34.2010.75

Raccomandata

Incarto n. 34.2010.75

BS/sc

Lugano 27 luglio 2011

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Marco Bischof, vicecancelliere

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sulla petizione del 28 dicembre 2010 di

AT 1 rappr. da: RA 1

contro

CV 1 rappr. da: RA 2

in materia di previdenza professionale

ritenuto, in fatto

1.1. AT 1, classe 1958, già attivo quale operaio presso le __________ SA, ha concluso con la CV 1 (in seguito __________ due contratti di previdenza vincolata (Pilastro 3a) sulla base delle seguenti polizze:

polizza n. __________ (assicurazione mista sulla vita previdenza vincolata), valida dal 1° marzo 2005, per un capitale in caso di decesso o in caso di raggiungimento del 65° anno di età di fr. 50'000.--, nonché la liberazione dal pagamento dei premi per incapacità al guadagno in seguito a malattia ed infortunio (doc. F28/doc. 38). In data 17 febbraio 2005 egli ha sottoscritto la proposta assicurativa ed i formulari sul suo stato di salute (doc. F 27/doc. 49). Con effetto dal 1° maggio 2007 la polizza è stata modificata, in particolare per la diminuzione del capitale di decesso a fr. 20'315.--- (doc. F24/doc. 36);
polizza n. __________, valida dal 1° maggio 2007, relativa ad un’ “assicurazione vita legata a fondi con premi periodici della previdenza vincolata” per un capitale di decesso e di vecchiaia di fr. 28'453.--, oltre alla liberazione dal pagamento dei premi per incapacità al guadagno (doc. B/doc. 28). AT 1 ha firmato la proposta assicurativa e compilato i formulari sullo stato di salute il 27 marzo 2007 (doc. G6/doc. 31).

1.2. In data 23 dicembre 2008 AT 1 ha comunicato all’CV 1, ai fini della riscossione delle prestazioni, le incapacità al guadagno (recte: inabilità lavorativa) a seguito di un infortunio sul lavoro (taglio mano sinistra afferrando una scala e contusione della spalla destra e della schiena parte destra contro una paletta) accaduto il 18 luglio 2007 (doc. F 23/doc. 98) e preso a carico della __________

Su richiesta dell’CV 1 (doc. 93), il 7 e 8 gennaio 2009 la __________ ha trasmesso gli atti relativi al succitato infortunio (doc. F5/ doc. 199 e doc. 8 gennaio 2009 doc. F 18/doc. 94).

Appreso dell’esistenza di un infortunio avvenuto il 27 giugno 2003 non dichiarato dall’assicurato, con due distinte lettere datate 23 gennaio 2009 l’assicuratore ha formalmente disdetto le succitate polizze.

In merito alla polizza no. __________ la CV 1 ha evidenziato:

" Sulla base dei dati da lei forniti nella proposta del 17.01.2005, la sua assicurazione è stata stipulata a condizioni normali.

L'art. 4 della Legge federale sul contratto d'assicurazione sancisce che il proponente deve dichiarare per iscritto all'assicuratore, sulla scorta di un questionario, tutti i fatti rilevanti per l'apprezzamento del rischio, in quanto e come gli sono o gli devono essere noti alla conclusione del contratto. Tale obbligo sussiste anche se le risposte vengono scritte da una persona terza anziché dal proponente stesso. Firmando le proposte d'assicurazione, Lei ha dichiarato di aver risposto alle domande secondo scienza e coscienza.

Come evidenziano le fotocopie allegate, nella sua proposta d'assicurazione in merito al suo stato di salute lei ha risposto come segue:

Domanda 16): Soffre o ha mai sofferto di malattie, di disturbi o di affezioni: dell'apparato motorio (quali dolori dorsali o articolari ecc.)?

"no"

Domanda 18): È’ stato sottoposto, negli ultimi 5 anni, a dei trattamenti o a dei controlli medici?

È’ stato in trattamento da psicologi, chiroterapeuti o fisioterapisti?

"no"

In seguito ai nostri documenti medici, siamo venuti a conoscenza che lei soffre già dal vostro incidente datato 27.06.2003 di dolori alla schiena. Per questi problemi lei è stato in cura medico presso l'Ospedale regionale di __________ e presso il dottore __________

Le risposte da lei fornite sulle proposte d'assicurazione non concordano con i referti medici. Dopo aver compiuto un'analisi approfondita, siamo giunti alla conclusione che alle domande delle proposte d'assicurazione non è stata data una risposta veritiera.

A seguito della suddetta violazione dell'obbligo di denuncia e in ottemperanza all'art. 6 della legge federale sul contratto d'assicurazione, siamo obbligati a recedere dal contratto.

Oggi lei soffre anche di dolori di schiena (incidente datata 18.07.2007. Il rapporto causale ê così indubbiamente confermato." (doc. C/doc. 35)

Analogamente al succitato scritto, in merito alle motivazioni relative alla disdetta della polizza no. __________, l’CV 1 ha evidenziato:

" (…)

Come evidenziano le fotocopie allegate, nella sua proposta d'assicurazione in merito al suo stato di salute lei ha risposto come segue:

Domanda 6): Soffre o ha mai sofferto di malattie, disturbi o affezioni: dell'apparato locomotore (ossa, articolazioni, colonna vertebrale, dischi intervertebrali, muscoli, legamenti, tendini), quali dolori di schiena, cervicali ed alle spalle, artrosi, reumatismi o altro?

"no"

Domanda 18): È’ stato/a, negli ultimi 5 anni o deve sottoporsi a trattamenti o controlli medici per infortunio, disturbi o affezioni dovuti a malattie sin qui non citate?

"no"

In seguito ai nostri documenti medici, siamo venuti a conoscenza che lei soffre già dal vostro incidente datato 27.06.2003 di dolori di schiena. Per questi problemi lei è stato in cura medico presso l'ospedale regionale di __________ e presso il dottore __________.

Con scritti 21 luglio 2009 l’assicuratore, facendo riferimento alla disdetta dei succitati contratti, ha comunicato a AT 1 il valore di riscatto delle due polizze (doc. F3/doc. 33 e G1/doc. 17).

A seguito degli interventi dell’allora e dell’attuale patrocinatore dell’assicurato, che contestavano la presenza di un caso di reticenza (doc. 14 e 16), con scritti 17 dicembre 2009 e 16 aprile 2010 l’CV 1 ha ribadito le disdette delle polizze (doc. 11 e 19).

1.3. Con la presente petizione AT 1, rappresentato dall’avv. RA 1, ha chiesto l’annullamento delle disdette delle polizze __________ e __________ con obbligo da parte dell’CV 1 di ripristinarle.

Contestando un caso di reticenza, egli ha concluso:

" (…)

Alla luce delle considerazioni che precedono e dei criteri giurisprudenziali evocati appare evidente che la circostanza che AT 1 non abbia menzionato l'infortunio del 27.06.2003 non costituisce reticenza, poiché si trattava di un incidente oggettivamente banale e che il proponente ha effettivamente considerato tale in quanto aveva lasciato intatta la sua capacità lavorativa di guadagno. Né va dimenticato che le due domande "sub iudice" sono comprese in un questionario che contempla tali e tante ipotesi da rendere di fatto pressoché inevitabili delle risposte inesatte o imprecise, anche per semplice dimenticanza o una mancata dovuta e completa consulenza da parte dell'assicuratore: e quando al risposta sbagliata si riferisce ad una mancata segnalazione di un evento banale, neppure lontanamente paragonabile alle gravi affezioni e malattie e stati patologici elencati altrove nel questionario, e che non ha lasciato conseguenze (quanto meno apparentemente e in quanto tali percepibili dal proponente che ha legittimamente considerato quell'evento del 2003 un evento banale nel corso di una normale attività lavorativa, non è data reticenza ai sensi dell'art. 6 (sia nella vecchia che nella nuova formulazione) in relazione con l'art. 4 LCA. Invocando la reticenza per recedere dal contratto la convenuta CV 1 abusa di fatto dei suoi diritti, speculando sugli spiragli che la formulazione del questionario sottoposto al proponente le lasciava aperti, anche su aspetti di nessuna rilevanza quanto alla determinazione della volontà di stipulare un contratto (poi divenuti due) di previdenza vincolata. (…)" (Doc. I)

L’attore solleva inoltre la tardività della dichiarazione di recesso/disdetta del 23 gennaio 2009.

Dei singoli motivi verrà detto, per quanto occorre, nel prosieguo.

1.4. Con la risposta di causa l’CV 1, per il tramite dell’avv. RA 2, ha chiesto la reiezione della petizione, ribadendo come l’omessa notifica dell’infortunio del 27 giugno 2003 e il fatto di non aver dichiarato i dolori alla schiena costituiscono delle reticenze giustificanti le disdette delle due polizze.

1.5. Le parti hanno notificato i mezzi di prova da assumere (VI e XI).

1.6. Il TCA ha quindi richiamato dall’CV 1 i fascicoli completi relativi alle due polizze in questione (VII), dalla __________ gli atti concernenti l’infortunio del 2007 (VIII), dall’Ospedale __________ la cartella clinica del dr. __________ (XII) e da quest’ultimo anche la documentazione relativa all’evento del 27 giugno 2003 (XVIII), dandone avviso alle parti con assegnazione di un termine per presentare una presa di posizione (XV e XX).

Su richiesta della Corte, le parti hanno prodotto le osservazioni in merito alla succitata documentazione (XVIII, XXI, XXII). In particolare, con scritto 31 marzo 2011 l’assicurazione convenuta, rilevando che dalla consultazione degli atti trasmessi è venuta a conoscenza di un altro infortunio, occorso il 18 novembre 2001, mai notificato dall’attore, ha chiesto l’audizione del dr. __________ ed richiamo dalla __________ degli atti relativi all’evento del 2001 (XXII).

Il 1° aprile 2011 il TCA ha richiamato dalla __________ gli atti concernenti l’infortunio del 18 novembre 2001 (XXIII). Gli atti sono stati trasmessi alle parti per osservazioni (XXV).

In data 22 aprile 2011 l’CV 1 ha informato di aver in data 14 aprile 2011 nuovamente disdetto le due polizze per reticenza non avendo l’attore notificato l’infortunio del 2001 (XXVI).

Con scritti 11 maggio 2011 AT 1 ha preso posizione in merito alla documentazione medica acquisita, come pure sulla nuova disdetta (XXVII e XXVIII).

Le parti hanno in seguito introdotto ulteriori osservazioni (XXXI e XXXII, XXV).

considerato in ordine

2.1. In lite è la rescissione da parte di CV 1 delle polizze no. __________ e __________ a causa di reticenza.

Incontestato è il fatto che si tratti di forme di previdenza vincolata (pilastro 3A) di cui all’art. 1 dell’Ordinanza sulla legittimazione alle deduzioni fiscali per i contributi a forme di previdenza riconosciute (OPP3) in relazione all’art. 82 cpv. 2 LPP.

Infatti, nelle polizze è fatto riferimento alla possibile deduzione fiscale dei premi pagati. Esclusa è anche la concessione del prestito sulle polizze, così come la costituzione in pegno o la cessione delle stesse.

Giusta l'art. 73 cpv. 1 LPP ogni Cantone designa un tribunale che, in ultima istanza cantonale, decide sulle controversie tra istituti di previdenza, datori di lavoro e aventi diritto. Competente nel Canton Ticino è il Tribunale cantonale delle assicurazioni quale istanza unica (art. 8 LALPP). Con riferimento alla competenza territoriale, secondo l’art. 73 cpv. 3 LPP il foro è nella sede o nel domicilio svizzeri del convenuto o nel luogo dell’azienda presso la quale l’assicurato fu assunto.

Il TF ha tuttavia ammesso per le contestazioni in materia di previdenza vincolata il foro alternativo del domicilio del proponente (STF 9C_944/2008 del 30 marzo 2009 consid. 5.4; Schneider/Geiser/Gächter, Commentaire LPP et LFLP, 2010, art. 73, n. 98, in particolare nota a pie pagina n. 199, p. 1209).

Dal 1° gennaio 2005 (1a revisione della LPP), a seguito dell’estensione della competenza del Tribunale di ultima istanza cantonale a controversie previdenziali con istituti (segnatamente fondazioni bancarie o istituti d’assicurazione) che garantiscono il mantenimento della previdenza ai sensi degli artt. 4 cpv. 1 e 26 cpv. 1 LFLP (art. 73 cpv. 1 lett. a LPP) e a controversie con istituti (segnatamente quelli che offrono forme di previdenza riconosciute ai sensi dell’OPP3), risultanti dall’applicazione dell’art. 82 cpv. 2 LPP (art. 73 cpv. 1 lett. b LPP), la competenza dei tribunali ex art. 73 LPP è riconosciuta anche per le liti concernenti la previdenza vincolata (pilastro 3A) (cfr. Messaggio concernente la 1a revisione della LPP del 1° marzo 2000, BBl 2000, p. 2386 seg; STF 9C_1092/2009 del 29 aprile 2011 consid. 2; cfr. anche Stauffer, Berufliche Vorsorge, Zurigo 2005, n. 1655).

Essendo l’attore domiciliato nel Cantone Ticino e trattandosi in casu di una controversia in ambito di previdenza professionale vincolata (pilastro 3A) è data la competenza territoriale e materiale del TCA.

2.2. Riguardo alla ricevibilità della presente petizione va preliminarmente rilevato che, secondo dottrina e giurisprudenza, l'art. 73 cpv. 1 LPP consente di proporre un'azione di accertamento (fra le tante: RDAT I-1994 p. 198, DTF 119 V 13, DTF 118 V 102, DTF 117 V 320).

Conformemente alle condizioni alle quali la legge e la giurisprudenza sottopongono la ricevibilità di un'azione di accertamento in materia amministrativa, tale azione è tuttavia proponibile solo se l’istante si avvale di un interesse degno di protezione alla constatazione immediata di un rapporto giuridico litigioso (DTF 128 V 48 consid. 3a con riferimenti). Un interesse di fatto è sufficiente, purché si tratti di un interesse attuale e immediato (DTF 117 V 320, DTF 115 V 373, DTF 114 V 202-203). L'esistenza di un interesse degno di protezione è ammesso quando l'assicurato sarebbe incline, in ragione della sua ignoranza quanto all'esistenza, all'inesistenza o all'estensione di un diritto o di un obbligo di diritto pubblico, a prendere delle disposizioni o, al contrario, a rinunciarvi, con il rischio di subire un pregiudizio da questo fatto (DTF 118 V 102, SZS 1992 p. 234). L'interesse degno di protezione fa comunque difetto quando è Il diritto di ottenere una decisione di accertamento è sussidiaria a quella condannatoria (DTF 120 V 302 consid. 3a con riferimenti).

Nel caso in esame, l’attore ha sicuramente un interesse degno di protezione nell’accertamento della validità delle due polizze in discussione. Da questa vertenza dipende se egli potrà continuare ad accumulare, mediante il versamento del contributo annuo, il capitale che verrà versato a lui stesso nel raggiungimento del 65° anno di età oppure, in caso di decesso, ai suoi beneficiari, come pure se potrà essere esonerato in caso di incapacità lavorativa dal pagamento del rispettivo premio.

Nel merito

2.3. Nella fattispecie concreta tra le parti sono stati sottoscritti due contratti di assicurazione di previdenza professionale vincolata.

A differenza di quanto previsto per la previdenza professionale obbligatoria, nel cui ambito non è possibile introdurre delle riserve sulla copertura dei rischi morte e invalidità (RCC 1986 p. 525; Stauffer, Rechtssprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1996 p. 26; DTF 115 V 215 e 223 consid. 6), nella previdenza più estesa (sovra o preobbligatoria) così come, per analogia, nel 3. pilastro vincolato, gli istituti di previdenza o assicurativi, oltre ad avere la facoltà di assicurare la capacità residua di guadagno delle persone invalide, possono introdurre delle riserve (SZS 2000 p. 62-63; SZS 1998 p. 308; STFA del 14 maggio 1997 in re G p. 6 consid. 3 pubbl. in SZS 1998 p. 372; DTF 119 V 283ss.; DTF 116 V 218; RDAT I- 1993 p. 235 consid. 3°).

In questo ambito, quindi, i fondi di previdenza, rispettivamente le assicurazioni, possono far dipendere dallo stato di salute dell’assicurato la sua adesione all’assicurazione (SZS 2000 p. 62; STFA del 14 maggio 1997 in re G p. 6 consid. 3 pubbl. in SZS 1998 p. 372; vedi pure consid. 2.12 in fine). A tale scopo e per potere apprezzare adeguatamente il rischio, gli istituti di previdenza sono in linea di massima legittimati a formulare domande ben precise sullo stato di salute del proponente alle quali quest'ultimo è tenuto a rispondere in maniera veritiera. Se ciò non avviene, l'assicurato incorre in una falsa dichiarazione e deve, se del caso, sopportare le conseguenze della reticenza. In assenza di specifiche disposizioni statutarie o regolamentari, nell'ambito della previdenza più estesa la reticenza e le sue conseguenze si determinano per analogia secondo le regole degli art. 4 segg. LCA (STF 9C_80/2010 del 6 ottobre 2010 consid. 3.1, pubblicata in SVR 2011 BVG nr. 19, con riferimento a DTF 130 V 9 consid. 2.1 p. 11).

2.4.

2.4.1. L’art. 4 LCA dispone:

" 1 Il proponente deve dichiarare per iscritto all'assicuratore, sulla scorta di un questionario o in risposta ad altre domande scritte, tutti i fatti rilevanti per l'apprezzamento del rischio, in quanto e come gli sono o gli devono essere noti alla conclusione del contratto.

2 Sono rilevanti i fatti che possono influire sulla determinazione dell'assicuratore a conchiudere il contratto o a conchiuderlo alle condizioni convenute.

3 Si presumono rilevanti i fatti in merito ai quali l'assicuratore abbia formulato per iscritto delle questioni precise, non equivoche."

Il mancato rispetto di questa norma, vale a dire dell’obbligo di notifica, comporta, o può comportare a determinate condizioni, una reticenza.

Infatti, giusta l'art. 6 LCA, nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2005, stabilisce

" Se alla conclusione del contratto chi era tenuto a fare la dichiarazione ha dichiarato inesattamente o sottaciuto un fatto rilevante, che conosceva o doveva conoscere, l'assicuratore non è vincolato al contratto purché ne sia receduto entro quattro settimane da quando ebbe cognizione."

Questa disposizione consente all'assicuratore, in caso di reticenza, di rescindere il contratto con effetto retroattivo e di rifiutare le sue prestazioni (in casu: solo per la parte sovraobbligatoria) per un danno già realizzatosi, anche se questo non è correlato con il fatto all'origine della reticenza (DTF 136 III 335 consid. 2.2 con riferimenti; cfr. pure citata STF /2010 del 6 ottobre 2010 consid. 5.2). Essendo stata questa regola sovente stata giudicata troppo severa, il legislatore ha deciso di modificarla sancendo un diritto di recesso senza effetto retroattivo e consentendo all'assicuratore di liberarsi dall'obbligo di fornire la sua prestazione soltanto a condizione che esista un nesso causale tra il fatto taciuto o dichiarato in modo inesatto e il danno intervenuto in seguito. Di conseguenza, l'obbligo dell'assicuratore di fornire la prestazione rimane intatto se la reticenza non ha influito sull'insorgenza del sinistro o sull'estensione della prestazione da fornire. Negli altri casi tale obbligo viene meno e l'assicuratore ha diritto al rimborso delle prestazioni già effettuate (Messaggio del 9 maggio 2003 concernente una legge sulla sorveglianza delle imprese di assicurazione e la modifica della legge federale sul contratto d'assicurazione, FF 2003 3249; cfr. DTF 136 III 335 consid. 2.2; cfr. pure citata SVR 2011 BVG nr. 19 consid. 5.2.).

Il nuovo art. 6 LCA, entrato in vigore il 1° gennaio 2006, ha il seguente tenore:

" 1 Se alla conclusione del contratto chi era tenuto a fare la dichiarazione ha dichiarato inesattamente o taciuto un fatto rilevante che conosceva o doveva conoscere e a proposito del quale era stato interpellato per scritto, l’assicuratore ha il diritto di recedere dal contratto, in forma scritta. Il recesso ha effetto dal momento in cui perviene allo stipulante.

2 Il diritto di recesso si estingue quattro settimane dopo che l’assicuratore è venuto a conoscenza della reticenza.

3 Quando il contratto è sciolto per recesso in virtù del capoverso 1, l’obbligo dell’assicuratore di fornire la sua prestazione si estingue anche per i danni già intervenuti, se il fatto che è stato oggetto della reticenza ha influito sull’insorgere o la portata del danno. Se ha già fornito prestazioni per un siffatto sinistro, l’assicuratore ha diritto a restituzione.

4 In caso di recesso da un contratto d’assicurazione sulla vita, riscattabile secondo la presente legge (art. 90 cpv. 2), l’assicuratore fornisce la prestazione prevista in caso di riscatto.

Per quel che concerne il diritto applicabile, conformemente la giurisprudenza federale, fa stato il momento in cui il contratto d’assicurazione è stato stipulato (DTF 136 III 334 consid. 2.2. con riferimenti; cfr. SVR 2011 nr. 19 consid. 5.1). Il TF ha poi precisato che se anche la precedente versione dell'art. 6 LCA è stata duramente criticata in dottrina ed è stata modificata dal legislatore, non costituisce per contro valido motivo per negarne l'applicazione. In effetti, come nel diritto civile, anche nel presente ambito non ci si può prevalere del principio della lex mitior altrimenti valido nel diritto penale (art. 2 cpv. 2 CP). Di conseguenza, una norma va di massima applicata a una fattispecie realizzatasi sotto l'imperio del previgente ordinamento anche se una regolamentazione entrata in vigore successivamente dovesse avere apportato dei vantaggi a favore di una parte, ma a scapito dell'altra (SVR 2011 nr. 19 consid. 5.1 con rifermenti; cfr. anche DTF 136 III 336 consid. 2.2).

In concreto, si deve analizzare la fattispecie sotto l'egida dell'art. 6 LCA nel vecchio tenore antecedente al 1° gennaio 2006, per quel che concerne la polizza n. ___________ valida dal 1° marzo e stipulata sulla base della proposta assicurativa del 17 febbraio 2005. Il nuovo diritto è invece applicabile alla polizza n. _____________ valida dal 1° maggio 2007, la cui proposta di assicurazione ed il formulario sullo stato di salute sono stati sottoscritti dal proponente il 27 marzo 2007.

Va infine rilevato che l’art. 4 LCA è una norma di diritto dispositivo (artt. 97 e 98 LCA), mentre l'art. 6 LCA è una norma semi imperativa, alla quale non è possibile derogare in sfavore dell'assicurato (art. 98 LCA).

2.4.2. Secondo costante giurisprudenza, confermata ancora il 26 settembre 2008 dal Tribunale federale (STF 4D_80/2008, consid. 2.1.2), per potere giudicare se il proponente è incorso in una reticenza, non sono da considerare né dei criteri puramente soggettivi né dei criteri puramente oggettivi. La legge non si accontenta infatti che il proponente si limiti a comunicare all'assicuratore i fatti rilevanti per l'apprezzamento del rischio di cui è effettivamente a conoscenza, ma gli impone pure di dichiarare quei fatti importanti che gli devono essere noti, indipendentemente dalla sua conoscenza effettiva del fatto concreto, ritenuto che nell'applicazione di questo secondo criterio si deve tenere conto delle cosiddette circostanze particolari del caso (DTF 118 II 333 consid. 2b, 116 II 338 consid. 1c, 96 II 204). Ciò significa, ad esempio, che occorre prendere in considerazione la situazione personale dell'assicurato, con particolare riferimento al suo grado di intelligenza e di formazione, nonché alla sua esperienza (DTF 118 II 333 consid. 2b, 109 II 60 consid. 2b) e della situazione del proponente, ritenuto comunque che il grado di diligenza nell'adempimento dell'obbligo d'informazione va anche esaminato e giudicato sotto il profilo della buona fede, pure applicabile in campo assicurativo (Nef, Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basilea 2001, n. 26 ad art. 4 e riferimenti). In altri termini, ciò che conta non è l'esattezza oggettiva, ma la correttezza soggettiva della dichiarazione che il proponente è in grado di rendere ritenuta la sua situazione personale (Nef, op. cit., n. 27 ad art. 4 LCA).

Secondo costante giurisprudenza (STF 4A_45/2008 del 23 aprile 2008, consid. 4.1.2; DTF 134 III 511, consid. 3.3.2), i fatti intesi dall'art. 4 LCA sono tutti gli elementi che devono essere presi in considerazione per l'apprezzamento del rischio e che possono aiutare l'assicuratore riguardo all'estensione del rischio da coprire, ossia tutte le circostanze che permettono di concludere all'esistenza di fattori di rischio (DTF 118 II 333 consid. 2a p. 336). Si tratta dunque dell'insieme dei fatti che sono di natura ad influenzare, nel caso particolare, il sopraggiungere, l'intensità e l'importanza del rischio, quindi non soltanto i fatti che fanno nascere il rischio, ma anche tutti quelli che permettono di dedurre retrospettivamente l'esistenza di un rischio (Nef, op. cit., n. 12 ad art. 4 LCA).

Non importa se tali fatti sono o no in rapporto di causalità con il danno (DTF 92 II 342; si osservi che la nuova normativa in vigore dal 1. gennaio 2006 mantiene invece il diritto alla rescissione del contratto e la liberazione dall’obbligo di prestazioni soltanto alla condizione che esista un nesso causale tra il fatto taciuto o dichiarato in modo inesatto e il sinistro intervenuto in seguito; cfr. sopra consid. 2.4.1).

Secondo la giurisprudenza, è decisivo determinare se ed in quale misura il proponente poteva dare in buona fede una risposta inesatta all'assicuratore tenuto conto delle circostanze concrete e secondo la conoscenza personale che aveva della situazione e, nel caso concreto, tenuto conto ancora delle indicazioni che gli avevano dato delle persone qualificate. Il proponente deve domandarsi seriamente se esiste un fatto che rientra nelle domande dell'assicuratore; egli adempie al suo obbligo se dichiara, oltre ai fatti che conosce senza pensarci, quelli che non possono sfuggirgli se riflette accuratamente ai quesiti postigli (DTF 118 II 333 consid. 2b; Nef, op. cit., n. 26 ad art. 4 LCA). Colui che sottace delle affezioni sporadiche che poteva ragionevolmente in buona fede considerare come senza importanza per la valutazione del rischio, senza doverle considerare come una ricaduta o come dei sintomi di una malattia imminente acuta, non viola il suo dovere d'informazione (DTF 116 II 338 consid. 1b).

L'Alta Corte (citata STF 4D_80/2008, consid. 2.1.3; DTF 134 III 511, consid. 3.3.4) ha stabilito che l'art. 4 cpv. 3 LCA istituisce la presunzione che i fatti a proposito dei quali l'assicuratore ha posto per iscritto delle domande precise, non equivoche, sono dei fatti importanti per l'apprezzamento del rischio ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 e 2 LCA, ossia dei fatti idonei ad influire sulla decisione dell'assicuratore di concludere il contratto o di concluderlo alle condizioni concordate. Questa presunzione tende a facilitare la prova dell'importanza di un fatto per la conclusione del contratto alle condizioni previste, rovesciando l'onere della prova (DTF 118 II 333 consid. 2a e riferimenti). Rimane comunque possibile, per il proponente, provare che l'assicuratore avrebbe concluso il contratto alle condizioni concordate anche se fosse stato a conoscenza del fatto che il proponente ha omesso di dichiarare o ha dichiarato in modo inesatto (DTF 92 II 342 consid. 5; Nef, op. cit., n. 56 ad art. 4 LCA).

Il proponente deve indicare i fatti che conosce o che dovrebbe conoscere (TF in RUA VI n. 51). Egli deve menzionare i fatti importanti per l'apprezzamento del rischio, ma non tutti quelli che sono oggettivamente conosciuti al momento della conclusione del contratto. Non è infatti tenuto a dichiarare i fatti in merito ai quali non è stata posta nessuna domanda scritta (DTF 45 II 218) e nemmeno a fare delle dichiarazioni spontanee (DTF 116 V 218). Il proponente ha l'obbligo di rispondere soltanto alle domande che l'assicuratore ha formulato correttamente. Inoltre, egli non solo deve dichiarare i fatti che gli vengono in mente senza riflettere, ma anche quelli che non possono sfuggirgli se riflettesse seriamente alle domande dell'assicuratore (DTF 116 V 218; DTF 109 II 60).

Se l'assicurato non ha risposto ad una domanda, l'assicuratore non potrà prevalersi di questo fatto per rescindere il contratto, a meno che dal contesto particolare (altre risposte del proponente) la domanda lasciata in bianco possa essere ritenuta evasa in un determinato senso e che questa risposta costituisca una reticenza su un fatto importante (Carron, op. cit, p. 13 n. 37; DTF 110 II 499). Se delle circostanze importanti non hanno fatto oggetto di domande, in generale non se ne potrà dedurre una reticenza.

Per contro, non c’è un errore del proponente quando egli attribuisce in buona fede a un termine il senso che assume correntemente, senza preoccuparsi del suo significato tecnico (DTF 116 II 338, DTF 96 II 204; cfr. anche sentenza della II CCA del 13 luglio 2006, inc. n. 12.2005.148).

Il proponente deve agire conformemente alle regole della buona fede, rispondendo alle domande poste (RUA VIII n. 41). Occorre quindi determinare in che misura il proponente poteva, in buona fede, dare una risposta negativa ad una domanda sottopostagli dall'assicuratore, secondo la conoscenza che egli aveva della situazione (DTF 96 II 204, JdT 1972 I 34).

Il proponente può far capo alla sua ignoranza su un fatto non dichiarato solo se questa ignoranza non è dovuta ad una grave negligenza da parte sua (TF in RUA VI n. 51). La non attenzione o la negligenza del proponente danno luogo all'invocazione della reticenza da parte dell'assicuratore (sentenza ticinese pubblicata in RUA VII n. 50).

Tuttavia, il proponente perde i suoi diritti anche quando ignora la falsità delle sue dichiarazioni, a condizione che questa ignoranza implichi un errore da parte sua. Per contro, non c'è un errore del proponente quando egli omette di dichiarare dei fatti conosciuti da parte di soli professionisti, oppure quando egli attribuisce in buona fede ad un termine il senso che assume correntemente, senza preoccuparsi del suo significato tecnico. Il proponente dell'assicurazione è quindi legittimato ad attribuire ai termini tecnici del questionario che non gli sono familiari e che non gli sono stati spiegati, il senso che normalmente si dà nel loro contesto ed in particolare il senso che hanno nel linguaggio comune (DTF 116 II 338) ed il senso che si dà loro nel luogo di domicilio (DTF 96 II 204, JdT 1972 I 34).

Per verificare la conformità delle risposte, occorre determinare se il proponente conosceva o doveva conoscere la loro erroneità o la loro inesattezza, e si terrà conto, per questo, di tutto il contesto personale, ossia della sua intelligenza, della sua formazione e della sua esperienza (DTF 116 II 338), del grado della sua cultura (DTF 111 II 388) e della sua situazione (DTF 118 II 333).

Riguardo all'esattezza delle risposte fornite, occorre considerare gli aspetti soggettivi connessi al proponente. In altri termini, il fatto di ignorare in maniera volontaria o per negligenza una circostanza può essere opposto al proponente (cfr. Carron, op. cit., p. 23 n. 65).

2.5. Nel caso in esame risulta che al momento dell'adesione al contratto di assicurazione di cui alla polizza no. __________ l’attore ha compilato e sottoscritto, il 17 febbraio 2005, un questionario sul suo stato di salute. Alle domande no. 16 [Soffre o ha sofferto di malattie, di disturbi o di affezioni: dell’apparato motorio (quali dolori dorsali o articolari ecc.)] e no. 18 [E`stato sottoposto, negli ultimi 5 anni, a dei trattamenti o a dei controlli medici? È stato in trattamento da psicologi, chiropratici o fisioterapisti?] egli ha risposto negativamente (doc. 49).

Anche in occasione della stipulazione dell’assicurazione relativa alla polizza no. __________, il 27 marzo 2007, l’attore ha compilato un formulario sullo suo stato di salute. Egli ha risposto con un “NO” alle domande no. 6 [Soffre o ha mai sofferto di malattie, disturbi o affezioni dell’apparato locomotore (ossa, articolazioni, colonna vertebrale, dischi invertebrati, muscoli, legamenti, tendini), quali dolori alla schiena, cervicali ed alle spalle, artrosi, reumatismi o altro?] ed alla no. 8 [È stato sottoposto negli ultimi 5 anni o deve sottoporsi a trattamenti o controlli medici per infortuni, disturbi o affezioni dovuti a malattie sin qui non citate? ] (trattasi della domanda no. 8 e non la no. 18 come erroneamente indicato nello scritto 23 gennaio 2009 di rescissione del contratto; doc. 31).

Appreso dell’esistenza di un infortunio avvenuto il 27 giugno 2003 e accertato che lo stesso non è stato dichiarato nei succitati questionari, l’assicurazione ha disdetto le succitate polizze per reticenza. Essa ha infatti sostenuto che gli attuali dolori alla schiena, dovuti all’incidente del 18 luglio 2007, sono da porre in relazione causale ai postumi dell’infortunio del 2003.

L’attore contesta la reticenza sostenendo di non aver menzionato l’infortunio del 27 giugno 2003 in quanto si trattava di un incidente banale e di averlo quindi considerato come tale.

2.6. Per valutare l’esistenza o meno di un caso di reticenza la domanda formulate al proponente in merito ai fatti importanti ai sensi dell’art. 4 cpv. 2 LCA deve essere chiara e non equivoca (art. 4 cpv. 3 LCA).

Non vi è reticenza se la domanda è ambigua nella misura in cui la risposta data appaia veritiera secondo la maniera in cui la domanda poteva essere compresa in buona fede dal proponente (DTF 136 III 336 consid. 2.3 con riferimenti).

Nel caso in esame, le domande in discussione poste dall’assicurazione convenuta sono chiare ed univoche e non si prestano ad altra interpretazione. Vero che le domande del questionario del 2007 in merito alla stato di salute sono più dettagliate rispetto a quelle del 2005. Tuttavia, ciò non significa, come sostiene invece l’attore, che una persona normale leggendo quelle domande percepisca il riferimento unicamente ad affezioni serie e non ad ogni piccolezza. Le domande infatti non distinguevano fra affezioni e eventi banali e non.

Va poi ricordato che le domande poste nel questionario servono all’assicuratore per l’apprezzamento del rischio assunto. Come riassunto nella STF 4D_80/2008, consid. 2.1.3 qui riportato al consid. 2.4.2, l'art. 4 cpv. 3 LCA istituisce la presunzione che i fatti a proposito dei quali l'assicuratore ha posto per iscritto delle domande precise, non equivoche, sono dei fatti importanti per l'apprezzamento del rischio ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 e 2 LCA, ossia dei fatti idonei ad influire sulla decisione dell'assicuratore di concludere il contratto o di concluderlo alle condizioni concordate e che spetta al proponente provare che l'assicuratore avrebbe concluso il contratto alle condizioni concordate anche se fosse stato a conoscenza del fatto che il proponente ha omesso di dichiarare o ha dichiarato in modo inesatto. Tale questione verrà esaminata al prossimo considerando.

2.7. Controversa è la questione di sapere se la reticenza verte su fatti importanti ai fini assicurativi.

L’assicurazione rimprovera all’attore di non aver annunciato i dolori dorsali già esistenti al momento della stipulazione della prima polizza, come pure l’infortunio del 27 giugno 2003, sostenendo l’esistenza di un nesso causale con i dolori alla schiena accertati a seguito dell’annunciato infortunio del 18 luglio 2007.

Per contro, l’attore sostiene di non aver dichiarato l’infortunio del 2003 in quanto lo riteneva di scarsa rilevanza, non avendo infatti più avuto alcuna conseguenza sul rachide.

La giurisprudenza federale ammette che colui che omette di segnalare delle indisposizioni sporadiche che può ragionevolmente ed in buona fede considerare come senza importanza e passeggere, senza doverle ritener causa di ricadute o dei sintomi di una imminente malattia algica, non viola il suo obbligo di informazione (STF 136 III 338 consid. 2.4 con riferimento a DTF 116 II 338 consid. 1b p. 340 e citazioni; STF 5C.47/2003 del 7 luglio 2003 consid. 3.3.).

Gli atti trasmessi dalla __________ all’CV 1 in merito all’evento infortunistico del 2003 contengono in particolare:

· il rapporto 26 marzo 2008 della visita medica effettuata dal medico della __________ dal quale risulta che:

" Infortunio ____________

Annuncio il 1.7. 2003, infortunio riferito avvenuto il 27.6.2003:

mentre spostava un tubo scivolava contro il tavolo da lavoro

picchiando la parte sinistra della schiena.

Ospedale __________ di ___________. Dott. __________." (Doc. 201).

· il rapporto 28 gennaio 2008 della Clinique __________ di __________ in merito all’infortunio in parola:

" Le 27.06.2003, choc contre le dos à __________. diagnostic de contusion lombaire, incapacité de travail de 4 semaines. (…)" (Doc. 73)

" (…)

Il dit ne jamais avoir eu mal au dos ou à la nuque avant un traumatisme survenu en 2003. Il y aurait eu un choc direct dans la région lombaire. Il se souvient d'une douleur peu importante et d'avoir pu reprendre le travail sans difficulté 3 semaines plus tard. Il dit que par la suite, il a eu occasionnellement une lombalgie de peu d'intensité et qui n'aurait pas causé d'incapacité de travail. (…)" (Doc. 73)

Inoltre, dalla documentazione __________ richiamata dal TCA (cfr. consid. 1.6) si evince, fra l’altro, che per tale evento il dr. __________ ha attestato, contrariamente a quanto si legge nel succitato rapporto 28 gennaio 2008 della Clinica di __________, un’incapacità lavorativa del 100% dal 30 giugno al 7 luglio 2003 (doc. XIII/3), avendo l’interessato ripreso l’8 luglio 2003 a lavorare a pieno regime (cfr. nota telefonica del funzionario della __________; doc. XIII/4).

Ora, contrariamente a quanto sostenuto in petizione, secondo il TCA tale infortunio non può essere ritenuto di poco conto, visto che comunque ha causato un’incapacità lavorativa dal 27 giugno sino al 7 luglio 2003). Vero che l’attore ha sostenuto di essere “una persona che affronta il lavoro a testa bassa senza risparmiarsi “ e che “una botta alla schiena contro il tavolo di lavoro, che sì ha fatto un po’ male, ma che non ha lasciato il segno né ha compromesso la capacità lavorativa” (petizione n. 4 p. 5). Tuttavia, a mente del TCA, non si tratta di una semplice botta dal momento che, come visto, ha causato un periodo d’incapacità lavorativa, seppur di non lunga durata.

Va poi rilevato che l’assicurato non ha nemmeno dichiarato tale inabilità lavorativa sebbene nei questionari, fra le domande complementari, vi fosse anche quella relativa all’eventualità di una interruzione del lavoro.

Certo che, come sostenuto dall’attore, questi dolori lombari sono stati sporadici e non hanno causato sino al successivo infortunio del 2007 delle ulteriori incapacità lavorative. Tuttavia, come rettamente evidenziato in sede di risposta, non avendo dichiarato tale infortunio e nemmeno i dolori lombari, l’assicuratore avrebbe potuto o non sottoscrivere la polizza o perlomeno emettere una o più riserve. Infatti non va dimenticato che, come al consid. 2.4.2, i fatti intesi dall'art. 4 LCA sono tutti gli elementi che devono essere presi in considerazione per l'apprezzamento del rischio e che possono aiutare l'assicuratore riguardo all'estensione del rischio da coprire, ossia tutte le circostanze che permettono di concludere all'esistenza di fattori di rischio. Inoltre, secondo il vecchio art. 6 LCA, tali fatti non devono essere in rapporto di causalità con il danno.

Non da ultimo occorre evidenziare che, come è emerso pendente causa, l’attore non ha nemmeno dichiarato l’infortunio occorso il 19 novembre 2001 (taglio accidentale col coltello al secondo dito della mano sinistra) a seguito del quale ha percepito dalla __________ indennità giornaliere dal 21 novembre 2001 al 9 dicembre 2001 (doc. XXIV), ciò che è stato fatto oggetto d’ulteriore (nuova) disdetta da parte di CV 1 per reticenza (cfr. consid.1.6). Va qui rilevato che, per motivi di economia processuale, questa circostanza, in merito alla quale le parti hanno avuto modo di esprimersi (cfr. consid. 1.6), è da prendere in considerazione nell’ambito del presente giudizio, ritenuto che in materia di azione ex art. 73 LPP il giudice considera ed esamina i fatti sino all’emanazione della sentenza (Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2003, § 76 n. 6, p. 504). Va inoltre ricordato che la procedura davanti al TCA è retta dal principio inquisitorio, secondo cui i fatti rilevanti per il giudizio devono essere accertati d'ufficio dal giudice, atteso che tale principio è limitato dal dovere delle parti di collaborare all'istruzione della causa (DTF 122 V 158 consid. 1a, 121 V 210 consid. 6c con riferimenti).

Occorre ancora considerare che, per quel che concerne la polizza no. __________ , nella sua nuova formulazione l'art. 6 LCA prevede, al capoverso 3, che quando il contratto è sciolto per reticenza in virtù del capoverso 1, l'obbligo dell'assicuratore di fornire la sua prestazione si estingue anche per i danni già intervenuti, se il fatto che è stato oggetto della reticenza ha influito sull'insorgere o la portata del danno. Se ha già fornito prestazioni per un siffatto sinistro, l'assicuratore ha diritto a restituzione.

Ora, dagli atti all’inserto non risulta un nesso di causalità tra gli attuali disturbi alla schiena lamentati dall’attore e le conseguenze dell’infortunio del 2003, poiché tali dolori risultano avere un’origine degenerativa. Nel rapporto 26 marzo 2008 il medico di circondario __________ ha infatti, fra l’altro, evidenziato disturbi degenerativi e statici del rachide, lombare, disturbi degenerativi del rachide cervicale (doc. 60). Anche nel rapporto 18 febbraio 2008 della Clinica __________ sono riportate “lombalgie chronique sur troubles statique et dégénératifs”; “très discrète radiculopathie C7 droite, irritative dans le cadre de troubles dégénératifs du rachis cervical” (doc. 62). Tant’è che i medici della succitata clinica, in merito ai problemi alla schiena, hanno concluso: “pour le rachis, nous retenons d’une parte des troubles statique et dégénératifs du rachis lombaire et un canal lombaire étroit à l’origine de douleur et d’un syndrome radiculaire gauche; d’autres part des troubles dégénératifs cervicaux à l’origine d’un discret syndrome radiculaire C7 droit” (doc. 69). Inoltre, come si evince dal motivo dell’ospedalizzazione, i succitati dolori sono stati messi in relazione dall’attore piuttosto con le conseguenze dell’infortunio del 18 luglio 2007, che – va qui ricordato – ha provocato una contusione della colonna vertebrale e della spalla destra, in quanto egli ha dichiarato: “depuis lors, le patient se plaint de lombalgies, avec irradiation des douleurs dans les membres inférieurs, de cervicobrachialgies droites et impotence fonctionnelle de l’épaule droite, de douleurs du 2ème rayon de la main gauche”(doc. 63).

L’assenza del nesso causale deve essere riconosciuto anche in merito alla mancata notifica dell’infortunio del 2001, poiché il taglio alla mano sinistra col coltello non risulta aver avuto alcuna influenza sullo stato di salute attuale.

2.8. Infine, l’attore eccepisce la tardività della dichiarazione di recesso/disdetta in quanto “è ragionevolmente da escludere che la convenuta abbia avuto conoscenza del preteso motivo di reticenza successivamente invocato solo dopo che la __________ le inviò l’incarto in seguito alla richiesta presentata da CV 1 il 29 dicembre 2008” (petizione n. 8 p. 8).

Il diritto di recesso del contratto si estingue quattro settimane da quando l’assicuratore “ebbe cognizione” della dichiarazione inesatta o del fatto rilevante sottaciuto (art. 6 vLCA) rispettivamente da quando “è venuto a conoscenza della reticenza” (art. 6 cpv. 3 LCA).

Secondo la giurisprudenza riassunta nella citata STF 9C_1092/2009 del 29 aprile 2011 (cfr. consid. 4.2), il termine di quattro settimane inizia a decorrere dal momento in cui l'assicuratore è informato su tutti i punti che concernono la reticenza, ovvero dal momento in cui dispone di informazioni affidabili che gli permettono di acquisire la certezza che una reticenza è stata commessa; non bastano semplici sospetti (DTF 118 II 330 consid. 3a). Il Tribunale federale ha comunque precisato che se l'assicuratore rifiuta scientemente di prendere conoscenza degli elementi costitutivi della reticenza, egli commette un abuso di diritto (art. 2 cpv. 2 CC) assimilabile alla conoscenza effettiva (DTF citato consid. 3c; cfr. anche Roelli/Keller, Kommentar zum schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, vol. I, 2a ed., Berna 1968, p. 139).

Dagli atti si evince che, al fine di beneficiare dell’esonero dei premi, in data 23 dicembre 2008 l’attore ha annunciato all’CV 1 l’incapacità lavorativa relativa all’infortunio del 18 luglio 2007 (doc. 251). Da qui la richiesta del 29 dicembre 2009 da parte dell’assicuratore di trasmissione degli atti __________ (doc. 4), inviati il 7 gennaio 2009 e ricevuti il 12 gennaio 2009 (doc. 5). Ritenuto che è dalla lettura di tali atti che l’assicuratore è venuto a conoscenza dell’infortunio del 2003, è da ritenere che al più presto il 12 gennaio 2009 l’assicuratore è venuto a conoscenza della reticenza. Del resto l’attore non ha reso perlomeno verosimile una diversa conclusione. Ne consegue che la disdetta per reticenza del 23 gennaio 2009 risulta essere tempestiva.

In conclusione, visto quanto riportato nei precedenti consideranti, la polizza no. __________ è da ritenere essere stata validamente rescissa, non invece la polizza no. __________.

Ne consegue che la petizione va accolta parzialmente.

2.9. Essendo la presente procedura gratuita (art. 73 cpv. 2 LPP in relazione all’art. 20 cpv. 1 LPTCA), contrariamente a quanto richiesto dall’assicuratore convenuto, non sono accollate tasse e spese di giustizia.

All’CV 1, anch’essa parzialmente vincente e rappresentata da un avvocato non ha tuttavia diritto a ripetibili. Infatti, conformemente alla giurisprudenza, nessuna indennità per ripetibili è di regola assegnata alle autorità vincenti o agli organismi con compiti di diritto pubblico (DTF 126 V 149 consid. 4, 118 V 169 consid. 7; per le eccezioni: DTF 112 V 362; RAMI 1992 p. 164).

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

La petizione é parzialmente accolta.

§ E’ accertata la validità della disdetta della polizza assicurativa no. __________ stipulata tra CV 1 e CV 1.

§ E’ accertata la non validità della disdetta della polizza assicurativa no. __________ stipulata tra AT 1 e CV 1__________.

Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. CV 1 verserà a AT 1 fr. 800.-- di ripetibili parziali.
Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il segretario

Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti

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