Incarto n. 52.2021.261
Lugano 18 ottobre 2021
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso del 15 giugno 2021 della
RI 1
contro
le decisione del 4 giugno 2021 (n. 2880, 2882, 2884 e 2885) del Consiglio di Stato che in esito a pubblico concorso ha deliberato quattro tratte del servizio di trasporto degli allievi delle scuole medie di __________ per la durata di 10 anni, a partire dall'anno scolastico 2021/2022;
ritenuto, in fatto
A. Il 19 gennaio 2021 il Consiglio di Stato ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il servizio di trasporto scolastico per gli allievi della scuola media di __________, __________, __________, __________, __________, __________, __________, __________, __________ a partire dall'anno scolastico 2021/2022 per una durata di 10 anni scolastici. Il bando di concorso definiva diverse tratte di percorrenza (FU 5/2021 pag. 436 segg.).
Il documento annunciava che il mandato di trasporto sarebbe stato aggiudicato al miglior offerente tenuto conto dei seguenti criteri e sotto criteri elencati in ordine di priorità:
A Economicità 50%
B Anni di esperienza nei trasporti viaggiatori 25%
C Veicoli impiegati 25%
C1 Anno della prima immatricolazione 15%
C2 Adeguatezza 10%
In relazione al criterio di aggiudicazione B (anni di esperienza nei trasporti viaggiatori) il capitolato d'oneri prescriveva quanto segue.
Esperienza nel trasporto persone in anni 2011-2020 (25% = 25 punti):
Ogni ditta o consorzio deve indicare le proprie esperienze nel trasporto di persone maturate tra inizio 2011 e la fine del 2020 nella "Scheda esperienza di trasporto in anni" (capitolo 9). Ogni offerente ha la possibilità di inserire un'esperienza per ogni anno nel trasporto persone. Per ogni esperienza sono da fornire una breve descrizione oltre che informazioni su committente, durata e frequenza dei trasporti effettuati. In caso di un consorzio, a fare stato è l'esperienza dell'azienda di riferimento (capofila). L'offerente riceve il massimo dei punti se durante gli ultimi dieci anni ha maturato esperienze su di almeno 5 anni. I punti per l'esperienza vengono assegnati secondo la seguente tabella.
Anni di esperienza
Punti
5 anni
25
4 anni
19
3 anni
13
2 anni
7
1 anno
1
B. Tra gli altri, la RI 1 ha inoltrato la propria offerta per quattro tratte interessanti la scuola media di __________, e meglio le tratte __________8 (), __________12 , __________14 e __________14A .
C. Dopo valutazione delle offerte pervenute, il committente ha deliberato la tratta __________ 14A alla RI 1, giunta prima in graduatoria con 74 punti per l'importo di fr. 5'816.- (IVA inclusa). L'ente appaltante ha invece aggiudicato le altre tre tratte alla CO 1, in esito alle seguenti graduatorie, in cui sono riportati i prezzi risultanti dal verbale di apertura delle offerte, IVA esclusa:
__________ punti 51.8 fr. 120'000.-
RI 1 punti 50.1 fr. 57'393.-
__________ punti 87.4 fr. 45'063.25 3. RI 1 punti 54 fr. 51'015.-
D. La RI 1 insorge ora dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo contro tutte e quattro le decisioni di delibera, chiedendone l'annullamento e una nuova valutazione dei criteri di aggiudicazione, oltre a un'analisi dei prezzi esposti dalla CO 1, a suo dire inattendibili. Sostiene inoltre che il committente non avrebbe tenuto conto della propria esperienza maturata nel settore con l'altra ditta di famiglia, la G__________ SA.
E. All'accoglimento del ricorso si oppongono l'aggiudicataria, con brevi osservazioni, e il committente, che eccepisce innanzitutto la mancanza di interesse dell'insorgente all'impugnazione della risoluzione con cui le è stata assegnata la tratta 14A. Osserva inoltre di non aver riconosciuto in capo alla ricorrente alcuna valida esperienza per il criterio di aggiudicazione relativo alle referenze siccome i trasporti indicati in offerta sono stati effettuati dalla ditta G SA e non dall'insorgente medesima.
F. Con l'avviso di ricevimento del ricorso, il giudice delegato ha informato le parti che il Tribunale avrebbe esaminato il requisito della legittimazione a ricorrere alla luce dell'evoluzione della giurisprudenza dettata dal Tribunale federale a partire dalla sentenza sulla cosiddetta Ceneri-Praxis (DTF 141 II 14, 141 II 307, 146 II 276) secondo cui un offerente scartato ha un interesse degno di protezione a ricorrere solo se, in caso di ammissione della sua impugnativa, avrebbe un'effettiva possibilità di ottenere la commessa prendendo in considerazione, di principio, tutti i partecipanti ammessi alla gara (effetto inscindibile dell'annullamento della decisione di aggiudicazione su tutti gli offerenti).
G. Con la replica, l'insorgente ribadisce le proprie tesi, sostenendo in particolare che l'esperienza determinante è quella dell'autista, che il committente, a torto, non ha considerato.
H. Con la duplica, il committente e l'aggiudicataria hanno confermato la propria posizione.
Considerato, in diritto
1.2. Resta da esaminare la legittimazione dell'insorgente a contestare le decisioni di delibera (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Innanzitutto la ricorrente non vanta alcun interesse degno di protezione all'annullamento della risoluzione (n. 2885) con cui il committente ha deliberato il mandato di trasporto per la tratta __________ 14A in suo favore. In quanto interposto contro questa decisione, il gravame è quindi senz'altro irricevibile. Può invece rimanere aperta la questione di sapere se all'insorgente, terza classificata, possa essere riconosciuta la legittimazione a impugnare le delibere a favore della CO 1, ritenuto che il gravame va comunque respinto nel merito per i motivi che seguono.
1.3. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, tra cui il carteggio completo del concorso, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Per motivi che saranno meglio esposti in seguito, non occorre in particolare esperire un'analisi dei prezzi CO 1.
2.1. Il CIAP, al pari della legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100), non contempla la possibilità di escludere offerte sotto costo. Questa facoltà era invero presente nella vecchia legge cantonale sugli appalti del 12 settembre 1978 (LApp; BU 1979, 37), ma è stata abbandonata per volontà del Consiglio di Stato in esito alla procedura di consultazione del progetto concernente quella attualmente in vigore (cfr. messaggio 4806 del 28 ottobre 1998 sull'adozione della legge sulle commesse pubbliche, pag. 5). Il diritto di scartare offerte a prezzi irrisori, previsto dalle legislazioni di altri cantoni, ha del resto sempre creato notevoli difficoltà a livello di applicazione pratica (Nicolas Michel, Droit public de la construction, Friborgo 1996, n. 1952 segg.; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurigo-Basilea-Ginevra 2013, n. 1109 segg.). In passato, il Tribunale cantonale amministrativo ha tuttavia sistematicamente ricordato che il committente può deliberare la commessa a un concorrente che offre un prezzo particolarmente basso, fintanto che la sua offerta risponde alle condizioni del bando di concorso e non costituisce un atto di concorrenza sleale (cfr. RDAT I-1998 n. 49 consid. 3.4; Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 36). Se l'offerta appare insolitamente bassa rispetto alle altre, il committente può semmai richiedere informazioni al concorrente per accertarsi che rispetti le condizioni di partecipazione e possa adempiere gli oneri derivanti dalla commessa (vedi art. 43 cpv. 1 RLCPubb/CIAP). Questa impostazione giurisprudenziale, laddove lascia intendere che offerte a prezzi stracciati costitutive di concorrenza sleale vanno escluse dall'aggiudicazione, è stata abbandonata (RtiD I-2016 n. 16 consid. 2). Innanzi tutto perché la legge non prevede la possibilità di scartare offerte sotto costo, ma si limita - al pari dell'accordo internazionale GATT/OMC sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994 (art. XV cifra 6) - a dare facoltà alla committenza di accertare che l'offerente sia in grado di fornire correttamente le prestazioni oggetto della commessa; solo in caso di assodata incapacità del concorrente di svolgerle alla perfezione lo si può tutt'al più escludere dalla procedura. Secondariamente perché non tocca ai committenti chiamati a mettere in atto le prescrizioni governanti l'aggiudicazione di pubbliche commesse pronunciarsi sulla sussistenza o meno di un caso di concorrenza sleale, prerogativa - questa - che spetta alle autorità civili e penali deputate all'applicazione del diritto della concorrenza (BR 2013 n. 274 e 275 pag. 207). Poste queste premesse, la vecchia giurisprudenza resa in materia dal Tribunale cantonale amministrativo è stata puntualizzata nel solco delle opinioni del Tribunale federale (cfr. STF 2P.70/2006 del 23 febbraio 2007) e della dottrina (riassunte in DTF 130 I 241 consid. 7.3), nel senso che in presenza di un'offerta insolitamente bassa il committente, sentito il concorrente che l'ha inoltrata, può escluderlo dalla gara nella misura in cui matura la convinzione che esso non è in grado di eseguire correttamente la commessa al prezzo che gli ha proposto (STA 52.2016.215 del 29 settembre 2016 consid. 3.1). L'offerta può quindi essere esclusa nel caso in cui le ulteriori indagini del committente permettono di riscontrare manchevolezze, ma non a causa del prezzo basso (DTF 143 II 553 consid. 7.1).
2.2. Nel caso di specie, la ricorrente ha offerto il servizio al prezzo di fr. 51'015.- per la tratta __________12 e a fr. 44'145.- per la tratta __________14, applicando a entrambi i percorsi la tariffa di fr./km 15.-. Dal canto suo, l'aggiudicataria ha proposto una tariffa di fr./km 11.61 per la tratta __________12 e di fr./km 13.42 per il percorso __________.14, per un prezzo di fr. 39'510.- per ciascuna delle due tratte. Tali valori, benché inferiori a quelli di cui all'offerta dell'insorgente, non sono indicativi di un'offerta inattendibile. Prova ne è che la ricorrente ha concorso per il percorso __________8 offrendo un prezzo di fr./km 9.-, importo di poco superiore a quello offerto dall'aggiudicataria per tale tragitto (fr./km 8.05). Occorre a questo proposito considerare che gli offerenti potevano concorrere non solo per ogni singola tratta, ma anche offrire un prezzo globale per sede scolastica (cfr. capitolato, pag. 47), ciò che lasciava loro ampio margine di definire liberamente i prezzi secondo le proprie valutazioni commerciali, differenziandoli a seconda dei tragitti più interessanti, ciò che ha fatto anche l'insorgente. Non va poi dimenticato che l'incidenza sul prezzo di determinati costi fissi citati dalla ricorrente dipende dal volume di lavoro dell'azienda. L'offerta della deliberataria, altamente concorrenziale, ma non per questo inattendibile, non presenta insomma alcuna manchevolezza che possa condurre alla sua esclusione. La censura va quindi respinta.
3.1. Le cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la capacità tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente di fornire la prestazione oggetto della commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità del concorrente e non sulla bontà dell'offerta. Di regola, le referenze sono costituite da lavori analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale, soprattutto dirigente (quadri, specialisti; RtiD I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1.). Le referenze possono essere personali o aziendali. Le prime riguardano le persone che il committente considera determinanti per il buon esito della commessa (cosiddette persone-chiave). Servono a dimostrare che il concorrente dispone di personale qualificato non solo dal profilo dei titoli di studio, ma anche dal profilo dell'esperienza. Queste referenze sono di natura strettamente personale. In caso di cambiamento del datore di lavoro seguono il detentore. Le seconde sono invece di spettanza di un determinato operatore economico, ovvero di un insieme di persone, mezzi tecnici e competenze (know-how), che ha effettivamente fornito la prestazione indicata come referenza. Queste referenze restano legate all'azienda, all'impresa o alla ditta fornitrice della prestazione di riferimento, a prescindere dai cambiamenti che con il trascorrere del tempo subentrano in termini di personale, infrastrutture ed organizzazione. Di regola, le referenze aziendali vengono considerate senz'altro ammissibili fintanto che sussiste un'identità formale tra il soggetto che le ha conseguite ed il concorrente che le inoltra in una gara d'appalto. In verità, la maggior parte delle realtà imprenditoriali è in costante evoluzione: cambiano i dirigenti, le maestranze e i mezzi tecnici, subentrano nuove metodologie di lavoro, aumenta l'esperienza. Decisivi, dal profilo del valore intrinseco delle referenze aziendali, devono dunque essere gli aspetti che caratterizzano tali realtà dal profilo sostanziale. Al di là delle apparenze, il concorrente che produce una determinata referenza deve identificarsi con l'insieme di persone, mezzi tecnici e competenze che ha fornito la prestazione indicata al fine di comprovare le sue capacità. Ove non sussista identità formale tra l'operatore economico intestatario della referenza e il concorrente che la inoltra per comprovare le sue capacità tecniche va concessa al secondo la possibilità di dimostrare di identificarsi dal profilo sostanziale con la realtà imprenditoriale del soggetto che ha effettivamente fornito la prestazione indicata a titolo di referenza. Di converso, deve essere data facoltà al committente di non ammettere la referenza prodotta da un concorrente, che pur identificandosi, dal profilo delle apparenze, con l'operatore economico che l'ha acquisita, ha modificato la sua realtà imprenditoriale in misura talmente importante da dover essere considerato un soggetto sostanzialmente diverso. Non viola di conseguenza il diritto ammettere che nel caso in cui un operatore economico ceda ad una nuova realtà imprenditoriale tutte le risorse di cui dispone in termini di personale (dirigenti e maestranze), di mezzi tecnici (infrastrutture e macchinari) e di competenze (know-how) anche le sue referenze appartengano al soggetto che gli è subentrato. L'opposta conclusione che, basandosi sulla forma, continuasse a considerare tali referenze di spettanza dell'operatore economico che si è spossessato delle risorse con cui le ha conseguite non appare sostenibile. Per potersi prevalere con successo delle referenze della ditta a cui subentra, il concorrente deve in ogni caso dimostrare che sono effettivamente state conseguite con l'insieme delle risorse che ha rilevato. Non basta dimostrare che ne ha acquisito la proprietà economica (STA 52.2012.386 del 6 dicembre 2012 consid. 2.1 segg., massimati in Hubert Stöckli/Martin Beyeler, Das Vergaberecht der Schweiz: Überblick - Erlasse - Rechtsprechung, IX. ed., Zurigo 2014, pag. 516 n. 89 segg.; STA 52.2009.244 del 31 luglio 2009).
3.2. Nella valutazione delle referenze, il committente fruisce di un ampio margine discrezionale, il cui esercizio può essere censurato da parte dell'autorità di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi della violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso di potere (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb; cfr. Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61). Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio di tale potere da parte del committente è un'adeguata conoscenza delle prestazioni fornite a terzi, che vengono addotte dai singoli concorrenti a titolo di referenza. Questa esigenza richiama, a sua volta:
la produzione, da parte dei concorrenti, di un'esauriente documentazione, che le descriva in dettaglio, specificandone le caratteristiche, l'importanza e l'epoca in cui sono state effettuate;
una circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni fornite dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate;
una congrua motivazione della valutazione operata dal committente, che permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i loro diritti di difesa e consenta nello stesso tempo all'autorità di ricorso di pronunciarsi con sufficiente cognizione di causa sulla correttezza dell'apprezzamento (RtiD I-2010 n. 25, consid. 4.3 con rinvii; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; STA 52.2012.386 citata, consid. 2.2).
Spesso, i committenti si accontentano di una generica e sommaria indicazione delle referenze, che valutano fondandosi sulle particolari conoscenze del settore interessato, di cui dispongono i loro consulenti (RtiD I-2010 n. 25 consid. 4.3; STA 52.2015.73 del 12 maggio 2015 consid. 2, 52.2008.223 del 10 luglio 2008 consid. 2).
3.3. Nel caso concreto, l'insorgente ha compilato la scheda esperienza di trasporto in anni indicando referenze per ogni anno dal 2011 al 2020, fornendo la seguente descrizione dell'esperienza:
Esperienza nei trasporti scolastici iniziata nel 1978 con ditta individuale, dal 1996 come SA ed ora come Sagl, sempre ditte a conduzione famigliare. Personalmente ho un'esperienza di 24 anni nei trasporti scolastici ed oltre 500'000 km percorsi senza incidenti.
L'ente appaltante ha precisato in questa sede di non aver considerato l'esperienza addotta, in quanto, da verifiche effettuate presso i committenti indicati, risultava che i trasporti fossero stati eseguiti dalla ditta G__________ SA e non dalla RI 1, circostanza ammessa dall'insorgente. Quest'ultima contesta tuttavia la conclusione a cui è giunto il committente sostenendo che i titolari della RI 1, ossia i fratelli __________ e __________ G__________ hanno una solida esperienza nel trasporto di scolari, maturata appunto con l'altra ditta di famiglia, la G__________ SA, di cui sarebbero titolari assieme al padre. Come detto, non viola il diritto ammettere che nel caso in cui un operatore economico ceda a una nuova realtà imprenditoriale tutte le risorse di cui dispone in termini di personale, mezzi tecnici e di competenze, anche le sue referenze appartengono al soggetto che gli è subentrato. Nel caso concreto non sussiste identità formale tra la G__________ SA e la RI 1. Per potersi prevalere con successo delle esperienze maturate dalla G__________ SA, la ricorrente deve dimostrare che sono state effettivamente conseguite con l'insieme delle risorse che la G__________ SA le ha ceduto. Essa non ha prodotto alcunché per dimostrare l'adempimento di tali condizioni, ma si è limitata ad asserire che i due fratelli titolari della RI 1 già si occupavano dei trasporti di scolari per la G__________ SA assieme al padre, ciò che
all'evidenza non basta per ravvisare identità sostanziale tra le due imprese, che restano economicamente e giuridicamente indipendenti l'una dall'altra.
3.4. La valutazione del criterio di aggiudicazione legato alle referenze esperita dalla stazione appaltante non appare quindi lesiva del diritto. Sia come sia, nemmeno l'attribuzione del massimo punteggio (25 punti) avrebbe permesso all'insorgente di sormontare in classifica l'aggiudicataria per nessuna delle tre tratte.
Visto quanto precede, il ricorso deve essere respinto nella misura della sua ricevibilità.
La tassa di giustizia è posta a carico dell'insorgente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
decide:
Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.
La tassa di giustizia di fr. 2'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La vicecancelliera