Incarto n. 52.2020.548
Lugano 25 maggio 2022
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente, Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliere:
Federico Lantin
statuendo sul ricorso del 23 novembre 2020 della
RI 1 patrocinata da: PA 1
contro
la risoluzione del 21 ottobre 2020 (n. 5525) del Consiglio di Stato che respinge l'impugnativa inoltrata dall'insorgente avverso la decisione del 25 maggio 2020 con la quale il Municipio di Cademario le ha ordinato lo smontaggio delle persiane e la posa di un sistema oscurante interno all'abitazione al mapp. __________ di quel Comune;
ritenuto, in fatto
A. a. Il mapp. __________ di Cademario è un fondo intavolato come proprietà per piani (PPP), assegnato dal vigente piano regolatore alla zona del nucleo di vecchia formazione (NV). Il fondo si affaccia a sud-est su Via __________ (mapp. __________), una strada cantonale classificata quale via di collegamento locale dal piano del traffico. Sul sedime sorge una casa d'abitazione composta da due appartamenti (PPP __________ e PPP __________).
b. Il 7 febbraio 2012, la RI 1 ha presentato al Municipio una domanda di costruzione per la ristrutturazione dell'appartamento PPP , allora di proprietà della G SA. Dai piani annessi alla domanda di costruzione emerge che le finestre al primo piano della facciata sud-est sarebbero state ampliate, realizzando due porte-finestre ubicate a una quota di ca. 2.61 m dalla strada sottostante.
La domanda, pubblicata dal 27 febbraio al 12 marzo 2012, ha suscitato l'opposizione da parte di alcune vicine, le quali hanno contestato il progetto sotto il profilo delle immissioni foniche.
Con avviso cantonale n. 78819 del 2 maggio 2012, inclusivo in particolare di quello dell'Ufficio della natura e del paesaggio (UNP), i Servizi generali del Dipartimento del territorio hanno preavvisato favorevolmente il progetto, subordinando il permesso a diverse condizioni. In particolare, l'UNP ha imposto, tra le altre, la seguente condizione:
· le aperture al primo piano della facciata sud-est possono essere ampliate, mantenendo tuttavia la tipologia esistente, realizzando quindi due porte-finestre munite di persiane;
Il 24 maggio 2012, il Municipio ha rilasciato all'istante il permesso richiesto, subordinandolo alle condizioni imposte dal citato avviso e respingendo al contempo l'opposizione delle vicine.
c. Il 12 aprile 2014, la RI 1, frattanto divenuta proprietaria unica della PPP __________, ha chiesto al Municipio di rinnovarle la licenza edilizia.
In data 12 gennaio 2015, i Servizi generali hanno nuovamente preavvisato favorevolmente gli interventi di ristrutturazione (avviso n. 89238). In particolare, l'UNP ha subordinato il permesso alle medesime condizioni previste nel precedente avviso.
Con scritto del 22 gennaio 2015, il Municipio ha invitato l'istante a formulare, entro il 2 febbraio 2015, eventuali osservazioni alle condizioni imposte dall'UNP in sede di avviso.
Con e-mail del 27 gennaio 2015, la RI 1 ha confermato al Municipio di aderire alle modifiche richieste dall'Autorità dipartimentale, precisando inoltre che provvederà a inoltrare i relativi piani prima della notifica di inizio lavori.
In data 17/25 marzo 2015, l'istante ha quindi inoltrato al Municipio una variante concernente le modifiche imposte dall'UNP. In particolare, dai piani risultano due porte-finestre dotate di persiane al primo piano della facciata sud-est dell'immobile.
Il 15 aprile 2015, ricevuti i piani prodotti dall'istante, l'UNP ha nuovamente preavvisato favorevolmente gli interventi, subordinando ancora il permesso a diverse condizioni.
Con decisione del 28 aprile 2015, il Municipio ha quindi rinnovato la predetta autorizzazione, approvando inoltre i piani presentati dall'istante.
d. Con e-mail del 9 marzo 2017, l'Ufficio tecnico comunale (UTC) ha comunicato al Centro di manutenzione stradale Sottoceneri di avere constatato, a seguito di una segnalazione, un contrasto tra le persiane autorizzate e la norma SN 640 201 (Geometrisches
Normalprofil/Profil géométrique type) dell'Unione dei professionisti svizzeri della strada (VSS), ritenuto che l'apertura/chiusura delle persiane (ubicate a una quota di ca. 2.61 m dal suolo) non sarebbe compatibile con la sezione di ingombro (3.10-3.90 [L] x 4.30-4.50 m [H]) prevista da tale normativa per un camion/posta.
In data 10 marzo 2017, l'UTC ha redatto un rapporto nel quale ha confermato che su Via __________ vi sarebbe un passaggio continuo di camion e autopostali che rischierebbero di urtare le persiane al momento dell'apertura e chiusura delle stesse.
e. A seguito di uno scambio di corrispondenza, con scritto del 27 dicembre 2018 il Municipio ha comunicato alla RI 1 che permaneva il problema delle persiane, proponendo alcune soluzioni alternative per ovviare la problematica della sicurezza stradale e dichiarandosi disposto ad assumersi, previa analisi dei costi, le relative spese. L'Esecutivo comunale ha inoltre precisato che manteneva sospesa la procedura per il rilascio del certificato di abitabilità dell'immobile.
Con scritto del 12 marzo 2019, la RI 1 ha risposto al Municipio che nessuna delle soluzioni proposte sarebbe attuabile, contestando inoltre la sospensione del rilascio del certificato di abitabilità.
Con decisione del 22 marzo 2019, il Municipio ha quindi rilasciato il suddetto certificato, ribadendo che le persiane allo stato attuale creano un problema di sicurezza essendo ubicate all'interno della sagoma di bus e camion definita dalle norme VSS.
f. In data 18 febbraio 2019, F__________ (rappresentato da P__________), allora proprietario della PPP __________, ha adito l'Ufficio delle domande di costruzione (UDC) con un'istanza di intervento, censurando diverse irregolarità che avrebbero interessato le procedure edilizie inerenti la PPP __________. In particolare, ha lamentato che A (precedente proprietaria della PPP ____________________) non avrebbe ricevuto gli avvisi di pubblicazione delle domande di costruzione e che non avrebbe dato, quale comproprietaria dell'immobile, il suo consenso all'esecuzione dei lavori. Inoltre, ha censurato che le persiane genererebbero un pericolo per il traffico stradale.
È seguito uno scambio di corrispondenza tra l'Autorità comunale e l'UDC. In particolare, con scritto del 13 marzo 2019 la Cancelleria comunale ha comunicato all'Autorità dipartimentale che a seguito dei controlli esperiti dall'UTC risulterebbe che i lavori eseguiti dalla RI 1 sarebbero conformi alla licenza rilasciata e che le persiane genererebbero un pericolo per la sicurezza.
Con scritto del 19 febbraio 2020, l'Esecutivo comunale ha comunicato alla RI 1 che in relazione alla domanda di costruzione del febbraio 2012 non risulterebbe agli atti l'autorizzazione dell'assemblea condominiale, invitandola a presentarne una copia e ribadendo che le persiane non rispetterebbero le norme VSS.
Il 4 marzo 2020, l'UDC ha chiesto al Municipio di intervenire con un ordine di ripristino nei confronti della proprietaria dell'immobile in relazione alle persiane.
g. Con decisione del 30 aprile 2020, rilevato preliminarmente che non era stato dato riscontro alla richiesta di produrre l'autorizzazione firmata dall'assemblea condominiale e richiamati i precedenti scritti del 27 dicembre 2018 e 22 marzo 2019 con cui contestava una violazione delle norme VSS, il Municipio ha imposto alla RI 1 lo smontaggio delle persiane e susseguente inserimento di un sistema oscurante interno all'edificio. L'Esecutivo comunale ha altresì fissato un termine scadente il 30 giugno 2020 per procedere ai lavori, precisando che i relativi costi sarebbero a carico della proprietaria dell'immobile.
Tale decisione, priva del termine di ricorso, è stata annullata e sostituita dall'Esecutivo comunale con successivo ordine del 25 maggio 2020 di medesimo tenore e termine scadente al 15 luglio 2020 per procedere al ripristino.
B. Con giudizio del 21 ottobre 2020, il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso presentato dalla RI 1 avverso il provvedimento municipale, confermandolo.
Anzitutto, il Governo ha limitato l'oggetto del contendere all'ordine di ripristino relativo allo smontaggio delle persiane, rilevando che la richiesta di trasmettere l'autorizzazione firmata dall'assemblea condominiale esulasse dalla procedura ricorsuale. Inoltre, ha lasciato aperta la questione di sapere se la variante presentata contestualmente alla richiesta di rinnovo della licenza dovesse essere pubblicata, posto che un'eventuale errore procedurale non sarebbe comunque ascrivibile all'istante. Proseguendo, l'Esecutivo cantonale ha ritenuto che la RI 1 potesse in buona fede fare affidamento sulla licenza edilizia del 28 aprile 2015 e sul certificato di abitabilità del 22 marzo 2019, posto che tali risoluzioni sarebbero cresciute in giudicato e che non sarebbero state revocate dal Municipio. Ha poi evidenziato che l'Esecutivo comunale avrebbe dovuto rilevare la discrepanza tra le norme VSS e i piani presentati dall'istante, anziché procedere all'approvazione di questi ultimi. Tuttavia, considerato il pericolo che deriverebbe dalla rotazione delle persiane in fase di apertura e chiusura per i mezzi pesanti che circolano sulla strada sottostante, il Consiglio di Stato ha confermato l'ordine di ripristino. Infine, il Governo ha stabilito che la scelta del sistema oscurante da posare in alternativa alle persiane spetterebbe all'istante e che un'eventuale pretesa di risarcimento danni nei confronti del Comune potrà se del caso essere fatta valere davanti al giudice civile.
C. Contro il predetto giudizio governativo, la RI 1 si aggrava dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullato unitamente all'ordine municipale.
Anzitutto, la ricorrente contesta il carattere vincolante delle norme VSS, ritenuto che le norme di attuazione del piano regolatore (NAPR) non richiamerebbero in maniera esplicita tale normativa. Anche ammettendo l'applicazione di tali norme, prosegue l'insorgente, il Municipio non avrebbe a suo dire eseguito alcun approfondimento (accertamento dei volumi di traffico giornaliero della strada, determinazione degli ingombri dei mezzi pesanti ecc.) che attesti un pericolo per la sicurezza e per l'ordine pubblico. Oltre a ciò, evidenzia che le norme VSS in esame sarebbero già state in vigore al momento della presentazione della domanda di costruzione e che le Autorità nulla avrebbero eccepito al riguardo. Proseguendo, la ricorrente invoca il principio dell'affidamento e della buona fede. A sostegno della sua tesi, evidenzia che il sistema di oscuramento tramite persiane sarebbe stato adottato su richiesta del Comune e dell'UNP, argomenta che la licenza edilizia che autorizza le persiane sarebbe cresciuta in giudicato, rileva che l'ordine di ripristino sarebbe stato emanato a 5 anni di distanza dalla stessa e sostiene che la rimozione delle persiane le provocherebbe un danno ingente. Infine, lamenta una disparità di trattamento per rapporto ad altre situazioni che sarebbero presenti nel Comune.
D. a. All'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni.
A identica conclusione perviene il Municipio, rinviando sostanzialmente alle proprie prese di posizione dinanzi all'Autorità inferiore e formulando alcune puntuali precisazioni.
L'UDC, rilevato preliminarmente che non è stato coinvolto nello scambio di allegati dinanzi al Consiglio di Stato e che la fattispecie è stata oggetto di un'istanza di intervento, chiede la reiezione del gravame e la conferma dell'ordine municipale, così come stabilito dall'istanza inferiore.
b. In sede di replica e duplica l'insorgente, il Municipio e l'UDC si riconfermano essenzialmente nelle rispettive posizioni. Il Consiglio di Stato è invece rimasto silente.
Considerato, in diritto
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). La situazione dei luoghi e dell'oggetto delle contestazioni emerge con sufficiente chiarezza dalle tavole processuali. Neppure le parti sollecitano l'assunzione di particolari prove. La vertenza è del resto di natura essenzialmente giuridica.
La natura potestativa della norma sta chiaramente a indicare che la revoca o l'adeguamento della decisione devono scaturire dalla ponderazione degli interessi contrapposti, che va effettuata anche nell'ipotesi dell'esecuzione di lavori importanti, disciplinata dal capoverso 2 (cfr. STA 52.2010.91-151 del 13 agosto 2010 consid. 2.2).
La revoca di un atto amministrativo dipende in genere dal confronto di due interessi antitetici: quello all'attuazione del diritto oggettivo e quello riferito alla sicurezza giuridica (cfr. Adelio Scolari, Commentario, Cadenazzo 1996, ad art. 18 LE n. 906 seg.). Il secondo prevale, di regola, sul primo e impedisce quindi la revoca se l'atto in questione ha creato diritti soggettivi a favore del destinatario, se la decisione è stata emanata nell'ambito di una procedura di accertamento e di opposizione destinata ad esaminare e soppesare gli opposti interessi in gioco, oppure quando l'interessato ha già fatto uso della facoltà conferitagli, segnatamente, trattandosi di un permesso di costruzione, se ha in buona fede iniziato i lavori od investito somme ragguardevoli in vista degli stessi. Tuttavia, anche quando si verificano queste tre situazioni, l'atto amministrativo può ancora essere revocato, generalmente contro indennità (cfr., sul tema, RDAT II-2000 n. 38 consid. 3), se esso viola in modo particolarmente grave un interesse pubblico eminente. La revoca può ulteriormente apparire giustificata, nonostante siano realizzate le suddette fattispecie, quando è imposta da un interesse pubblico particolarmente importante, segnatamente quando subentrano fatti nuovi, nuove conoscenze tecniche o modifiche legislative oppure quando sussiste un motivo di revisione. Anche in questi casi può entrare in linea di conto il versamento di un'indennità (RDAT II-2000 n. 38 consid. 2.1; STA 52.2014.424-444 del 18 dicembre 2015 consid. 3.2 e rinvii).
2.2. Giusta l'art. 43 LE, il Municipio ordina la demolizione o la rettifica delle opere eseguite in contrasto con la legge, i regolamenti edilizi o i piani regolatori, tranne il caso in cui le differenze siano minime e senza importanza per l'interesse pubblico.
L'accertamento dell'esistenza e dei limiti della violazione va di regola esperito nell'ambito di una procedura edilizia in sanatoria. Conformemente al principio di economia processuale ed al divieto di formalismo eccessivo, si può tuttavia prescindere da tale accertamento quando la violazione materiale è già stata precedentemente acclarata, quando il proprietario si rifiuta di dar seguito all'ordine di presentare una domanda di costruzione in sanatoria, oppure quando il contrasto insanabile con il diritto materiale è palese ed incontestabile (cfr. RDAT I-1996, n. 40 consid. 5.3, II-1994 n. 43 consid. 3.2; STA 52.2017.469 del 12 ottobre 2018 consid. 3, 52.2015.27 del 25 aprile 2017 consid. 3.1, 52.2010.420 del 6 aprile 2011 consid. 3.1; Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zurigo 1991, n. 644; Scolari, op. cit, ad art. 43 LE n. 1264).
Secondo l'art. 44 cpv. 1 LE, ove la misura del ripristino risulti impossibile o sproporzionata, il Municipio la sostituisce con una sanzione pecuniaria, il cui ammontare sia superiore di almeno un quarto al vantaggio di natura economica che può derivare al contravventore. Il principio della legalità e quello dell'uguaglianza esigono che le costruzioni realizzate senza autorizzazione, in contrasto con il diritto materiale, siano per principio fatte rettificare o demolire. Ammettere il contrario significherebbe premiare l'inosservanza della legge, favorire la sua violazione e far sorgere l'impressione che l'autorità non sia in grado o non voglia esigerne il rispetto (cfr. Scolari, op. cit., ad art. 43 LE n. 1277). L'ordine di demolire o di rettificare un'opera edificata senza permesso e per la quale un'autorizzazione non può essere rilasciata non è di regola contrario al principio della proporzionalità. Si può prescindere dal provvedimento di ripristino quando l'opera eseguita diverge solo in modo irrilevante da quanto autorizzato, quando la demolizione o la rettifica non perseguono scopi d'interesse pubblico, oppure se il proprietario poteva ritenere in buona fede che la costruzione fosse lecita e al mantenimento dello stato di fatto non ostino importanti interessi pubblici (cfr. DTF 111 Ib 213 consid. 6; STF 1C.514/2008 del 2 febbraio 2009 consid. 3.1).
2.3. Giusta l'art. 49 cpv. 3 della legge sulle strade del 23 marzo 1983 (Lstr; RL 725.100), le costruzioni lungo le strade devono essere realizzate e conservate in modo da non compromettere la sicurezza e la qualità dello spazio pubblico; quelle che minacciassero rovina devono essere restaurate o demolite per ordine del Municipio. Il Dipartimento può intervenire direttamente quando si tratta di opere adiacenti alla strada cantonale e il Municipio non agisca con la necessaria sollecitudine. Dal canto suo, l'art. 50 Lstr prevede, al suo cpv. 1, che sui fondi adiacenti alle strade, in particolare all'interno delle linee di arretramento, è vietato realizzare opere o impianti (quali ad esempio opere di cinta o muri) come pure mettere a dimora o lasciar crescere vegetali che impediscono la visuale oppure nuocciono in altro modo alla sicurezza della circolazione. Il proprietario della strada, continua la norma (cpv. 2), può esigere in ogni momento la rimozione degli ostacoli alla circolazione. Le eventuali contestazioni sono risolte conformemente alla Lespr.
Queste norme, destinate a salvaguardare la sicurezza della circolazione, vietano in sostanza la costruzione di opere suscettibili di nuocere alla sicurezza della circolazione. Quest'ultimo concetto è di natura indeterminata e lascia pertanto all'autorità una certa latitudine di giudizio ai fini dell'individuazione del suo contenuto. Per orientarsi, l'autorità deve comunque tener conto delle prescrizioni emanate dall'Unione dei professionisti svizzeri della strada (VSS; cfr. art. 30 cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge edilizia del 9 dicembre 1992; RLE; RL 705.110). Benché queste normative non assurgano a disposizioni di diritto pubblico (cfr. DTF 132 II 285 consid. 1.3; STF 1C_90/2011 del 20 luglio 2011 consid. 4.2), esse fungono infatti da direttive, ovvero di regole volte a codificare una prassi e ad orientare l'apprezzamento dell'autorità (cfr. RDAT I-1995 no. 39, consid. 2.2; STA 52.2012.278 citata consid. 2.2, 52.2011.419 dell'11 novembre 2011 consid. 2.2, 52.1996.83 del 26 luglio 1999 consid. 2 con rinvii). In particolare, la norma VSS 640 201 stabilisce il profilo geometrico tipo di ogni utente della strada (pedoni, automobili, mezzi pesanti ecc.). Per automobili e mezzi pesanti, il profilo tipo viene determinato partendo dalla misura di base del veicolo (cfr. tabella 1), a cui vengono sommati alcuni supplementi (margine di movimento, margine di sicurezza; cfr. tabella 5). Il margine di movimento varia a seconda della velocità del veicolo (cfr. tabella 5). In concreto, tenuto conto del limite di velocità ammesso su Via __________ (50 km/h), il profilo geometrico tipo per i mezzi pesanti presenta un ingombro verticale di 4.40 m (4.00 m [altezza di base del veicolo] + 0.20 m [margine di movimento] + 0.20 m [margine di sicurezza]). Pertanto, le controverse persiane, situate ad una quota di ca. 2.61 m dalla strada, collidono chiaramente, quantomeno durante l'operazione di apertura e chiusura, con l'ingombro verticale stabilito dalla suddetta normativa. Da questo profilo, la valutazione delle autorità inferiori secondo cui le persiane in discussione sarebbero pericolose per la sicurezza della circolazione su via __________ appare dunque fondata. Quantomeno non è insostenibile e, quindi, neppure lesiva del diritto.
2.4. Nel caso concreto, con domanda di costruzione del 7 febbraio 2012, la RI 1 ha chiesto al Municipio il permesso per la ristrutturazione dell'appartamento PPP __________. Dai piani annessi alla domanda di costruzione emerge che le finestre al primo piano della facciata sud-est sarebbero state ampliate, realizzando due porte-finestre ubicate a una quota di ca. 2.61 m dalla strada sottostante (cfr. prospetto sud-est). In sede di avviso, l'UNP ha imposto quale condizione che le aperture al primo piano della facciata sud-est possono essere ampliate, mantenendo tuttavia la tipologia esistente, realizzando quindi due porte-finestre munite di persiane. Recepito l'avviso positivo, il 24 maggio 2012 il Municipio ha rilasciato all'istante la licenza richiesta. Tale permesso è cresciuto in giudicato. Con decisione del 28 aprile 2015, l'Esecutivo comunale ha rinnovato la suddetta licenza, approvando inoltre la variante presentata dall'istante che prevedeva due porte-finestre dotate di persiane come richiesto dall'UNP. Pure tale decisione è cresciuta in giudicato. Nel frattempo, la beneficiaria dei permessi ha fatto uso di questi ultimi.
Ferme queste premesse, posto che dai controlli esperiti dall'Autorità comunale, della cui attendibilità non vi è motivo di dubitare, risulta che i lavori eseguiti sono conformi alle licenze rilasciate (cfr. scritto del 13 marzo 2019 della Cancelleria comunale, doc. 6 allegato alla risposta dell'UDC), è escluso che l'autorità potesse far capo ad un ordine di ripristino per ovviare al contrasto con gli art. 49 cpv. 3 e 50 cpv. 1 Lstr. Alle divergenze successivamente riscontrate tra questi ultimi e quanto realizzato in conformità con i permessi accordati andava infatti anzitutto posto rimedio, piuttosto, attraverso la revoca della licenza (cfr., sul tema, STA 52.2002.374 del 25 febbraio 2003 consid. 2.3, 52.1996.124 del 20 novembre 1996 consid. 2).
Ciò detto, l'ordine municipale ed il giudizio governativo che lo conferma vanno annullati. Va da sé che resta impregiudicata la (eventuale) revoca della licenza.
3.2. Dato l'esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 e 6 LPAmm). Il CO 1 rifonderà invece adeguate ripetibili alla ricorrente limitatamente a questa istanza, ove quest'ultima è patrocinata da un legale (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
decide:
Di conseguenza, la decisione del 21 ottobre 2020 (n. 5525) del Consiglio di Stato e l'ordine del 25 maggio 2020 del Municipio di Cademario sono annullati.
Non si preleva alcuna tassa di giustizia. Il CO 1 rifonderà alla ricorrente fr. 1'500.- a titolo di ripetibili per questa sede. All'insorgente va restituita la somma di fr. 1'500.- versata quale anticipo delle presumibili spese processuali.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente Il vicecancelliere