Incarto n. 53.2004.5
Lugano 20 giugno 2007
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Flavio Canonica, vicecancelliere
statuendo sulla petizione 18 marzo 2004 di
AT 1 patrocinato da: PA 1 6901 Lugano,
contro lo
Stato della Repubblica e Cantone del Ticino, rappresentato da: Dipartimento dell'educazione, della cultura e dello sport, Sezione amministrativa, 6500 Bellinzona,
chiedente:
L’istanza è accolta. Di conseguenza la Repubblica e Cantone Ticino, Dipartimento dell’educazione, della cultura e dello sport, Ufficio della refezione e dei trasporti scolastici, Bellinzona, è condannata a versare al signor AT 1 un importo di fr. 34'752.53 oltre IVA al 7.6%, oltre a interessi al 5% dal 20.8.03.
Protestate tasse spese e ripetibili.
vista la risposta 3 maggio 2004 del convenuto, chiedente:
La petizione è irricevibile. Sono riconfermate la comunicazione 26 maggio 2003 con la quale l’Ufficio della refezione e dei trasporti scolastici del Dipartimento dell’educazione, della cultura e dello sport, ha comunicato al signor AT 1 che l’incarico affidatogli sarebbe giunto a termine il 13 giugno 2003 e lo scritto 24 settembre 2003 con il quale il medesimo Ufficio ha rinviato il signor AT 1 alla precedente presa di posizione (comunicazione) del 26 maggio 2003.
Protestate tasse e spese.
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 9 giugno 1998 l’allora Dipartimento dell’istruzione e della cultura ha indetto un pubblico concorso per appaltare il trasporto degli allievi provenienti da __________, __________ e __________ (Valle di __________) alla scuola media di __________ durante l’anno scolastico 1998/1999.
Con decisione 27 luglio 1998, il dipartimento ha aggiudicato l’incarico ad AT 1 alle condizioni previste dal capitolato d’offerta, che prevedevano, fra l’altro, il rinnovo di anno in anno dell'incarico, con eventuale disdetta entro il 31 marzo di ogni anno.
B. Il 26 maggio 2003 l’Ufficio della refezione e dei trasporti scolastici (URTS) del Dipartimento dell'educazione, della cultura e dello sport (DECS) ha comunicato alla parte attrice che l’incarico affidatole sarebbe giunto a termine il 13 giugno seguente, poiché a partire dall’anno scolastico 2003/2004 non vi sarebbero più stati allievi provenienti da __________ e __________.
Con scritti del 29 maggio e del 17 giugno 2003 AT 1 ha contestato la disdetta, chiedendo l'emanazione di una decisione formale.
L'8 luglio 2003 l'URTS si è limitato a confermare l'abolizione del trasporto per mancanza di allievi.
C. Il 20 agosto 2003 AT 1 ha nuovamente contestato la disdetta, siccome intempestiva, chiedendo al Cantone per il tramite dell'URTS di versargli, a titolo di risarcimento per mancato guadagno, la somma di fr. 35'752.53, pari alla media degli introiti degli ultimi 4 anni.
Il 24 settembre 2003 l'URTS ha rinviato il richiedente alle precedenti prese di posizione.
Contro questa comunicazione, AT 1 è insorto davanti al Consiglio di Stato prima e al Tribunale cantonale amministrativo poi, chiedendo che il Cantone fosse condannato a rifondergli l'importo summenzionato.
Il tribunale ha tuttavia dichiarato irricevibile l'impugnativa, considerato che nessuna norma di legge gli conferiva la competenza a statuire su ricorsi proposti contro risoluzioni del Consiglio di Stato in tema di trasporti scolastici (STA 13 febbraio 2004, inc. n. 52.2004.7).
D. Con petizione 18 marzo 2004 AT 1 ha quindi convenuto in giudizio lo Stato del Cantone Ticino davanti a questa corte, chiedendo di statuire come riprodotto in epigrafe.
La parte attrice rileva preliminarmente la competenza del tribunale a dirimere la controversia giusta l'art. 71 lett. b PAmm; richiamandosi alle norme disciplinanti il trasporto degli allievi di scuola media, ritiene in sostanza che la convenzione stipulata con il Cantone sia retta dal diritto pubblico.
Nel merito, ribadisce l'ammontare della pretesa di risarcimento per la perdita di guadagno subita a seguito della disdetta intempestiva del mandato di trasporto. Diversamente da quanto sostiene il convenuto, la clausola prevista dal capitolato d'offerta secondo cui l'autorità dipartimentale si riserva ogni modifica – preventivamente preannunciata – a dipendenza delle esigenze scolastiche, non le consentirebbe di rescindere in ogni tempo il contratto di trasporto, bensì soltanto di modificare le modalità di trasporto in funzione delle mutate esigenze della scuola.
E. Lo Stato si oppone all’accoglimento della petizione, limitandosi tuttavia a contestarne la ricevibilità in ordine.
Riallacciandosi ad alcune voci dottrinali, il convenuto ritiene che il contratto di collaborazione conchiuso a seguito di una procedura d'appalto pubblico è disciplinato dal diritto privato; inoltre, la stessa risoluzione di aggiudicazione (dispositivo n. 3) rinvierebbe ai disposti del codice delle obbligazioni. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo non sarebbe pertanto data, in quanto la contestazione non sorgerebbe da un contratto soggetto al diritto pubblico come richiesto dall'art. 71 lett. b PAmm.
F. In fase istruttoria il tribunale ha acquisito agli atti le notifiche di tassazione di AT 1 relative ai periodi fiscali 1999-2000 e 2001-2002, la sua dichiarazione fiscale 2003A, la contabilità riferita alla sua attività di meccanico indipendente nonché a quella di trasporto in questione riferita agli anni 1998-2004, come pure un riassunto dei costi di gestione inerenti al veicolo utilizzato per il trasporto degli allievi.
Considerato, in diritto
L'art. 71 lett. b PAmm conferisce in particolare a questo tribunale la competenza di giudicare quale istanza unica le contestazioni discendenti da contratti di diritto pubblico in cui lo Stato è parte.
1.2. Il trasporto degli allievi di scuola media è disciplinato dalla legge della scuola del 1 febbraio 1990 (Lsc; RL 5.1.1.), dalla legge sulla scuola media del 21 ottobre 1974 (LscM; RL 5.1.6.1.) e dal relativo regolamento del 18 settembre 1996 (RLscM; RL 5.1.6.1.1.).
Conformemente ai principi di obbligatorietà e gratuità che informano l’insegnamento scolastico, le spese di trasporto e di refezione sono sussidiate dal cantone e dai comuni nei limiti stabiliti dalle leggi speciali (art. 7 cpv. 2 Lsc). Il trasporto degli allievi di scuola media è disciplinato dal RLscM ed è a carico del cantone (art. 3 cpv. 1 LscM), riservata la partecipazione dei comuni alle spese di trasporto (cpv. 3), e, eccezionalmente, quella delle famiglie degli allievi (cpv. 2). Giusta l'art. 19 cpv. 1 frase 1. RLscM hanno diritto al trasporto gratuito gli allievi che risiedono fuori del raggio stabilito dal dipartimento per ogni sede scolastica (art. 19 cpv. 1 frase 1. RLscM). Nel limite del possibile i trasporti avvengono tramite i mezzi pubblici (frase 2.). Nel caso di trasporti speciali, il dipartimento stipula le relative convenzioni con imprese di trasporto (frase 3.). In casi eccezionali possono entrare in considerazione anche trasporti privati (frase 4.).
1.3. Salvo espressa disposizione di legge, determinante al fine di stabilire se un contratto soggiaccia al diritto pubblico o a quello privato è l'oggetto delle relazioni o dei rapporti giuridici disciplinati. Secondo la teoria degli interessi e della funzione (cfr. sull'argomento pro multis Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltugsrecht, 4a ed., N. 253 ss; Nguyen, Le contrat de collaboration en droit administratif, Berna 1998, p. 17 e 20) un contratto è di diritto amministrativo se tende all'attuazione dell'interesse pubblico, rispettivamente allo svolgimento di un compito amministrativo (cfr. Scolari, Diritto amministrativo, parte generale, 2a ed., N. 915).
In concreto, l'organizzazione del trasporto degli allievi di scuola media residenti fuori del raggio fissato per la rispettiva sede scolastica compete al Cantone. Per evidenti ragioni di natura economica e logistica il DECS può stipulare delle convenzioni di trasporto con dei privati, che assumono così l'esercizio di una funzione amministrativa (cfr. sull’argomento Crespi, Il trasferimento di compiti amministrativi cantonali a privati in Ticino (aspetti giuridici), tesi, Basilea 1995, p. 109 ss; STF 16.5.2001, inc. n. 2P.19/2001 in re L., parz. pubbl. in RDAT II-2001 N. 96). Tale servizio garantisce la frequentazione della scuola agli allievi residenti in zone discoste conformemente al principio di obbligatorietà dell'insegnamento scolastico. Assicura in altri termini l'attuazione di un importante interesse pubblico. La convenzione in esame soggiace dunque al diritto pubblico. Contrariamente a quanto sostiene il convenuto, il fatto che il conferimento contrattuale sia avvenuto a seguito di una procedura d'appalto non è determinante ai fini della qualifica del contratto (RDAT I-2002 N. 9, consid. 3; cfr. anche Gauch/Stöckli, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, tesi n. 27 p. 74, nota a piè di pagina n. 304). Né appare rilevante il rinvio previsto dalla decisione di aggiudicazione alle norme del codice delle obbligazioni, che sono comunque applicabili per analogia anche ai contratti di diritto pubblico quali istituzioni generali di diritto (DTF 122 I 328 ss, consid. 7b e rinvii).
La petizione è dunque ricevibile in ordine (art. 71 lett. b PAmm) e può essere evasa sulla base degli atti, integrati dalle risultanze degli accertamenti istruttori esperiti d'ufficio dal tribunale (art. 18 PAmm).
L'autorità dipartimentale ha ritenuto che la controversa disdetta fosse conforme alla convenzione, in quanto il paragrafo 3 del capitolato d'offerta (titolo: oggetto del concorso) consentiva espressamente ogni modifica – preventivamente preannunciata – a dipendenza delle esigenze scolastiche.
2.1. Salvo disposizioni di segno opposto, un contratto di diritto amministrativo, analogamente ad un contratto di diritto privato, deve essere interpretato secondo il principio della buona fede contrattuale. La dichiarazione di volontà espressa da un contraente deve cioè essere interpretata secondo il senso che la controparte poteva ragionevolmente attribuirle alla luce delle specifiche circostanze ad essa note o negligentemente ignorate al momento della stipulazione del contratto. In caso di dubbio, il contratto di diritto amministrativo deve essere interpretato conformemente all'interesse pubblico che l'amministrazione contraente è chiamata a tutelare. La salvaguardia dell'interesse pubblico è tuttavia limitata dalla buona fede contrattuale; non può quindi condurre a risultati che il privato non poteva ragionevolmente prevedere (DTF 122 I 328 ss, consid. 4e p. 335 s e rinvii; Häfelin/Müller, op. cit., N. 1103; Moor, Droit administratif, vol. II, 2a ed., p. 398).
2.2. Nelle evenienze concrete, la clausola litigiosa prevede in effetti la possibilità di modificare la convenzione. Essa si riferisce tuttavia alla facoltà dell'ente pubblico di modificare l'oggetto del concorso, nel senso che l'autorità dipartimentale può unilateralmente disporre di modificare l’orario, la frequenza ed il percorso dei trasporti in funzione delle mutate esigenze scolastiche. Non l'autorizza per contro a recedere dal contratto in ogni tempo. A fronte delle chiare modalità di disdetta (disciplinate dal paragrafo 4 validità dell'incarico) che conferivano ad ambedue i contraenti la facoltà di disdire il contratto secondo il medesimo criterio, ovvero entro il 31 marzo di ogni anno per la fine dell'anno scolastico in corso, la parte attrice non poteva ragionevolmente ritenere che lo Stato si fosse comunque riservato il diritto esclusivo di rescindere il contratto in ogni tempo. Tale interpretazione, discriminatoria nei confronti della parte attrice e sprovvista di valide ragioni obiettive, sarebbe peraltro incompatibile con il divieto di arbitrio, che vincola l'azione dell'autorità anche in ambito contrattuale.
La disdetta pronunciata dall'URTS il 26 maggio 2003 con effetto per il 13 giugno seguente viola pertanto la convenzione siccome intempestiva.
3.2. In concreto, dagli atti emerge che la presunta mancanza d'allievi provenienti dalle frazioni di __________ e __________ è in realtà dovuta al fatto che nell'ambito della riorganizzazione dei comprensori territoriali delle scuole medie di __________ e __________, il DECS ha attribuito i comuni di __________ e __________ (di cui fanno parte le suddette frazioni) alla sede di __________ (v. risoluzione 25 settembre 2003 DECS, agli atti). Si tratta perciò in tutta evidenza di una modifica delle circostanze fattuali direttamente imputabile all'intervento dello Stato. La clausula rebus sic stantibus non trova pertanto applicazione. Analogamente, non entra in linea di conto nemmeno una risoluzione del contratto per motivi gravi, considerato che nell'ambito dei contratti di diritto amministrativo, i relativi requisiti si confondono essenzialmente con quelli del suddetto istituto (Klein, op. cit., p. 164). Ritenuta l'immutata conformità della convenzione per rapporto al diritto concretamente applicabile, essa non è peraltro soggetta a revoca (cfr. sull'argomento Klein; op. cit., p. 156 ss).
La risoluzione unilaterale del contratto, come visto intempestiva, trae dunque seco l'obbligo dello Stato di risarcire integralmente il danno subito dalla parte attrice. Il pregiudizio economico corrisponde al cosiddetto interesse positivo (cfr. Klein, op. cit., p. 234; Nguyen, op. cit., p. 252 s; DTF 122 I 328, consid. 7b p. 341). __________ deve cioè essere posto nella situazione patrimoniale che egli avrebbe conseguito se il contratto fosse stato adempiuto correttamente (cfr. Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, 3a ed., N. 14.30). Egli ha in particolare diritto al guadagno che avrebbe realizzato se il rapporto contrattuale fosse cessato alla scadenza del termine di disdetta, ossia alla metà di giugno del 2004 (cfr. per analogia art. 337c CO). Conformemente all'obbligo del danneggiato di limitare adeguatamente il danno patito (art. 42 cpv. 2 CO), deve tuttavia lasciar dedurre quanto ha risparmiato in seguito alla cessazione anticipata del contratto e ha guadagnato con altro lavoro o omesso intenzionalmente di guadagnare.
Dai conti economici 1998-2004 è possibile ricavare l'utile aziendale complessivo (U), sommando i rispettivi utili d'esercizio con gli importi che AT 1 suole prelevare annualmente a titolo privato (riportati alla voce privato):
utile residuo
prelievi privati
utile complessivo
U1998
15'198.40
38'683.90
53'882.30
U1999
6'508.15
35'000.–
41'508.15
U2000
11'724.56
36'000.–
47'724.56
U2001
1'845.66
40'000.–
41'845.66
U2002
1'025.93
40'000.–
41'025.93
U2003
874.85
24'000.–
24'874.85
U2004
714.30
25'000.–
25'714.30
Considerate le notevoli variazioni dei profitti nel 1998 e nel 2000 si prescinde dal calcolare l'utile medio realizzato nel periodo 1998-2002, poiché esso non costituirebbe una base attendibile per il confronto. Appare quindi opportuno estrapolare mediante una funzione di regressione lineare (ossia mediante la linea che statisticamente meglio definisce la tendenza di una serie prestabilita di dati), il profitto che la parte attrice avrebbe ipoteticamente conseguito nel 2003 e nel 2004 (pro rata temporis) con entrambe le attività, sulla scorta dei singoli utili realizzati negli anni precedenti (1998-2002).
Effettuate le necessarie operazioni matematiche, si ricava che la retta di regressione lineare più sopra illustrata è data dalla funzione y = -2537.5x + 52810, dalla quale è possibile desumere l'utile realizzato con entrambe le attività (y) in relazione agli anni trascorsi (x), ritenuto che x1998 =1, …x2004 = 7.
Inserendo nella funzione i rispettivi valori, si ottiene che l'utile complessivo (ipotetico) riferito agli anni 2003 e 2004 (U2003i, U2004i) ammonta a fr. 38'865.– (-2537.5 x 6 + 52810), rispettivamente a fr. 35'047.50 (2537.5 x 7 + 52810). Il danno relativo al 2003 equivale dunque a U2003i - U2003, ovvero a fr. 13'790.15.
Considerato che il rapporto contrattuale sarebbe terminato regolarmente alla metà di giugno del 2004, il danno riferito al 2004 dev'essere valutato pro rata temporis, cioè limitatamente al lasso di tempo compreso tra il 1. gennaio ed il 15 giugno 2004. Esso equivale quindi a 6.5/12 x (U2004i - U2004), ossia a fr. 5'055.48.
Il danno effettivamente patito dalla parte attrice a seguito dell'anticipata cessazione del rapporto contrattuale ammonta dunque a fr. 18'845.63 (fr. 13'790.15 + fr. 5'055.48).
L'IVA non gli va per contro riconosciuta. La pretesa di risarcimento del danno non costituisce infatti una prestazione imponibile ai sensi dell'art. 5 LIVA, ritenuto che non v'è alcuno scambio di prestazioni: dal punto di vista dello Stato quale prestatore la pretesa di risarcimento non costituisce in effetti una prestazione a titolo oneroso, mentre dal punto di vista di AT 1 quale destinatario contribuente non costituisce il controvalore per la prestazione (v. Promemoria n. 4, Pretese di risarcimento del danno, edito da: Amministrazione federale delle contribuzioni AFC, Divisione principale dell'imposta sul valore aggiunto, p. 3).
La tassa di giustizia, commisurata al valore litigioso, è posta a carico dell'attore proporzionalmente al grado di soccombenza, ritenuto che lo Stato ne va esente. Le ripetibili, analogamente commisurate, sono invece poste a carico dello Stato e compensate con la tassa di giustizia.
Per questi motivi,
visti gli art. 7 Lsc; 3 LscM; 19 cpv. 1 RLscM; 42 cpv. 2 CO; 3, 18, 28, 31, 71 lett. b PAmm;
dichiara e pronuncia:
§. Di conseguenza, lo Stato della Repubblica e Canton
del Ticino è tenuto a versare ad AT 1 la somma di fr. 18'845.60, più interessi del 5% a far tempo dal 20 agosto 2003.
La tassa di giustizia e le ripetibili sono compensate.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 ss LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 ss LTF).
terzi implicati
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario