto- und physiotherapeutisch die Priorität auf die Wiederherstellung der Aussenrotationsamplitude (Dehnung der vorderen Kapsel) gelegt werden. Die hiesige Therapie wird mit dem lokalen Therapeuten in diesem Sinne Kontakt aufnehemen. AUF weiterhin 100%.

Verlaufskontrolle ohne Röntgen in 6 Wochen." (Doc. 148)

Il 10 settembre 2001 l'assicurato è stato nuovamente visitato dal PD Dr. __________, il quale ha precisato

" (…)

Es besteht ein persistierendes Schmerzsyndrom bei St.n. Seit-zu-Seit Readaptation der Rotatorenmanschette. Die Problematik ist im Wesentlichen entzündlicher Natur. Meines Erachtens ist bei entsprechender Geduld eine deutliche Besserung zu erwarten.

Dennoch besteht ein erhebliches soziales bzw. berufliches Problem, zumal die Wiederaufnahme der Arbeit als Lastwagenchauffeur kaum im vollen Umfang und in nützlicher Frist realisierbar sein wird. Etwa 4-5 Monate postoperativ wäre eine Standortbestimmung von Seiten der SUVA angebracht. Vorderhand schreibe ich den Patienten weiterhin zu 100% arbeitsunfähig. Ab Anfang November dürfte in einer angepassten Tätigkeit ohne belastete Ueberkopfarbeiten eine zumindest 50%ige Arbeitsleistung erwartet werden.

Bezüglich der Physiotherapie darf nun an Intensität reduziert werden." (Doc. 151)

Dal referto relativo alla visita medica __________ del 7 novembre 2001 emerge in particolare:

" (…)

Per quanto attiene all'attività lavorativa, con riferimento al quadro clinico odierno, il paziente viene effettivamente ritenuto abile al lavoro nella misura del 50% per attività adeguate a decorrere dal 12.11.2001.

Lo stato attuale della spalla destra del signor RI1 permetterebbe allo stesso di svolgere una mansione di autista, inizialmente nella misura di almeno il 50%, a condizione di poter usufruire di un veicolo munito di servosterzo e di sponde elettriche. Non esigibili per contro le attività di manovalanza e presenza di limitazioni in quelle di carico a scarico." (Doc. 159)

Il PD Dr. __________, il 27 dicembre 2001, dopo un controllo dell'assicurato, si è nuovamente espresso sulle condizioni della sua spalla destra:

" Es besteht bei morphologisch adäquater Wiederherstellung der Supraspinatusfunktion ein anhaltendes Schmerzsyndrom, dessen Ursache nur teilweise pathologisch-anatomischer Natur sein dürfte. Es ist dennoch meines Erachtens glaubhaft, dass eine volle Arbeitsleistung im vorhergehenden Beruf als Lstwagenchauffeur nicht möglich ist. Eine 50%ige Argbeitsfähigketi sollte nach meinem Erachten jedoch aufgrund der rein somatischen Situation möglich sein. In Anbetracht des schwierigen persönlichen und psychologischen Umfeldes bleibt die Realisierung der potentiellen Arbeitsfähigkeit jedoch eher ungewiss.

Eine ganzheitliche Beurteilung der Problematik mit nach Möglichkeit entsprechender Umschlung wäre sicherlich ein korrekter Weg.

Die Situation ist durch Schwierigkeiten mit dem Versicherer kompliziert. Es besteht offenbar die Anfrage an uns, wie hoch die Arbeitsfähigkeit vor der ersten Konsultation in __________ war. Meines Erachtens sollten die zu dem entsprechenden Zeitpunkt behandelnden Aerzte zu dieser Frage Stellung beziehen. Falls keine konkrete Aeusserung möglich ist, müsste allenfalls versucht werden, im Rahmen einer Begutachtung eine vernünftige Schätzung der historischen AUF zu erreichen.

Für den Zeitpunkt ab 29.01.01 besteht eine 50%ige AUF bis zum 23.06.01. 100%ige AUF ab 24.06.01 bis 31.10.01. 50%ige AUF ab 01.11.01." (Doc. 167)

Il 7 febbraio 2002 ha avuto luogo la visita medica di chiusura. Il Dr. med. __________ ha così valutato l'esigibilità del lavoro dell'assicurato:

" (…)

Postumi infortunistici:

• Sindrome algica (obiettiva e non completamente spiegata dai referti oggettivabili), diminuzione della resistenza agli sforzi, limitazione funzionale al di sopra dell'orizzontale spalla destra senza ipotrofia muscolare focale all'insieme del cinto scapolare.

ESIGIBILITA' DEL LAVORO

Paziente limitato nelle attività lavorative che richiedono l'ingaggio dell'arto superiore destro scostato dal tronco nel trasporto di pesi anche non rilevanti (alcuni chili), i movimenti frequenti di elevazione del braccio fino all'orizzontale, il mantenimento prolungato di una posizione con le braccia elevate, la necessità di fare forza in rotazione, come per esempio nell'avvitare, l'uso di strumenti o macchinari vibranti, rispettivamente contundenti.

La capacità lavorativa in qualità di autista di veicoli pesanti nell'ambito dell'edilizia, è stata valutata da parte del prof. __________ nella misura del 50%.

In qualità di autista questa capacità lavorativa può essere aumentata a dipendenza delle facilità fornite dal veicolo quali per esempio il suo peso (autotreno, camion senza rimorchio, furgone, vettura), servosterzo, cambio automatico." (Doc. 174)

Il medico curante dell'assicurato ha disposto un artro-MRI che è stata effettuata l'11 luglio 2002. Dal relativo referto si evince che:

" (…)

esiti di interventi di ricostruzione della cuffia dei rotatori con residua alterazione post-chirurgica nella testa omerale e nel tendine del sovraspinoso che presenta comunque un'irregolarità dello spessore e del segnale con residua piccola fissura con fuoriuscita del MdC nella borsa sottodeltoidea. Fissura del labbro glenoidale antero-superiore, reperto comunque da correlare con dati chirurgici. Non evidenti alterazioni edematose post-traumatiche o post-chirurgiche residue nella testa omerale. Non evidenti lesioni del tipo Hill-Sachs o Bankart. Non evidenti segni di atrofia muscolare.

I reperti odierni sono comunque da correlare con i dati chirurgici e da confrontare con le precedenti indagini, attualmente non a nostra disposizione." (Doc. 192)

Il medico di __________ dell'CO1, il 13 febbraio 2003, ha apprezzato il decorso della spalla destra del ricorrente nel modo seguente:

" (…)

L'assicurato accusa molto dolore alla spalla destra e afferma che la sua vita è completamente cambiata. Non può più far niente. Desidera esser visto ancora una volta dal prof. __________.

Oggettivamente artropatia della spalla destra su base di una probabile capsulite retrattile e importante diminuzione della mobilità.

Si trova inoltre un "fattore personale" da parte dell'assicurato che influisce in modo da non sottovalutare sulla mobilità attiva e passiva della spalla destra.

Procedere diagnostico

Il paziente sarà ancora indirizzato dal prof. __________ per valutare se ci sono ancora misure terapeutiche da intraprendere.

L'attuale capacità lavorativa del 50%, fissata a suo tempo dal prof. __________, rimane invariata." (Doc. 215)

Il 31 marzo 2003 l'assicurato è stato di nuovo visitato dal PD Dr. __________, il quale ha indicato:

" Befunde:

Symmetrischer Schultergürtel bei symmetrischem muskulären Umfang im Biceps brachio radialis Bereich. Periphere DMS intakt.

Röntgenbefund:

Schulter rechts ap/Neer vom 31.03.03: Unauffällig zum Vorbefund.

Beurteilung und Procedere:

Bei der Untersuchung ist die Abwehrhaltung des Patienten derart stark, dass eine vernünftige klinische Untersuchung hinsichtlich der Bewegungsamplitude der Schulter/der Rotatorenmanschette nicht möglich ist. Wir stehen aber unter dem Eindruck, dass es zu einer Aggravation gekommen ist. Unsere Empfehlung ist ein Stopp der Physiotherapie und die Reduktion der Schmerzmedikation sowie die Förderung der Akzeptanz des Status quo und eine Mitbetreuung des Patienten auf psychischer Ebene. Ferner soll versucht werden, Herrn RI1 in den Arbeitsprozess zu reintegrieren." (Doc. 225)

Il Dr. med. __________, il 15 maggio 2003, ha effettuato un'ulteriore visita medica di chiusura. Dal relativo rapporto risulta:

" (…)

STATO LOCALE

Spalla destra

Reperto locale calmo. Nessuna alterazione del trofismo cutaneo. Nessuna ipotrofia muscolare all'insieme del cinto scapolare. Nessuna contrattura della muscolatura paravertebrale alto-toracica, rispettivamente cervicale.

Funzione attiva dimostrata solo fino al di sotto dell'orizzontale, esame passivo della mobilizzazione praticamente non eseguibile a causa dell'importante resistenza attiva esercitata dal paziente.

VALUTAZIONE

Per quanto attiene all'aspetto somatico, l'esame odierno conferma nuovamente l'esistenza di una discrepanza tra i referti effettivamente oggettivabili e quanto dimostrato attivamente dal paziente, così come l'entità dei disturbi, rispettivamente le limitazioni ivi-connesse asserite dal signor RI1.

Non solo all'esame clinico odierno, ma anche in occasione delle visite effettuate il 9.1.2003 presso il dr. __________ e il 7.4.2003 presso il prof. __________, la resistenza attiva esercitata dal paziente non ha permesso nessuna valutazione effettiva e oggettivabile dell'aspetto funzionale della spalla destra.

L'esame di risonanza magnetica, per contro, a conferma di un'osservazione anch'essa già ripetutamente effettuata negli atti, non ha messo in evidenza nessuna ipotrofia muscolare al cinto scapolare. Questo dato di fatto, nell'ambito di un decorso che si protrae da oramai più anni, conferma nuovamente questa discrepanza. Una muscolatura normotrofica al cinto scapolare non è in effetti compatibile con una spalla praticamente non più mobile al di sopra dell'orizzontale. Essa può per contro correlare con l'entità della resistenza attiva esercitata dal paziente durante l'esame clinico.

La risonanza magnetica dell'11.7.2002 non apporta inoltre nessun nuovo elemento di giudizio se si considera che la cuffia dei rotatori e, più specificatamente, il sopra-spinoso è stato oggetto di un intervento di riparazione. Infine, l'alterazione del labbro glenoidale era a suo tempo pure stata messa in evidenza da parte del dr. __________, ritenuta tuttavia senza valore patologico.

Complessivamente, in occasione dell'esame clinico odierno, così come sulla base degli atti aggiuntisi nel frattempo, non vi sono nuovi elementi di giudizio che permettano di scostarsi dalle considerazioni sull'entità dei postumi infortunistici, così come sull'esigibilità espressi in occasione dell'esame medico-circondariale di chiusura del 7.2.2002." (Doc. 230)

La presente causa è stata sospesa (cfr. consid. 1.8.), al fine di permettere al ricorrente di sottoporsi a test funzionali parametrizzati presso la Clinica __________ di __________.

Il relativo rapporto del 24 marzo 2004 ha il seguente tenore:

" I problemi rilevanti, in relazione all'attività professionale svolta nel passato, sono costituiti da limitazioni del movimento (frozen shoulder) e dolori locali continui alla spalla destra e dolori, meno importanti e discontinui, unilaterali a destra alla cervicale (lungo il trapezio). Talvolta presenza di mal di testa. Non è possibile, duran­te i test, esulare completamente dallo stato psicologico del paziente e dovuto a depressione.

II cliente è stato collaborante e disposto a caricare fino al massimo del suo limite, mostrando anche momen­ti sofferenti nel portare a termine quanto richiesto. In effetti è quasi sempre il dolore il limite che il cliente ha mostrato durante i test, mentre sembra compensare anche oltre necessità i limiti della sua mobilità. Egli risulta costantemente fissato sul suo problema alla spalla destra e fatica ad accettare tutto ciò che può an­cora fare senza dovere per forza utilizzare il suo arto superiore dominante, ossia il destro.

L'affidabilità durante i test, tenendo conto dello stato d'animo del cliente, è relativamente buona, ma vi sono anche segni di incongruenza. Non si nota praticamente una reale ipotrofia muscolare dell'arto superiore destro e, dal punto di vista condizione fisica, solo il polso durante i test sale talvolta più del dovuto, pur ri­manendo entro limiti sopportabili. Nel PACT-test (autovalutazione della capacità fisica) il cliente, sia nel primo che nel secondo giorno si sottovaluta fortemente, segnalando di avere praticamente delle limitazioni in tutte le attività, anche le più semplici. Riteniamo che l'esito di tale test di autovalutazione è molto influenzato dal fatto che il cliente desidera così fortemente dimostrare l'entità del problema alla sua spalla destra, da dimenticare quanto possa comunque fare realmente.

Qui di seguito, non essendo nemmeno nostro compito, non entreremo nel merito del vissuto psicologico del cliente in seguito a depressione, a nostro avviso però ha parzialmente influenzato, senza annullarlo, l'esito del test EFL svolto.

Secondo i risultati scaturiti dal test, la capacità di carico si situa in generale nell'ambito di un'attività da leg­gera a medio a condizione che si tratti di un'attività con posizioni alternate (seduto - in piedi) e senza dovere alzare le braccia, almeno il destro, sopra l'altezza della testa o più sù.

Considerata la lunga storia medica riteniamo che la proposta del dr. __________ di un veloce reinserimento lavo­rativo, con un lavoro a mezza giornata, sarebbe per il cliente a margine una buona soluzione. Sconsigliamo il lavoro durante tutto il giorno in quanto una sollecitazione prolungata durante il giorno crea, almeno a que­sto stadio, dolore e infiammazione.

Le conoscenze ergonomiche del cliente sono relativamente buone e considerato quanto la fisioterapia fosse nel passato basata molto su stretching e muscolazione comprendiamo quanto deciso in merito alla sospen­sione di quest'ultima. A questo stadio, una riabilitazione più basata su trattamenti analgesici e movimenti funzionali senza carico porterebbe a un migliore risultato, sempre che il cliente, dopo tante sedute fatte, abbia ancora fiducia in questa forma terapeutica.

Nella situazione attuale non riteniamo realistico un reinserimento professionale nell'ultima attività svolta." (Doc. XVIBIS)

L'CO1 ha sottoposto il rapporto della Clinica di __________ al Dr. med. __________, spec. FMH in chirurgia generale e infortunistica, della propria __________, il quale, il 22 aprile 2004, ha in particolare osservato:

" (…)

Betrachten wir nun die in der Clinica __________ erhobenen Befunde etwas genauer:

Inspektorisch ist keine Atrophie im Bereiche der rechten Schulter und der rechten oberen Extre­mität vorhanden, was gegen eine so ausgeprägte Funktionseinschränkung und Behinderung spricht, wie sie von den Testern beschrieben wird.

Die von Herrn Dr. __________ festgestellten Druckschmerzhaftigkeiten an der rechten Schulter von Herrn RI1 entsprechen subjektiven Befunden.

Bei den aufgeführten Bewegungsamplituden wird keine Differenzierung zwischen rein glenohume­raler Elevation und Abduktion und globaler d.h. unter Mitnahme der Scapula gemacht. Auch wer­den keine Angaben zu einer passiven Bewegungsprüfung, bei der der Untersucher den Arm des Exploranden im Schultergelenk bewegt, gemacht.

Die in __________ erhobenen Werte von 60° Elevation und Abduktion entsprechen dem Bewe­gungsausmass, das rein thorakoscapular möglich ist, also Bewegungsausschlägen, die auch mit einer Schulterarthrodese oder einer völligen Einsteifung des glenohumeralen Gelenkes möglich sind. Dass dies bei Herrn RI1 nicht der Fall ist, zeigen die Amplituden für die Aussen- und In­nenrotation, die allerdings mit 35° resp. 30° als eingeschränkt demonstriert wurden. Berücksich­tigt man, dass der erfahrene Schulterspezialist PD Dr. __________ ziemlich genau ein Jahr früher (31.03.03) von einem symmetrischen Schultergürtel bei symmetrischem muskulärem Umfang im Bizeps-Brachioradialis-Bereich schrieb und dass bei der Untersuchung die Abwehrhaltung des Pa­tienten derart stark sei, dass eine vernünftige klinische Untersuchung hinsichtlich der Bewe­gungsamplitude der Schulter/der Rotatorenmanschette nicht möglich sei, so ist anzunehmen, dass die von Herrn Dr. __________ berichteten Bewegungsausschläge im rechten Schultergelenk - An­gaben zum Verhalten des Exploranden während der Untersuchung wurden nicht gemacht - dem entsprechen, was Herr RI1 demonstriert hat.

Aufgrund des Arthro-MIRs der rechten Schulter von Herrn RI1, welches Herr Dr. __________ am 11.07.02 durchführen liess, ist bekannt, dass die Supraspinatussehne in ihrem ventralen Anteil etwas unregelmässig und leicht verdünnt ist und eine kleine residuelle Fissur aufweist, dass je­doch die andern Rotatorenmanschettenmuskeln intakt sind, ebenso die lange Bizepssehne und dass alle Muskeln magnetresonanztomographisch damals keine Atrophie aufgewiesen haben. Hinweise für eine adhäsive Kapsulitis werden vom Radiologen nicht beschrieben (die Bilder liegen uns persönlich nicht vor).

In Kenntnis der Vorgeschichte, wie sie aus den RI1-Akten hervorgeht, stimmen wir mit Herrn Dr. __________ und Herrn __________ überein, dass Herrn RI1 allein aufgrund somatischer Unfallfolgen ei­ne leichte bis mittelschwere Arbeit ohne Einsatz der rechten Hand über Kopfhöhe zumutbar ist.

Eine plausible Erklärung, weshalb eine adaptierte Tätigkeit Herrn RI1 nur halbtags möglich und zumutbar sein soll, kann dem ELF-Bericht nicht entnommen werden und ist bei den vielen Inkon­gruenzen und dem Einfluss des psychischen Leidens auf die Testresultate nicht ausgewiesen." (Doc. XXIBIS)

__________, fisioterapista della Clinica __________, il 14 giugno 2004, ha preso posizione in merito alle considerazioni formulate dal Dr. med. __________, indicando:

" (…)

• In primo luogo prendo atto che siamo d'accordo sul fatto che il cliente a margine possa eseguire solo lavori leggeri a medi senza utilizzo del braccio destro sopra l'altezza della testa.

• Per quanto attiene al 50% è vero che tenuto conto dei meri risultati dell'EFL si può giungere alla con­clusione che il Signor RI1 ha una capacità lavorativa nei limiti sopra descritti del 100%. Occorre però a nostro avviso anche tenere conto degli elementi che inducono a prudenza. Tra queste cito la possibilità del riacutizzarsi del dolore e dell'infiammazione, ma anche unicamente la paura del dolore che il cliente dimostra e che sicuramente indurrebbe quest'ultimo a rifiutare un reinserimento profes­sionale piuttosto che ad approvarlo. Sono questi alcuni degli elementi che ci hanno indotto a proporre il 50% di capacità lavorativa

• A quanto sopra, anche se non di nostra competenza, va citato lo stato depressivo del cliente. Perso­nalmente ritengo che il tornare al lavoro farebbe bene al Signor RI1, ma, tenuto conto degli anni di inattività, del parere degli esperti che lo hanno visitato e del rischio di eventuali ricadute attualmente non potevamo proporre di più che un'incapacità lavorativa del 50%.

Quindi per quanto attiene al puro esito funzionale dell'EFL non abbiamo effettivamente sufficienti punti og­gettivi per fissare la capacità lavorativa al 50%, salvo considerare, come abbiamo fatto, tutti gli aspetti colla­terali che rendono il caso complesso. È evidente che in questo senso i medici della CO1, più puristi di noi, avrebbero preferito che avessimo limitato il nostro giudizio unicamente sui risultati scaturiti dal test EFL, ma abbiamo ritenuto corretto optare per la soluzione che ci sembra, ancora oggi, la più realistica." (Doc. N)

2.13. Con il proprio ricorso l'assicurato mette in dubbio la fondatezza delle conclusioni a cui è pervenuto il medico di __________ dell'CO1, sostenendo di non essere in grado di esercitare con un grado di occupazione del 100% un'attività più leggera rispetto alla sua professione originaria di autista di autocarri (cfr. doc. I; consid. 1.4.).

In tale contesto va ricordato che, per costante giurisprudenza, in un procedimento assicurativo sociale l'amministrazione è parte solo dopo l'instaurazione della controversia giudiziale mentre invece nella fase che precede la decisione essa è un organo amministrativo incaricato di attuare il diritto oggettivo (cfr. RAMI 1997 U 281, p. 282; DTF 104 V 209; STFA dell'8 luglio 2003 nella causa B., U 259/02, consid. 2.1.1; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in BJM 1989, p. 30ss.).

Nella DTF 125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV 10, p. 33ss. e RAMI 1999 U 356, p. 572), la nostra Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto valore probante, a condizione che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento (cfr. anche Pratique VSI 2001 p. 108 segg.).

In questo contesto, il TFA ha peraltro precisato che i pareri redatti dai medici dell'INSAI hanno pieno valore probatorio, anche quando essi si sono espressi unicamente in base agli atti, dunque senza visitare personalmente l'assicurato (cfr. STFA del 10 settembre 1998 nella causa R., U 143/98 e STFA del 2 luglio 1996 nella causa A., U 49/95).

Nella medesima pronunzia, il TFA ha stabilito che quando, nell'ambito della procedura amministrativa, una perizia ordinata ad un medico indipendente è eseguita da uno specialista riconosciuto, sulla base di investigazioni approfondite e complete, nonché in piena conoscenza dell'incarto, e che l'esperto perviene a delle conclusioni convincenti, il Tribunale non deve scostarsene se non vi è alcun indizio concreto che consenta di dubitare della loro fondatezza (cfr., pure, STFA del 10 luglio 2003 nella causa C., U 168/02, consid. 3.2.2 e del 19 aprile 2000 nella causa S., U 264/99, consid. 3b).

Per quel che concerne il valore probante di un rapporto medico, determinante è che esso sia completo sui temi sollevati, che sia fondato su esami approfonditi, che tenga conto delle censure sollevate dalla persona esaminata, che sia stato redatto in piena conoscenza dell'anamnesi, che sia chiaro nella presentazione del contesto medico e che le conclusioni dell'esperto siano motivate (cfr. SVR 2002 IV Nr. 21 p. 63; DTF 125 V 352; RAMI 1991 U 133, p. 311 consid. 1, 1996 U 252, p. 191ss.; DTF 122 V 160ss, consid. 1c e riferimenti).

L'elemento rilevante per decidere circa il valore probante, non è né l'origine del mezzo di prova né la sua designazione quale rapporto oppure quale perizia, ma semplicemente il suo contenuto (cfr. DTF 125 V 352 consid. 3a e riferimenti).

2.14. Nella fattispecie in esame, attentamente vagliata la documentazione medica presente all'inserto, il TCA è dell'avviso che il referto del 15 maggio 2003 del Dr. __________ (cfr. doc. 230; consid. 2.12.), che fa riferimento anche al suo precedente rapporto del 7 febbraio 2002 (cfr. doc. 174; consid. 2.12.), possa validamente costituire da base al giudizio che è ora chiamato a rendere.

Le valutazioni del 15 maggio 2003 e del 7 febbraio 2002 del Dr. med. __________, secondo cui l'assicurato è in grado di svolgere al 100% e con pieno rendimento attività leggere alternative (cfr. consid. 2.12.), non contengono, in effetti, contraddizioni e presentano tutti i requisiti posti dalla giurisprudenza affinché possa essere riconosciuto, ad un apprezzamento medico, piena forza probante: in particolare, egli ha espresso la sua valutazione in modo chiaro, motivato e convincente, dopo aver proceduto ad un esame approfondito del caso. In particolare il medico, per vagliare il caso del ricorrente, si è fondato sullo studio del dossier del medesimo, su un esame del paziente e sui referti radiologici, tenendo in considerazione quanto espresso sia dal Dr. med. __________, che dal PD Dr. __________.

Va, d'altronde, rilevato che la valutazione della capacità funzionale effettuata dalla Clinica __________ di __________, su richiesta del ricorrente stesso, giunge sostanzialmente alle medesime conclusioni formulate dal Dr. med. __________.

Nel rapporto di tale Clinica è stato, infatti, indicato che la capacità di carico si situa in generale nell'ambito di un'attività da leggera a medio a condizione che si tratti di un'attività con posizioni alternate (seduto - in piedi) e senza dovere alzare le braccia, almeno il destro, sopra l'altezza della testa o più in su (cfr. doc. XVIBIS; consid. 2.12.).

Inoltre è stato espressamente precisato che, in considerazione dei meri risultati della valutazione della capacità funzionale (EFL), l'assicurato ha un capacità lavorativa nei limiti descritti del 100%. Gli elementi che hanno fatto concludere per il 50% sono, poi, la possibilità del riacutizzarsi del dolore e dell'infiammazione, la paura del dolore che indurrebbe il ricorrente a rifiutare un reinserimento professionale, oltre al suo stato depressivo (cfr. doc. N; consid. 2.12.).

Tuttavia in materia di assicurazione contro gli infortuni, i disturbi risentiti dall'assicurato vengono di principio presi in considerazione soltanto nella misura in cui procedono da un danno alla salute oggettivamente dimostrabile (un'eccezione a questa regola è prevista in materia di trauma d'accelerazione alla colonna cervicale ed in materia di traumi cranio-cerebrali; cfr., in questo senso, U. Meyer-Blaser, op. cit., p. 105s.: “Lässt sich der medizinisch-wissenschaftliche Beweis für das Vorliegen organischer Befunde, ihrer Verantwortlichkeit für die vorhandenen Beschwerden und die Ursächlichkeit der unfallmässigen Einwirkung zum Eintritt des organischen Befundes, nach derzeitigem Wissensstand, in einem konkreten Fall, trotz sorgfältigen Abklärungen, nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit beweisen, enfällt insofern die Leistungspflicht der Unfallversicherer ohne weiteres”).

Inoltre l'abilità lavorativa deve essere apprezzata tenendo conto unicamente dei disturbi alla spalla destra e non di fattori extra-infortunistici (cfr. consid. 2.8., 2.9.).

Pertanto l'influenza della problematica psichica sulla capacità di lavoro del ricorrente è irrilevante.

I rapporti del PD Dr. __________ non contengono elementi atti a scalfire il valore probante delle valutazioni del Dr. med. __________.

Il primario sostituto del reparto chirurgia ortopedica dell'__________, in effetti, già nel mese di settembre 2001, aveva indicato, da un canto, che la ripresa da parte dell'assicurato nella sua professione di autista di camion difficilmente avrebbe potuto avvenire al 100%, dall'altro, che in un'attività adeguata, senza lavori gravosi da effettuare al di sopra della testa dall'inizio del mese di novembre 2001 era esigibile una prestazione lavorativa di almeno il 50% (cfr. doc. 151; consid. 2.12.). Con la precisazione "di almeno il 50%" lo specialista non ha pertanto escluso un aumento del grado dell'abilità lavorativa in attività adeguate. Ciò si giustifica tanto più se si pone mente al fatto che secondo il medico era da attendersi un netto miglioramento (cfr. doc. 151; consid. 2.12.).

In seguito il PD Dr. __________, esprimendosi circa l'abilità lavorativa residua dell'assicurato, ha inoltre considerato unicamente la sua precedente professione di autista di camion, specificando che per il ricorrente, alla luce dei soli postumi somatici, è possibile un'abilità lavorativa del 50% (cfr. doc. 167; consid. 2.12.).

Il medico di __________ dell'Istituto assicuratore convenuto concorda, del resto, con tale conclusione, nel senso che anche a mente del Dr. med. __________ il ricorrente non è più completamente abile nell'attività che svolgeva precedentemente all'infortunio del mese di giugno 1997 (cfr. consid. 2.12.).

Gli impedimenti funzionali presentati dall'assicurato relativamente all'arto superiore destro sono, altresì, quelli che si riscontrano, normalmente, in assicurati che hanno lamentato una rottura della cuffia dei rotatori: in sostanza, si tratta dell'impossibilità di sollevare, rispettivamente, trasportare pesi anche solo relativamente importanti nonché d'ingaggiare l'arto superiore interessato in mansioni da eseguire al di sopra dell'orizzontale (cfr., fra le tante, STCA del 23 novembre 1998 nella causa O., 35.1998.63 e STCA del 29 luglio 1999 nella causa C., 35.1998.117, tutelata dal TFA con pronunzia del 3 gennaio 2000, U 296/99).

A titolo indicativo giova segnalare quando il TFA, rispettivamente questo Tribunale hanno giudicato in fattispecie analoghe, riguardanti assicurati anch'essi con problematiche agli arti superiori.

In una sentenza inedita del 12 novembre 1996 nella causa I., il TFA ha, ad esempio, ritenuto realistica la possibilità di mettere a frutto la restante capacità lavorativa in attività cosiddette sostitutive, trattandosi di un assicurato cinquantacinquenne che - a causa dei postumi infortunistici interessanti, in particolare, la spalla destra - era impedito nel sollevare pesi superiori ai 10 kg lungo tutto l'asse corporeo. La mobilità era ridotta di 2/3, certi movimenti non erano più possibili, come ad esempio, il sollevamento del braccio oltre i 60°, di modo che il braccio destro poteva unicamente servire come aiuto per il braccio adominante.

Il TFA è pervenuto alla medesima conclusione in una sentenza del 7 agosto 2001 nella causa K., U 240/99, parzialmente pubblicata in RAMI 2001 U 439, p. 347ss., concernente un assicurato che, a causa dei disturbi e dei deficit funzionali all'estremità superiore destra, è stato dichiarato in grado di svolgere lavori manuali molto leggeri, che non richiedono l'impiego di forza con la mano destra, nonché il sollevamento di pesi superiori ai 2 kg, e pertanto ritenuto praticamente monco di una mano:

" (…).

Aufgrund der Beschwerden und Funktionsdefizite in der ganzen rechten oberen Extremität ist der Beschwerdeführer faktisch als Einhänder einzustufen, der seine rechte Hand bei der Arbeit - wenn überhaupt - nur noch in ganz untergeordnetem Masse als Hilfshand einsetzen kann. Es kann ihm daher nicht mehr zugemutet werden, bei einer manuellen Arbeit seinen rechten Arm und seine rechte Hand dauernd einzusetzen und damit Gewichte bis zu 2 kg zu heben. Überdies fallen häufigere Schreibarbeiten wegen der dabei auftretenden schmerzhaften Verkrampfungen ausser Betracht. Die im Einspracheentscheid vom 11. April 1996 genannten Verweisungstätigkeiten, u.a. Überwachungsarbeiten an automatischen und halbautomatischen Produktionseinheiten, Qualitätskontrolle, Arbeiten im Auskunftsdienst oder als Portier, können auch bei vorwiegendem Gebrauch der linken Hand ausgeführt werden und sind daher vom (unfall-) medizinischen Standpunkt aus grundsätzlich vollzeitlich zumutbar. Hingegen fällt die Tätigkeit als Transportdisponent ausser Betracht, nachdem der Beschwerdeführer die gemäss Unfallversicherer hiefür erforderliche Umschulung (zweijährige Handelsschulausbildung) nicht erfolgreich beendet hat.

Bei den angeführten noch zumutbaren erwerblichen Tätigkeiten handelt es sich um solche, die auf dem allgemeinen ausgeglichenen Arbeitsmarkt durchaus zu finden sind. Zudem werden in Industrie und Gewerbe Arbeiten, welche physische Kraft erfordern, in zunehmendem Mass durch Maschinen verrichtet, während den körperlich weniger belastenden Bedienungs- und Überwachungsfunktionen eine stetig wachsende Bedeutung zukommt (ZAK 1991 S. 321 Erw. 3b am Ende)"

(STFA succitata, consid. 3b).

In una sentenza del 25 febbraio 2003 nella causa P.-G., U 329/01 e U 330/01, l'Alta Corte ha riconosciuto come reintegrabile nel mondo del lavoro, un'assicurata, vittima di un grave politrauma, che, secondo l'avviso dei medici, poteva ancora esercitare un'attività da svolgere in posizione prevalentemente seduta e non comportante il sollevare, rispettivamente il trasportare pesi anche solo relativamente importanti, così come l'utilizzo dell'arto superiore destro in mansioni da eseguire al di sopra dell'orizzontale:

" (…).

La tesi cantonale, in quanto conforme alla giurisprudenza federale, va senz'altro confermata. In effetti, contrariamente a quanto ritiene l'assicurata, questa Corte ha già ripetutamente statuito in casi con limitazioni funzionali analoghe che esiste un mercato del lavoro sufficiente in cui realizzare la propria capacità lavorativa residua (consid. 2b non pubblicato della sentenza DTF 119 V 347; VSI 1998 pag. 296 consid. 3b; si veda anche sentenza del 4 aprile 2002 in re W., I 401/01, consid. 4c). Si tratta segnatamente del mercato occupazionale aperto a personale femminile non qualificato o semi qualificato (RCC 1989 pag. 331 consid. 4a), in cui vi è una sufficiente offerta di occupazioni, in particolare appunto nell'industria, in cui possono venir eseguite mansioni di sorveglianza e controllo, che non comportano aggravi fisici e con possibilità di cambiare frequentemente posizione (RCC 1980 pag. 482 consid. 2). In tale ambito bisogna pure considerare la ancor giovane età dell'interessata con conseguente presumibile buon potenziale di adattamento ad una nuova professione (cfr. SVR 1995 UV no. 35 pag. 106 consid. 5b; e contrario sentenza già citata del 4 aprile 2002 in re W. consid. 4a-d).

Inoltre se è vero che vanno indicate possibilità di lavoro concrete, all'amministrazione rispettivamente al giudice non vanno poste esigenze esagerate. È infatti sufficiente che gli accertamenti esperiti permettano di fissare in maniera attendibile il grado di invalidità. In proposito va rilevato che questa Corte ha in particolare già ritenuto corretto il rinvio ad attività nel settore industriale e commerciale, composto di lavori leggeri di montaggio, compiti di controllo e sorveglianza (VSI 1998 pag. 296 consid. 3b; si veda nuovamente sentenza del 4 aprile 2002 in re W. consid. 4c).

Certo, non si misconoscono gli sforzi e gli inconvenienti che la messa a profitto della residua capacità lavorativa dell'interessata comporterà. Tuttavia, essi non appaiono sproporzionati né inesigibili, ricordato altresì che per un principio generale del diritto delle assicurazioni sociali l'assicurato ha l'obbligo di intraprendere tutto quanto può da lui essere ragionevolmente preteso per ovviare nel miglior modo possibile alle conseguenze delle sue affezioni invalidanti (DTF 127 V 297 consid. 4b/cc; DTF 113 V 28 consid. 4a e riferimenti; cfr. anche DTF 115 V 52 consid. 3d e 114 V 285 consid. 3)." (STFA succitata, consid. 4.7).

Infine, in una sentenza del 14 aprile 2003 nella causa P., inc. n. 35.2002.88, questa Corte ha giudicato completamente abile in attività leggere dal profilo dell'impegno fisico, comportanti in prevalenza dei compiti di sorveglianza, un assicurato che, a causa di un, citiamo: "importante deficit funzionale e ipotrofia muscolare all'emicinto scapolare destro. Flessione attiva 100°, abduzione 90° solo con il gomito flesso, rotazione interna solo fino all'altezza del trocantere. Ipersensibilità nella regione del deltoide in corrispondenza del territorio di innervazione del nervo ascellare", il medico di fiducia dell'assicuratore aveva ritenuto, citiamo: "… limitato nelle attività lavorative che richiedono l'ingaggio dell'arto superiore destro al di sopra della vita, scostato al tronco, così come nei movimenti di rotazione. Limitato l'uso di utensili, rispettivamente, macchinari vibranti e contundenti. Trasporto di pesi possibile solo con il braccio pendente, sollevamento di pesi solo al massimo fino al di sotto della vita, tenendo l'arto superiore destro accostato al tronco" (cfr. STCA succitata, consid. 2.6.).

Questa Corte osserva infine che se è vero che il mercato del lavoro accessibile agli assicurati esercitanti, prima di divenire invalidi, un’attività manuale è in generale limitato a dei lavori di manodopera o ad altre attività fisiche (cfr. RCC 1989, p. 331 consid. 4a)), è altrettanto vero che nell'industria e nell'artigianato le attività fisicamente pesanti vengono eseguite sempre più spesso tramite macchinari, motivo per cui aumentano le attività di controllo e sorveglianza (cfr. SVR 2002 UV 15, p. 49 consid. 3b; RCC 1991, p. 332 consid. 3b, STFA del 20 aprile 2004 nella causa K., U 871/02, consid. 3).

Anche in questo ambito, vi sono aperte delle opportunità di lavoro per lavoratori ausiliari, così come é il caso per il settore delle prestazioni di servizio.

In simili condizioni il TCA deve concludere che, da un lato, l'assicurato non può più svolgere la sua originaria professione di autista di autocarri, ma, dall'altro, è totalmente abile in attività che presentino le caratteristiche dettate, segnatamente, dal Dr. __________, come peraltro dalla Clinica __________ di __________ (cfr.doc.174; 230; XVIBIS , consid. 2.12.).

2.15. Per quanto concerne il reddito da valido, sulla scorta dei dati che figurano all'incarto (cfr. doc. 233), l'assicurato avrebbe guadagnato, nel 2003 (cfr., a questo proposito, DTF 128 V 174 = RAMI 2002 U 467, p. 511ss.), qualora non fosse rimasto vittima dell'infortunio del giugno 1997, un importo di fr. 58'500.--/anno, così come deciso dall'CO1 nella decisione formale del 24 luglio 2003 e ribadito nella decisione su opposizione del 4 settembre 2003 (cfr. doc. 239; A). Tale importo, del resto, non è stato contestato dall'assicurato.

2.16. Per quanto riguarda invece il reddito da invalido, il TCA osserva quanto segue.

Trattandosi della determinazione del reddito ipotetico da invalido conseguibile da manodopera maschile nel Cantone Ticino in attività leggere e non qualificate, svolte a tempo pieno e con rendimento completo in un mercato del lavoro equilibrato, questo Tribunale, utilizzando dati salariali concreti, ha stabilito, in una sentenza di principio pubblicata in SVR 1996, UV N° 55 p. 183, che il reddito annuo ammonta:

per il 1992 fr. 34'000.--

per il 1993 fr. 34'500.--

per il 1994 fr. 35'000.--

per il 1995 fr. 35'000.--

Lo scrivente TCA ha, poi, escluso cambiamenti nella remunerazione e ritenuto, anche per il 1996, l'importo di fr. 35'000.-- (STCA 27 agosto 1996 in re M.). Simile aumento è, poi, stato escluso anche per il 1997 (STCA 18 marzo 1998 in re O.), per il 1998 (STCA 19 giugno 1998 in re M.) e per il 1999 (cfr. STCA 28 gennaio 2000 in re C.).

Per alcuni anni, questi parametri sono stati approvati dal TFA, in particolare nella sentenza pubblicata in RAMI 1998 U 292 pag. 223 (= SVR 1998 UV N° 6 p. 15s.).

In una sentenza del 27 ottobre 1999 nella causa S., pubblicata in SVR 2000 IV N° 21, il TCA ha riconfermato la propria giurisprudenza, dopo avere constatato che i salari di riferimento sarebbero praticamente identici anche utilizzando i risultati dell'indagine svizzera sulla struttura dei salari dell'ufficio federale di statistica (cfr. DTF 124 V 324 = Pratique VSI 1999 pag. 51 seg.; Pratique VSI 2000 pag. 84-85) riducendoli, se del caso, conformemente a quanto stabilito dall'Alta Corte (cfr. DTF 124 V 323-324 = Pratique VSI 1999 pag. 55-56; Pratique VSI 2000 pag. 85-86).

La giurisprudenza federale relativa alla fissazione del reddito da invalido è stata oggetto di una completa verifica da parte del Tribunale federale delle assicurazioni (cfr., a tale proposito, D. Cattaneo, Novità e tendenze legislative e giurisprudenziali nel campo delle assicurazioni sociali, in RDAT II-2001, p. 593 segg. (p. 602-606)).

In una sentenza del 30 giugno 2000 nella causa B. (I 411/98) - pervenuta al TCA il 24 luglio 2000 - l'Alta Corte si è in particolare così espressa riguardo alle conclusioni del suo esame:

" (…)

3.- b) Contrariamente all'UAI, l'autorità giudiziaria cantonale ha invece proceduto al prescritto confronto dei redditi. Per quel che riguarda, in particolare, il reddito ipotetico d'invalido, essa, facendo capo alla propria giurisprudenza sviluppata in tema di determinazione del salario di riferimento ai fini del calcolo della capacità di guadagno residua, finora più volte confermata dal Tribunale federale delle assicurazioni, ha ritenuto l'importo di fr. 35'100.‑, che corrispondeva nel 1994 alla retribuzione annua media conseguibile sul mercato del lavoro ticinese da operai o impiegati non qualificati con problemi di salute in attività leggere adeguate (SVR 1996 UV no. 55 pag. 186 consid. 2.11). Orbene, la questione dei salari medi fondati su dati statistici, cui pure la predetta prassi giudiziaria ticinese si riferisce, è stata oggetto di una recente sentenza del 9 maggio 2000 del Tribunale federale delle assicurazioni nella causa A. (I 482/99), destinata alla pubblicazione.

4.- In tale sentenza di principio la Corte ha in sostanza stabilito che ai fini della determinazione del reddito da invalido fa stato, in primo luogo, la situazione salariale concreta in cui versa l'assicurato. Qualora i dati economici effettivi difettino per l'inattività di quest'ultimo, possono essere ritenuti, conformemente alla giurisprudenza, i dati forniti dalle statistiche salariali.

La questione di sapere se e in quale misura i salari medi fondati su dati statistici devono essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze personali e della situazione professionale del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente facendo un uso corretto del potere di apprezzamento che le compete. La Corte ha precisato, al riguardo, come una riduzione complessiva massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità che possono influire sul reddito di lavoro.

Questa Corte ha poi ancora rilevato, nella medesima sentenza, che nell'ambito dell'esame della riduzione globale da operare - percentuale che è stimata e deve essere succintamente motivata dall'amministrazione -, il giudice delle assicurazioni sociali non può senza valido motivo sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'amministrazione. (n.d.r., in quella sentenza il TFA ha operato una riduzione del 15% invece del 40% effettuata dai giudici cantonali).

5.- Ora, la prassi della Corte cantonale ticinese, secondo cui il presunto reddito d'invalido realizzabile, su un mercato del lavoro equilibrato, da un lavoratore poco o non qualificato in attività confacenti allo stato di salute è valutato senza particolare riferimento alle circostanze specifiche del caso concreto, ma secondo criteri uniformi, non soddisfa le esigenze poste dalla nuova giurisprudenza precitata.

In queste condizioni, il giudizio di prima istanza e la decisione amministrativa devono essere annullati, nel senso che gli atti sono rinviati all'Ufficio ricorrente perché, stabilito il tasso d'invalidità fondandosi sulla recente giurisprudenza di questa Corte, statuisca di nuovo sul diritto ai provvedimenti professionali in lite."

(STFA succitata).

La nostra Corte federale ha pure emesso numerose sentenze in materia d'assicurazione contro gli infortuni. Si tratta di fattispecie in cui questo TCA aveva proceduto a quantificare il reddito da invalido in applicazione della suesposta prassi, a discapito della valutazione operata dall'INSAI sulla base dei dati risultanti dalla documentazione sui posti di lavoro (DPL).

La prima di queste pronunzie è stata emanata nella causa INSAI c/ L., U 181/98 e reca la data del 22 maggio 2001. Essa è stata successivamente confermata con i seguenti giudizi: STFA 31 maggio 2001 nella causa INSAI c/ M., U 286/98; 31 maggio 2001 nella causa INSAI c/ M., U 275/98; 31 maggio 2001 nella causa INSAI c/ M., U 279/98; 11 giugno 2001 nella causa INSAI c/ M., U 17/99; 11 giugno 2001 nella causa INSAI c/ S., U 285/98; 19 giugno 2001 nella causa INSAI c/ P., U 271/98; 21 giugno 2001 nella causa R. c/ INSAI, U 349/98; 27 giugno 2001 nella causa INSAI c/ B., U 362/98; 28 giugno 2001 nella causa INSAI c/ C.-D. C., U 18/99; 2 luglio 2001 nella causa INSAI c/ F., U 4/99; 9 luglio 2001 nella causa INSAI c/ M., U 142/99; 10 luglio 2001 nella causa UAI c/ C. e INSAI c/ C., I 442/99 + U 256/99; 18 luglio 2001 nella causa G. c/ INSAI e INSAI c/ G., U 154 + 163/99; 19 luglio 2001 nella causa INSAI c/ T., U 190/99; 27 luglio 2001 nella causa INSAI c/ B., U 252/99; 31 luglio 2001 nella causa G., U 311/99; 5 ottobre 2001 nella causa INSAI c/ B., U 165/00; 5 ottobre 2001 nella causa INSAI c/ I., U 91/00; 10 ottobre 2001 nella causa INSAI c/ C., U 217+225/00; 16 ottobre 2001 nella causa M., U 301/00; 13 febbraio 2002 nella causa INSAI c/ L., U 41/00; 19 febbraio 2002 nella causa INSAI c/ C., U 99/00; 19 febbraio 2002 nella causa INSAI c/ C., U 268/00; 5 marzo 2002 nella causa INSAI c/ CE fu M., U 155/00; 15 marzo 2002 nella causa A. c/ INSAI e INSAI c/ A., U 220 + 238/00; 18 marzo 2002 nella causa INSAI c/ K., U 239/00; 18 marzo 2002 nella causa INSAI c/ P.S., U 235/00; 24 aprile 2002 nella causa INSAI c/ R., U 240/00; 30 aprile 2002 nella causa INSAI c/ P., U 241/00; 8 maggio 2002 nella causa C.-F., U 449/00; 23 maggio 2002 nella causa Winterthur Assicurazioni c/ D., U 234/00).

Sostanzialmente, il TFA ha approvato i dati salariali utilizzati dall'INSAI, dopo avere anche verificato, in applicazione della DTF 126 V 75ss., che, nel caso di specie, l'importo ritenuto dall'assicuratore LAINF appariva plausibile alla luce dei dati dedotti dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari edita dall'Ufficio federale di statistica, considerata la possibilità di ridurre il salario statistico fino al limite massimo del 25%:

" (…)

Ai fini di stabilire le ripercussioni economiche dell'impossibilità, per l'assicurato, di svolgere la precedente attività, le istanze inferiori hanno fatto capo ad un paragone dei redditi, come lo prescrive l'art. 18 cpv. 2 LAINF, già citato. Per quel che riguarda, in particolare, il reddito ipotetico da invalido, i primi giudici, in modifica di quanto stabilito nel provvedimento amministrativo impugnato e prevalendosi della propria giurisprudenza sviluppata in tema di determinazione del salario di riferimento per il calcolo della capacità di guadagno residua, hanno ritenuto l'importo di fr. 35'000.--, che corrispondeva negli anni dal 1994 al 1998 alla retribuzione annua media conseguibile sul mercato del lavoro ticinese da operai o impiegati non qualificati con problemi di salute in attività leggere adeguate. Orbene, la questione dei salari medi fondati su dati statistici, cui pure la predetta prassi giudiziaria ticinese si riferisce, è stata oggetto di una recente sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni pubblicata in DTF 126 V 75 segg.

c) In tale sentenza di principio la Corte ha in sostanza stabilito che ai fini della determinazione del reddito da invalido fa stato in primo luogo la situazione professionale e salariale concreta dell'interessato. Qualora difettino indicazioni economiche effettive, possono, conformemente alla giurisprudenza, essere ritenuti i dati forniti dalle statistiche salariali. La questione di sapere se e in quale misura al caso i salari fondati su dati statistici debbano essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze personali e professionali del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente. La Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Il Tribunale federale delle assicurazioni ha poi ancora rilevato, nella medesima sentenza, che, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione.

d) Ora, la prassi della Corte cantonale ticinese, secondo cui il presunto reddito d'invalido realizzabile, su un mercato del lavoro equilibrato, da un lavoratore poco o non qualificato in attività confacenti allo stato di salute è valutato senza particolare riferimento alle specifiche del caso concreto, ma secondo criteri uniformi, non soddisfa manifestamente le esigenze poste dalla nuova giurisprudenza precitata (nello stesso senso: sentenze 19 aprile 2001 in re P., I 226/00, 31 gennaio 2001 in re R., I 10/00 e 30 giugno 2000 in re B, I 411/98). Il giudizio querelato non può quindi essere tutelato.

e) Per determinare il reddito ancora esigibile dall'assicurato, l'istituto ricorrente ha compiuto degli accertamenti presso alcune aziende del Cantone Ticino appurando come in attività leggere, che anche l'interessato sarebbe in grado di esercitare dal profilo sanitario, i dipendenti di tali ditte percepissero un reddito annuo medio pari a fr. 42'030.--. Orbene, il Tribunale federale delle assicurazioni può aderire alla valutazione del guadagno ipotetico di invalido operata dall'INSAI. L'importo stabilito appare plausibile alla luce dei dati statistici sulla struttura dei salari editi dal competente Ufficio federale - dati secondo i quali la retribuzione annua media dei lavoratori di sesso maschile attivi in occupazione semplici e ripetitive nel settore privato ammontava, nel 1997, a fr. 54'245.-- (fr. 4'294.-- : 40 x 41,9 x 12 x 100,5%) - quando si consideri come, ai sensi della giurisprudenza in DTF 126 V 75 sopra indicata, le specifiche circostanze del caso concreto siano suscettibili di comportare una riduzione del salario statistico fino, realizzate tutte le premesse, al limite massimo del 25%.

3.- In tali condizioni, ritenuto che il reddito ipotetico conseguibile senza invalidità (fr. 50'568.-- annui) non è mai stato contestato dalle parti in causa, la decisione amministrativa in lite che riconosce all'opponente il diritto ad una rendita calcolata su un'invalidità del solo 17% merita di essere ristabilita."

(STFA 22 maggio 2001 nella causa L. c/ INSAI, p. 4ss.)

L'Alta Corte nelle sentenze menzionate non aveva comunque risolto la questione di principio a sapere quale deve essere, in materia di assicurazione contro gli infortuni, il rapporto tra i dati dell'Ufficio federale di statistica (ai quali il TFA fa costantemente riferimento nella giurisprudenza pubblicata, cfr. DTF 124 V 323-324 e DTF 126 V 75) e le DPL (cfr. D. Cattaneo, Novità e tendenze …, p. 604-605).

Tale questione è stata invece affrontata in una sentenza del 28 agosto 2003 nella causa C., U 35/00 + U 47/00, pubblicata in DTF 129 V 472ss. (= RAMI 2003 U 494, p. 383ss.), in cui il TFA - dopo avere sottolineato le difficoltà che comporta il volere imporre un ordine di priorità fra dati statistici e DPL, siccome ognuno dei due metodi presenta vantaggi e svantaggi (cfr. DTF 129 V 477, consid. 4.2.1) - ha definito quali sono i presupposti che devono essere soddisfatti affinché il reddito da invalido possa essere validamente determinato sulla base dei salari DPL:

" (…).

Weil die Invaliditätsbemessung aufgrund hypothetischer Vergleichseinkommen und unter Berücksichtigung des in Betracht fallenden (ausgeglichenen) allgemeinen Arbeitsmarktes zu erfolgen hat, müssen die DAP auch im konkreten Einzelfall repräsentativ sein. Es genügt daher nicht, wenn lediglich ein einziger oder einige wenige zumutbare Arbeitsplätze angegeben werden, weil es sich dabei sowohl hinsichtlich der Tätigkeit als auch des bezahlten Lohnes um Sonder- oder Ausnahmefälle handeln kann. Unbeachtlich ist, ob der Arbeitsplatz frei oder besetzt ist, weil die Invaliditätsbemessung auf der Fiktion eines ausgeglichenen Arbeitsmarktes beruht (BGE110 V 276 Erw. 4b; AHI 1998 S. 291 Erw. 3b). Wenn die Vorinstanz eine Mindestzahl von fünf zumutbaren Arbeitsplätzen voraussetzt, so erscheint dies in quantitativer Hinsicht in der Regel als genügend. Im Hinblick auf die geforderte Repräsentativität der DAP-Profile und der daraus abgeleiteten Lohnangaben hat der Unfallversicherer im Sinne einer qualitativen Anforderung jedoch, zusätzlich zur Auflage von mindestens fünf DAP-Blättern, Angaben zu machen über die Gesamtzahl der aufgrund der gegebenen Behinderung in Fragekommenden dokumentierten Arbeitsplätze, über den Höchst- und den Tiefstlohn sowie über den Durchschnittslohn der dem jeweils verwendeten Behinderungsprofil entsprechenden Gruppe. Damit wird auch die Überprüfung des Auswahlermessens hinreichend ermöglicht, und zwar in dem Sinne, dass die Kenntnis der dem verwendeten Behinderungsprofil entsprechenden Gesamtzahl behinderungsbedingt in Frage kommender Arbeitsplätze sowie des Höchst-, Tiefst- und Durchschnittslohnes im Bereich des Suchergebnisses eine zuverlässige Beurteilung der von der SUVA verwendeten DAP-Löhne hinsichtlich ihrer Repräsentativität erlaubt. Das rechtliche Gehör ist dadurch zu wahren, dass die SUVA die für die Invaliditätsbemessung im konkreten Fall herangezogenen DAP-Profile mit den erwähnten zusätzlichen Angaben auflegt und die versicherte Person Gelegenheit hat, sich hiezu zu äussern (vgl. Art. 122 lit. a UVV, gültig gewesen bis 31. Dezember 2000 [AS 2000 2913] und Art. 26 Abs. 1 lit. b VwVG, BGE 115 V 297 ff.). Allfällige Einwendungen der versicherten Person bezüglich des Auswahlermessens und der Repräsentativität der DAP-Blätter im Einzelfall sind grundsätzlich im Einspracheverfahren zu erheben, damit sich die SUVA im Einspracheentscheid damit auseinander setzen kann. Ist die SUVA nicht in der Lage, im Einzelfall den erwähnten Anforderungen zu genügen, kann im Bestreitungsfall nicht auf den DAP-Lohnvergleich abgestellt werden; die SUVA hat diesfalls im Einspracheentscheid die Invalidität aufgrund der LSE-Löhne zu ermitteln. Im Beschwerdeverfahren ist es Sache des angerufenen Gerichts, die Rechtskonformität der DAP-Invaliditätsbemessung zu prüfen, gegebenenfalls die Sache an den Versicherer zurückzuweisen oder an Stelle des DAP-Lohnvergleichs einen Tabellenlohnvergleich gestützt auf die LSE vorzunehmen."

(DTF succitata, consid. 4.2.2)

Al riguardo, cfr. D. Cattaneo, La promozione dell'autonomia del disabile: esempi scelti dalle assicurazioni sociali, in RDAT II-2003, p. 621-623.

2.17. Partendo dalla constatazione che l'applicazione di dati salariali statistici validi per tutta la Svizzera - quali quelli utilizzati dal TFA (cfr., fra le più recenti, STFA del 23 maggio 2002 nella causa D., U 234/00 e del 30 aprile 2002 nella causa P., U 241/00) - si rivela essere discriminante per gli assicurati attivi in Ticino, Cantone in cui i salari sono notoriamente più bassi rispetto alla media nazionale, ritenuto che il reddito da non invalido è quello che verrebbe effettivamente percepito dagli assicurati nel nostro Cantone senza il danno alla salute, questo TCA, in una sentenza del 4 settembre 2000 nella causa R., pubblicata in RDAT I-2001, p. 250ss. e in SVR 2001 IV n. 35 - successivamente confermata in più di un'occasione (cfr., ad esempio, STCA del 17 aprile 2001 nella causa B. e del 22 maggio 2001 nella causa M.) - sentito preliminarmente il parere dell'allora direttore dell’Ufficio federale di statistica, dottor __________, ha così precisato la propria giurisprudenza:

" In data 26 luglio 2000 il Presidente del TCA ha inviato al dottor __________, direttore dell'Ufficio federale di statistica, uno scritto del seguente tenore:

"(…)

Il Tribunale federale delle assicurazioni in una recente, chiara giurisprudenza prescrive di fondarsi, in molti casi, sulle vostre inchieste allorché dobbiamo determinare il reddito da invalido ancora conseguibile da lavoratori non qualificati con problemi di salute, che sono abili al lavoro soltanto in attività leggere adeguate.

Al riguardo vengono in particolare utilizzati i salari fissati nella tabella TA1 (ad esempio fr. 4294.-- nel 1996, cfr. "L'enquête suisse sur la structure des salaires 1996" pag. 17, e per la giurisprudenza, Pratique VSI 2000 pag. 85).

Al fine di applicare la giurisprudenza federale, in modo corretto, nel Cantone Ticino (considerato che l'altro termine di paragone per fissare il grado di invalidità è sostanzialmente il salario conseguito nel nostro Cantone dall'assicurato prima dell'insorgenza del danno alla salute), mi occorre sapere:

• possiamo utilizzare il valore statistico medio (ad es. fr. 4294.-- nel 1996) così come è anche per il Cantone Ticino? Per quale motivo?

• In caso di risposta negativa:

Perché no? Quale coefficiente di riduzione occorre applicare, al salario citato, per adattarlo alla situazione del nostro Cantone?

(…)" (cfr. doc. Vbis)

Il dottor __________ ha così risposto in data 14 agosto 2000:

" (…) Benché il campione dell'indagine svizzera sulla struttura dei salari sia definito per poter disporre di risultati rappresentativi a livello nazionale, è possibile ottenere anche una serie d'indicatori salariali per singole entità regionali, beninteso nel rispetto dei criteri di validità e di qualità statistiche ed evidentemente ad un livello di aggregazione superiore. I valori dell'indagine sulla struttura dei salari del 1996 che Lei cita nella sua lettera possono dunque essere utilizzati legittimamente, dal punto di vista statistico, per il Cantone Ticino.

In allegato Le invio tre tabelle relative ai salari mediani per l'anno 1998 (ultimi risultati disponibili), ripartiti in base al sesso e al livello di qualificazione richiesto dal posto occupato.

I valori specifici per il Cantone Ticino sono i seguenti:

• Nel 1998 (settore pubblico e settore privato), il salario lordo mediano per un uomo esercitante attività semplici e ripetitive (livello 4) era di 3'813.-- franchi al mese (cfr. tabella TA13).

• È ancora possibile precisare che il 50% dei lavoratori dipendenti di questa stessa categoria guadagnava fra 3060 e 4704 franchi. Considerando unicamente il settore privato, il salario mediano (sempre per la stessa categoria di lavoratore dipendente) era di 3'611 franchi (cfr. TA 14).

A titolo di confronto Le invio anche la tabella TA1 relativa ai salari mediani della Svizzera (settore privato), ripartiti stavolta per settore economico (…)" (cfr. doc. Vbis).

Al fine di non discriminare gli assicurati attivi in Ticino, Cantone in cui i salari sono notoriamente più bassi rispetto alla media nazionale, visto che il reddito da non invalido è quello che verrebbe effettivamente percepito dagli assicurati nel nostro Cantone senza il danno alla salute, questo Tribunale ritiene che nell'applicazione dei dati statistici occorre utilizzare la tabella che riflette i salari versati nella nostra regione.

Se si ignorasse questo aspetto, sostenendo per ipotesi che siccome la LAINF è una legge federale occorre riferirsi ad un unico dato salariale statistico valido per tutto il paese (ad esempio fr. 4628.-- nel 1998 per un uomo, cfr. TA1; DTF 124 V 323; Pratique VSI 2000 pag. 85), si finirebbe per utilizzare dati salariali irrealistici ed in definitiva giungere ad un risultato che non garantisce l'uguaglianza di trattamento (cfr. DTF 126 V 36; DTF 126 V 48; STFA del 22 maggio 2000 nella causa I. (I 312/99); DTF 126 I 76).

Del resto, il TFA, nella sua giurisprudenza, ha per lungo tempo giustamente e regolarmente tenuto conto dei salari vigenti nel Cantone in cui opera l'assicurato (cfr. RCC 1989 pag. 485 "du Canton concerné"; sentenza del 26 agosto 1998 nella causa K.W. citata in SVR 1996 UV Nr. 55 pag. 185: "Im Wohnsitz Kanton des Beschwerdegegners (Thurgau)".

Nella sentenza pubblicata in SVR 2000 IV Nr. 21, il TCA ha al riguardo precisato:

" La necessità di adattare i salari medi nazionali alla situazione del Ticino risulta peraltro implicitamente nella risposta del Consiglio di Stato del 28 settembre 1999 ad una interrogazione dell'On. Ricciardi del 14 agosto 1999 «Bassi salari e reddito famigliare» con la quale chiedeva di pubblicare, dati disponibili per documentare la situazione relativa al reddito e alle condizioni sociali della famiglie in Ticino, nonché di presentare i dati aggiornati sui livelli salariali nel nostro Cantone:

«(…)

Su scala federale la statistica ufficiale fornisce diversi dati che permettono di conoscere l'evoluzione e la struttura dei salari in Svizzera.

A livello regionale, le informazioni di cui si dispone sono molto ridotte e riguardano unicamente la struttura dei salari, i cui dati vengono rilevati ogni due anni. Si ricorda al lettore che nel 1994 la statistica è stata sottoposta a profonda revisione, e per quell'anno, eccezionalmente. Il Ticino ha potuto disporre di informazioni supplementari.

Il calcolo dei dati regionali (grandi regioni) si basa tuttavia sullo schema di ponderazione dell'economia svizzera, schema che, come noto, presenta diversità anche importanti rispetto al Ticino.

Non si è certi tuttavia in che misura questo accorgimento provochi delle distorsioni nei dati pubblicati.

Per i prossimi anni è inoltre probabile che l'UST, ritenuta l'importanza della tematica in questione, riesca a mettere a disposizione delle regioni un numero più elevato di informazioni. Per il Ticino si tratterebbe in questo caso di applicare ai dati lo schema di ponderazione della struttura economica cantonale»"

Va pure ricordato che, secondo il TFA, occorre prendere in considerazione il salario, risultante dalla tabella, di un uomo, se si tratta di un assicurato, e di una donna se si tratta di un'assicurata (cfr. Pratique VSI 2000 pag. 84-85):

" Dans ce cas, en raison des inégalités de salaires entre les deux sexes révélées par les statistiques, il faut se référer, pour les femmes, aux salaires des femmes et, pour les hommes, aux salaires des hommes. Il n'est pas question de se baser sur une valeur moyenne entre les salaires des femmes et des hommes. (…)"

(STCA succitata - la sottolineatura è del redattore).

In una sentenza del 5 giugno 2003 nella causa B. (inc. n. 35.2003.6), il TCA ha inoltre sottolineato come il TFA, che ha posto il principio della priorità dei dati statistici nazionali rispetto a quelli regionali - in alcune sue pronunzie ha confermato il reddito da invalido fissato sulla base di valori regionali.

Ad esempio, in una sentenza del 10 agosto 2001 nella causa R., I 474/00 - sentenza che è poi stata ripresa in più di un giudizio federale (cfr., per es., la STFA del 23 maggio 2002 nella causa D., U 234/00, consid. 4c, parzialmente pubblicata in DTF 128 V 174s.) - il TFA ha considerato non censurabile l'applicazione dei dati relativi alla regione "Svizzera orientale" (TA 13), siccome più favorevoli all'assicurata rispetto al dato nazionale (cfr. consid. 3c/aa: "Obwohl das Eidgenössische Versicherungsgericht grundsätzlich die gesamtschweizerischen Werte heranzieht, ist vorliegend auch nicht zu kritisieren, dass der Berechnung zu Gunsten der Beschwerdeführerin die tieferen Werte der Region Ostschweiz (TA 13) zu Grunde gelegt worden sind").

Parimenti, nelle sentenze del 30 novembre 2001 nella causa R., I 226/01 e del 20 novembre 2002 nella causa D., I 764/01, l'Alta Corte ha valutato il reddito da invalido facendo capo al valore afferente al Cantone Ticino, rispettivamente, alla regione lemanica.

In una sentenza del 13 giugno 2003 nella causa M., U 236/01, consid. 4.3.2, il TFA ha ribadito che esso "… non esclude di principio l'applicazione dei valori regionali, desumibili dalle tabelle TA14 (recte: TA13, n.d.r.) - (…) -, segnatamente laddove questi appaiono maggiormente favorevoli per l'assicurato (cfr. sentenza del 10 agosto 2001 in re R., I 474/00, consid. 3c/aa)".

In un'altra sentenza, datata sempre 13 giugno 2003, la nostra Massima Istanza ha ricordato segnatamente che, citiamo: "… le circostanze del caso concreto determinano quale sia la tabella da applicare nel caso esaminato. È pertanto ammissibile ad esempio applicare la tabella TA7, che indica i valori per una determinata attività, se così facendo è possibile determinare in maniera più precisa il reddito da invalido (in proposito si veda anche consid. 4c non pubblicato in DTF 128 V 174). Questa Corte, infine, ha pure ritenuto non criticabile applicare la tabella TA13, che riferisce dei salari in relazione alle grandi regioni (sentenza del 10 agosto 2001 in re R. consid. 3c/aa, I 474/00, del 27 marzo 2000 in re P. consid. 3c, I 218/99, del 28 aprile 1999 in re T. consid. 4c, I 446/98)" (STFA del 13 giugno 2003 nella causa G., I 475/01, consid. 4.4.).

Il TFA ha ancora ribadito i medesimi concetti in una sentenza

del 20 aprile 2004 nella causa K., I 871/02, consid. 6.3. e in una sentenza del 26 agosto 2004 nella causa C., I 355/03, consid. 7.4.

Su questi argomenti, cfr. D. Cattaneo, La promozione dell'autonomia …, in RDAT II-2003, p. 618-621.

Pertanto quanto allegato dall'CO1 nella risposta di causa, relativamente al fatto che il TFA farebbe capo unicamente ai dati statistici federali ad esclusione di quelli regionali (cfr. doc. VII), non corrisponde al vero.

2.18. Per determinare il reddito ancora esigibile dall'assicurato, l'CO1 ha compiuto in sede amministrativa degli accertamenti presso alcune aziende ticinesi. Dai medesimi risulta che nelle attività leggere che l'assicurato sarebbe in grado di esercitare, e meglio trafilatore presso la __________ di __________, controllore presso la __________ SA di __________, operaio presso la __________ di __________, magazziniere presso la __________ di __________ e montatore di cartucce filtranti presso __________ di __________, i dipendenti di tali ditte percepivano in media, nel 2003, un reddito annuo pari a fr. 44'062.-- (cfr. doc. 234).

Alla luce della giurisprudenza di cui alla DTF 129 V 472ss., le cinque DPL prodotte in causa sono numericamente sufficienti.

Nondimeno, con riferimento all'esigenza di rappresentatività della DPL e dei dati salariali ad essa connessi, l'assicuratore infortuni convenuto ha omesso di fornire informazioni sul numero globale dei posti di lavoro che entrano in linea di conto alla luce degli impedimenti presentati dall'assicurato, sul salario massimo e minimo, così come sul salario medio.

Di conseguenza, nel caso di specie, le DPL dell'CO1, a prescindere dalla fondatezza o meno delle obiezioni sollevate in merito dall'assicurato nell'atto ricorsuale (cfr. doc. I; consid. 1.4.), non possono comunque essere utilizzate per determinare il reddito da invalido (cfr. ad esempio, in questo senso, RAMI 2004 pag. 284, STFA del 31 ottobre 2003 nella causa A., U 15/02, consid. 4.2; STFA del 26 febbraio 2004 nella causa Schweizerische Unfallversicherungsanstalt c/ M., U 208/02, consid. 3.1. oltre a numerose altre sentenze pubblicate nel sito internet dell'Alta Corte).

Non è, dunque, necessario esaminare più approfonditamente le censure formulate dal ricorrente in relazione alle DPL.

2.19. In concreto, in ossequio alla più recente giurisprudenza federale, occorre dunque, in assenza di dati salariali concreti, basarsi sui valori statistici e, concretamente, sull'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari 2002 (l'ultima edizione disponibile), edita dall'Ufficio federale di statistica.

Conformemente alla prassi di questa Corte, secondo cui la priorità deve essere attribuita ai valori statistici regionali (rispetto a quelli raccolti a livello nazionale, cfr. consid. 2.17.), tornano applicabili i dati afferenti al Ticino contenuti nella tabella TA13.

Orbene - utilizzando i dati forniti dalla succitata tabella elaborata dall'Ufficio federale di statistica - il ricorrente, svolgendo nel 2002 una professione che presuppone qualifiche inferiori nel settore privato ticinese (a proposito della rilevanza delle condizioni salariali nel settore privato, cfr. RAMI 2001 U 439, p. 347ss. e SVR 2002 UV 15, p. 47ss.), avrebbe potuto realizzare, in media, un salario mensile lordo pari a fr. 4'098.--.

Riportando questo dato su 41.7 ore (cfr. tabella B 9.2, pubblicata in La Vie économique, 8-2004, p. 94), esso ammonta a fr. 4'272.16 mensili oppure a fr. 51'265.92 per l'intero anno (fr. . 4'272.16 x 12, ritenuto che la quota di tredicesima è già compresa, cfr. STFA del 18 febbraio 1999 nella causa B., U 274/98, p. 5 consid. 3a).

Dopo adeguamento all'indice dei salari nominali per il 2003 (cfr. tab. B 10.3, pubblicata in La Vie économique, 9-2004, p. 95) si ottiene, per il 2003, un reddito annuo di fr. 51'983.64.

In ossequio alla giurisprudenza federale, occorre, in seguito, esaminare le circostanze specifiche del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado d'occupazione, cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/bb) e, se del caso, procedere ad una riduzione percentuale del salario statistico medio. La riduzione massima consentita ammonta al 25%, percentuale che consente "… di tener conto delle varie particolarità che possono influire sul reddito del lavoro" (cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).

L'importo ritenuto dall'assicuratore LAINF convenuto a titolo di reddito da invalido, 44'062.-- (cfr. doc. 234; consid. 2.18.), è inferiore di circa il 15% rispetto al dato che è scaturito dall'applicazione della tabella TA13.

Il TCA concorda con tale quantificazione (in questo contesto cfr. DTF 126 V 75 e SVR 2002 IV 19, p. 57ss.).

Del resto, il TFA, in una sentenza del 6 gennaio 2004 nella causa L., U 107/03, ha ammesso una deduzione globale del 10%, trattandosi di un assicurato frontaliere, nato nel 1945, che, a causa del danno infortunistico all'occhio sinistro, era stato giudicato in grado di svolgere a tempo pieno professioni sostitutive non necessitanti di una vista stereoscopica.

La stessa Corte federale, in una sentenza del 19 novembre 2003 nella causa R., U 232/02, ha poi operato una deduzione globale, definita generosa, del 20% nei confronti di un assicurato di nazionalità straniera che, a causa dell'evento traumatico subito al polso destro, era abile al lavoro al 100% con pieno rendimento in un'attività non implicante sforzi con il polso, in particolare movimenti ripetitivi e in rotazione o di forza della mano e del polso destri, né il trasposto di pesi con le due mani.

La nostra Massima Istanza, in una pronunzia del 21 ottobre 2003 nella causa M., U 102/00, ha operato una decurtazione del 15%, trattandosi di un ventinovenne frontaliere che, in ragione del danno infortunistico, presentava degli impedimenti anche nell'esercizio di un'attività adeguata e necessitava di introdurre frequenti pause nell'arco della giornata lavorativa.

In una sentenza del 17 marzo 2003 nella causa A., U 230/01 e U 232/01, pubblicata parzialmente in DTF 129 V 283, il TFA ha ritenuto giustificata una deduzione globale del 15% nel caso di un assicurato nato nel 1961, di nazionalità straniera, che a seguito di un infortunio non ha più potuto esercitare la sua professione di istruttore di fitness, bensì delle attività commerciali e amministrative.

Da parte sua, il TCA, in una sentenza del 4 settembre 2003 nella causa P., inc. n. 35.2003.21, cresciuta in giudicato, ha operato una riduzione del 20% sul reddito da invalido, trattandosi di una ballerina di night-club - di nazionalità straniera e completamente priva di esperienza sul mercato del lavoro svizzero, perlomeno su quello "ordinario" - che presentava una capacità lavorativa limitata al 70% anche in attività confacenti alle sue condizioni di salute.

In conclusione, il grado di invalidità dell'insorgente - determinato confrontando i fr. 44'062.-- (fr. 51'983.64 decurtati del 15%) al reddito che egli avrebbe potuto conseguire se non fosse intervenuto l’infortunio, e cioè fr. 58'500.-- (cfr. consid. 2.15.) - risulta essere del 24.68%, arrotondato al 25% secondo la giurisprudenza di cui alla DTF 130 V 121, consid. 3.2. = SVR 2004 UV Nr. 11 pag. 41 (cfr. anche SVR 2004 UV Nr. 12 pag. 44 in cui il TFA ha stabilito che la giurisprudenza appena menzionata, secondo la quale il risultato aritmeticamente esatto del grado di invalidità va arrotondato per eccesso o per difetto alla prossima cifra espressa in percentuale intera secondo le regole applicabili in matematica, è applicabile immediatamente, nel senso che essa si estende a decisioni contestate che, dal punto di vista temporale, sono state emanate prima della pubblicazione della sentenza in questione).

L'Istituto assicuratore convenuto ha riconosciuto all'assicurato una rendita di invalidità del 25%, per cui il ricorso va respinto.

2.20. Nel ricorso l'assicurato ha indicato di aver inutilmente tentato di ottenere dall'CO1 la copertura dei costi relativi all'accertamento consistente nel test funzionale volto alla valutazione delle sue menomazioni funzionali, a cui si è privatamente sottoposto in seguito, l'11 e 12 marzo 2004, presso la Clinica __________ di __________ (cfr. doc. I; consid. 1.4.).

Al riguardo occorre evidenziare che in ogni caso l'insorgente nel petitum del ricorso non ha preteso nulla in merito.

A titolo abbondanziale va rilevato che nella sentenza pubblicata in RAMI 1994 U 182, p. 47s., il TFA ha stabilito che, se i fatti medici possono essere accertati in modo convincente solo sulla base delle risultanze di un referto prodotto dall’assicurato, è lecito assimilare l’esame ordinato dall’assicurato ad una perizia ordinata dall’assicuratore e, quindi, addossare a quest’ultimo i relativi costi ai sensi dell’art. 57 OAINF.

In una sentenza del 27 agosto 2001 nella causa S., U 17/01, la nostra Corte federale ha condannato l'assicuratore infortuni ad assumere il costo di una perizia medica prodotta dall'assicurato nel quadro della procedura di opposizione, grazie alla quale era stato dimostrato che il tipo di esame esperito dall'assicuratore non consentiva di mettere in rilievo i reali disturbi accusati dall'assicurato e provocati da una importante lesione muscolare, precisando segnatamente che:

" (…) si deve ritenere che l'interessato, per tutelare al meglio i propri diritti (DTF 115 V 63 consid. 5d), era di fatto obbligato a provocare nuove indagini, maggiormente approfondite, che permettessero di documentare e rendere oggettivabili i disturbi da lui realmente percepiti - e fatti effettivamente correlare dal perito giudiziario alla diagnosi da lui riscontrata -, ma di fatto negati dall'amministrazione, che ancora in sede di decisione su opposizione riteneva che "dal lato oggettivo, l'opponente non presenta alcuna lesione posttraumatica di significato clinico" e che la lieve irregolarità del tendine riscontrata non poteva causare alcun disturbo.

Ne consegue pertanto che il rapporto 23 dicembre 1998, nonché il complemento 14 aprile 1999 del dott. X. devono essere ritenuti perlomeno necessari ai fini di un convincente accertamento dei fatti medici ai sensi della citata giurisprudenza (consid. 2). Per gli esiti del presente giudizio non può invece costituire motivo di rilievo il fatto che il perito giudiziario, a posteriori - dopo avere cioè disposto le opportune ricerche -, sia giunto alle medesime conclusioni dell'INSAI in merito alla sopravvenuta stabilizzazione dello stato valetudinario e alla capacità lavorativa dell'assicurato."

(STFA succitata, consid. 4c)

Questa giurisprudenza è stata ripresa, nella sua sostanza, all'art. 45 cpv. 1 LPGA, il quale prevede che, qualora l'assicuratore non abbia ordinato alcun provvedimento, ne assume ugualmente le spese se i provvedimenti erano indispensabili per la valutazione del caso oppure se fanno parte di prestazioni accordate successivamente (cfr. U. Kieser, ATSG-Kommentar, Ed. Schulthess, Zurigo 2003, art. 45 N. 11s., p. 456s.).

Nella concreta evenienza, il TCA rileva che l'CO1 per accertare quali conseguenze l'infortunio del giugno 1997 ha avuto per il ricorrente, oltre a sottoporlo alle visite del medico __________, specialista nell'ambito attinente al danno alla salute subito dall'insorgente, ha predisposto diversi controlli da parte del PD Dr. , primario sostituto del reparto di chirurgia ortopedica dell' di __________, anche successivamente alla prima visita medica di chiusura del 7 febbraio 2002 (cfr. consid. 2.12.).

Va, inoltre, segnalato, che dopo aver assunto il costo di diversi esami diagnostici, l'CO1, il 31 luglio 2002, si è fatto pure carico, a titolo eccezionale, di un'artro-MRI della spalla destra effettuata senza la relativa autorizzazione (cfr. doc. 192, 193, 194).

Il test esperito presso la Clinica __________ l'11-12 marzo 2004 non ha condotto a nuovi risultati. La situazione, a livello dell'esigibilità lavorativa, era infatti già stata chiarita. La valutazione della capacità funzionale ha, del resto, confermato quanto certificato dal medico __________ (cfr. consid. 2.14.).

In questo senso, il relativo costo non potrebbe essere posto a carico dell'CO1.

2.21. Deve essere, infine, esaminato se l'assicurato può essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio, come da lui richiesto (cfr. I; consid. 1.4.).

Come già indicato al consid. 2.2., il 1° gennaio 2003, è entrata in vigore la LPGA. Secondo la dottrina e la giurisprudenza, le disposizioni formali della LPGA (art. 27-62 LPGA), tra cui l’assistenza giudiziaria (art. 61 lett. f LPGA), sono immediatamente applicabili con l’entrata in vigore della nuova legge (cfr. SVR 2004 AHV Nr. 3 consid. 3.2.; SVR 2003 IV Nr. 25 consid. 1.2.; STFA del 23 ottobre 2003 nella causa K., H 73/03; STFA del 23 ottobre 2003 nella causa J., K 55/03; STFA del 20 marzo 2003 nella causa E., I 238/02; U. Kieser, ATSG-Kommentar, Ed. Schulthess, Zurigo 2003, art. 82 N. 8 pag. 820).

Ai sensi dell’art. 61 lett. f LPGA nella procedura giudiziaria cantonale deve essere garantito il diritto di farsi patrocinare.

Se le circostanze lo giustificano, il ricorrente può avere diritto al gratuito patrocinio.

Tale norma di legge rispecchia sostanzialmente il tenore del vecchio art. 108 cpv. 1 lett. f LAINF, rimasto in vigore sino al 31 dicembre 2002 (cfr. STFA del 3 luglio 2003 nella causa X., U 114/03, consid. 2.1.).

L’art. 61 lett. f LPGA mantiene il principio che i presupposti del diritto alla concessione dell’assistenza giudiziaria si esaminano sulla base del diritto federale, mentre la determinazione della relativa indennità spetta al diritto cantonale (cfr. DTF 110 V 362 consid. 1b; Kieser, op. cit., art. 61 N. 86, p. 626).

Le condizioni cumulative per la concessione dell’assistenza giudiziaria rimangono invariate rispetto al vecchio diritto, per cui trova ancora applicazione la giurisprudenza elaborata in riferimento al v.art. 108 cpv. 1 lett. f LAINF (cfr. STFA del 3 luglio 2003 nella causa X., U 114/03, consid. 2.1.).

Tali presupposti sono adempiuti qualora l'assistenza di un avvocato appaia necessaria o comunque indicata, se il richiedente si trova nel bisogno e se le sue conclusioni non sembrano dover avere esito sfavorevole (cfr. Kieser, op. cit., art. 61 N. 88s., cfr., anche, DTF 108 V 269; 103 V 47; 98 V 117; Zbl 94/1993 p. 517; STFA del 23 maggio 2002 nella causa Winterthur Assicurazioni c/ D., U 234/00; STFA del 15 marzo 2002 nella causa A., U 220 + 238/00; STFA del 5 settembre 2001 nella causa C., U 94/01; STFA del 28 giugno 2001 nella causa G., I 11/01; STFA del 7 dicembre 2001 nella causa B., I 194/00; DTF 125 V 202; DTF 121 I 323 consid. 2a, DTF 120 Ia 15 consid. 3a, 181 consid. 3a, DTF 124 I 1, consid. 2a, pag. 2; SVR 1998 UV, Nr. 11, consid. 4b, pag. 31; SVR 1998 IV, Nr. 13, consid. 6b, pag. 47; STCA del 23 marzo 1998, nella causa G.I., 38.97.323; STFA del 18 giugno 1999 nella causa D.V.).

Inoltre va rilevato che dal 30 luglio 2002 è in vigore la legge cantonale sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria (cfr. art. 38 Lag e BU 30/2002 p. 213 segg.), la quale si applica alle domande di assistenza giudiziaria introdotte dopo la sua entrata in vigore .

L'art. 3 della citata legge, alla quale la legge di procedura per i ricorsi al TCA rinvia espressamente (cfr. il nuovo art. 21 cpv. 2 LPTCA in vigore dal 30 luglio 2002), prevede:

" 1L'istituto dell'assistenza giudiziaria garantisce alla persona fisica

indigente la tutela adeguata dei suoi diritti dinanzi alle Autorità giudicanti del Cantone."

2E' ritenuta indigente la persona che non ha la possibilità di provvedere con mezzi propri agli oneri di procedura o alle spese di patrocinio".

Le altre condizioni per l'ammissione all'assistenza giudiziaria enunciate dalla Legge sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria sono così definite negativamente all'art. 14 Lag:

" 1L'assistenza giudiziaria non è concessa:

a) la procedura per la persona richiedente non presenta probabilità di esito favorevole;

b) una persona ragionevole e di condizioni agiate rinuncerebbe alla procedura a causa delle spese che questa comporta.

2L'ammissione al gratuito patrocinio non è concessa se la persona richiedente è in grado di procedere con atti propri, se la designazione di un patrocinatore non è necessaria alla corretta tutela dei suoi interessi o se la causa non presenta difficoltà particolari."

I criteri posti nella legge cantonale sono dunque identici a quelli fissati dalla giurisprudenza federale elaborata interpretando le norme di diritto federale relative alle assicurazioni sociali (cfr. v.art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS), che sono validi anche sotto l'egida della LPGA.

In questo senso la Lag è conforme all'art. 61 lett. f LPGA.

L’istante va considerato indigente quando non è in grado di assumere le spese legate alla difesa dei suoi interessi, senza intaccare il minimo indispensabile al suo mantenimento e a quello della sua famiglia (SVR 1998 UV Nr. 11 consid. 4a; DTF 119 Ia 11ss.; DTF 103 Ia 100). Per determinare se ciò è il caso vanno presi in considerazione i redditi del richiedente e delle persone che hanno un obbligo di mantenimento nei suoi confronti (DTF 115 V 195, il coniuge o i genitori, B. Cocchi, F. Trezzini, Codice di procedura civile ticinese, 2a edizione, Lugano 2000, N. 20 ad art. 155, p. 479). L’obbligo dello Stato di accordare l’assistenza giudiziaria è in effetti sussidiario all'obbligo di mantenimento derivante dal diritto di famiglia (DTF 119 Ia 11ss.). Non entrano invece in linea di conto le risorse finanziarie di parenti cui l’interessato potrebbe far capo a norma dell’art. 328 e 329 CCS (B. Cocchi, F. Trezzini, op. cit., N.20 ad art. 155, p. 479 e giurisprudenza ivi citata).

Non è determinante che l’indigenza sia stata cagionata da colpa propria (Haefliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetz gleich, p. 165).

Il limite per ammettere uno stato di bisogno ai sensi delle disposizioni sull’assistenza giudiziaria è superiore al minimo di esistenza determinato ai fini del diritto esecutivo (SVR 1998 IV Nr. 13 p. 48 consid. 7b, p. 48 consid. 7c). L’indigenza processuale è data ove il richiedente non disponga di più mezzi di quelli necessari per il mantenimento normale e modesto della famiglia (cfr. RAMI 1996 N. U 254 pag. 209 consid. 2; STFA non pubbl. del 2 settembre 1994 nella causa J.P.H., pag. 3).

In una sentenza pubblicata in DTF 124 I 1ss., il TF ha precisato che una richiesta di assistenza giudiziaria non può essere respinta unicamente sostenendo che l’istante non è indigente, in quanto può permettersi i costi e la manutenzione di un’automobile. Secondo l’Alta Corte il richiedente deve piuttosto - indipendentemente dal modo in cui utilizza le sue risorse finanziarie - essere considerato indigente, se in base alla sua situazione finanziaria non è in grado di sopperire al suo minimo esistenziale; in questo calcolo non devono essere naturalmente computate le spese non inerenti al suo fabbisogno esistenziale.

L’attestato municipale sullo stato di indigenza ha per il Giudice soltanto valore indicativo (Cocchi, F. Trezzini, op. cit., N.10 ad art. 156 p. 490).

Nella commisurazione della capacità patrimoniale del richiedente va considerata anche l’eventuale sostanza e non unicamente i redditi conseguiti. Secondo il TFA infatti si tiene conto dell’intera situazione economica della famiglia (STFA non pubbl. del 2 settembre 1994 nella causa J.P.H., pag. 4, consid. 2 e giurisprudenza citata non pubbl.). La sostanza deve tuttavia essere disponibile al momento della litispendenza del processo o per lo meno a partire dal momento in cui è presentata l’istanza e non solo alla fine della procedura (cfr. DTF 119 Ia 12 consid. 5; DTF 118 Ia 369ss).

Generalmente dal punto di vista temporale lo stato di bisogno dell’istante va determinato secondo la situazione esistente al momento della decisione (SVR 1998 UV Nr. 11 consid. 4a). L’assistenza giudiziaria può essere tuttavia concessa anche con effetto retroattivo nella misura in cui i relativi presupposti sono adempiuti (cfr. SVR 2000 UV Nr. 3, cfr. anche STCA 12 marzo 2001 non pubblicata nella causa R.G., inc. 31.1998.50).

Secondo la giurisprudenza del TFA, infine, la decisione di concessione dell’assistenza giudiziaria può essere modificata o revocata. Trattandosi di una decisione processuale (“prozessleitender Entscheid”) non passa infatti in giudicato materiale, ma solo formale. La modifica può avvenire anche con effetto retroattivo (SVR 1998 IV Nr. 13 p. 48 consid. 7b).

2.22. Nel caso di specie dal certificato municipale per l'ammissione all'assistenza giudiziaria e dalla relativa documentazione allegata risulta che l'assicurato è coniugato e ha due figlie, l'una nata nel 1985, l'altra nel 1986.

L'assicurato, oltre a percepire una rendita di invalidità da parte dell'assicuratore LAINF convenuto di fr. 1'042.--mensili, è al beneficio di una rendita AI e di rendite AI completive per la moglie e le figlie, di complessivi fr. 2'655.-- mensili (cfr. doc. XXXIIBIS).

La moglie lavora a ore presso la __________, percependo uno stipendio mensile di circa fr. 1'000.-- e la figlia __________, quale apprendista, guadagna fr. 570.-- al mese (cfr. doc. XXXIIBIS).

Con un reddito mensile di fr. 5'267.-- (fr. 1'042.-- + fr. 2'655.-- + fr. 1'000.-- + fr. 570.--) il ricorrente deve far fronte a diverse spese, fra le quali fr. 2'550.-- (fr. 1'550.-- per i genitori + fr. 500.-- per ciascuna delle figlie) corrispondenti all'importo base mensile. Tale ammontare comprende già le spese di sostentamento, abbigliamento, biancheria, igiene, cultura, salute, oneri domestici, quali elettricità, illuminazione, gas (cfr. Tabella per il calcolo del minimo di esistenza agli effetti del diritto esecutivo del 1° gennaio 2001).

Bisogna poi computare il canone di locazione di fr. 912.-- al mese, i premi dell'assicurazione contro le malattie, che dedotti i sussidi cantonali, sono pari a fr. 243.-- mensili (cfr. doc. XXXIIBIS), per cui si ottiene un onere globale di fr. 3'705.--.

L'eccedenza mensile sarebbe, dunque, di fr. 1'562.-- (fr. 5'267.-- - fr. 3'705.--) da cui vanno però ancora dedotte le imposte pari all'ammontare approssimativo di fr. 200.-- al mese (cfr. doc. XXXIIBIS).

L'insorgente presenta, di conseguenza, un'eccedenza mensile di perlomeno fr. 1'360.-- (fr. 16'320.-- annui), per cui, anche tenendo conto del fatto che il limite per ammettere lo stato di bisogno ai sensi delle disposizioni sull'assistenza giudiziaria è superiore al minimo di esistenza ai sensi del diritto esecutivo (cfr. consid. 2.21.), egli non può essere considerato indigente.

Al riguardo va ricordato che in una sentenza del 16 dicembre 2003 nella causa O., (I 482/03) il TFA ha respinto la richiesta di assistenza giudiziaria in quanto una famiglia composta dei due genitori e di 3 figli disponeva di un'eccedenza mensile di circa fr. 950.--:

" Der Ehemann der Beschwerdeführerin erzielt ein monatliches Einkommen von Fr. 6050.-- und erhält zusätzlich eine monatliche Spesenentschädigung von Fr. 400.--. Für die Ausgaben ist vom Grundbedarf gemäss Richtlinien der Konferenz der Betreibungs - und Konkursbeamtem der Schweiz vom 24. November 2000 in Höhe von Fr. 1550.-- für ein Ehepaar, Fr. 1000.-- für zwei Kinder über zwölf Jahren und Fr. 350.-- für ein Kind zwischen sechs und zwölf Jahren auszugehen (vgl. Jurius, Neue Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums, Jusletter 5. März 2001 mit Hinweis), was gesamthaft Fr. 2900.-- ergibt. Unter Berücksichtigung der Ausgaben für Miete (Fr. 1825.--), Heiz - und Nebenkosten (Fr. 233.90), Krankenkasse (total Fr. 689.30), Versicherungen (Fr. 34.90) und Steuern (ca. Fr. 250.--) ergeben sich monatliche Ausgaben von Fr. 5933.10. Somit resultiert - unter Berücksichtigung der Spesenentschädigung - ein monatlicher Überschuss von etwa Fr. 450.--, wobei der dreizehnte Monatslohn des Ehemannes noch nicht berücksichtigt ist. Die Bedürftigkeit ist deshalb nicht ausgewiesen."

In tali circostanze l'assicurato deve essere ritenuto in grado di far fronte alle spese legali.

Difettando uno dei requisiti cumulativi per concedere l'assistenza giudiziaria, occorre concludere che la relativa istanza dev'essere respinta.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.- Il ricorso è respinto.

2.- L'istanza tendente alla concessione dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio è respinta.

3.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

4.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

terzi implicati

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il segretario

Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti