Incarto n. 52.2020.263
Lugano 2 giugno 2022
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente, Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Sabina Ghidossi
statuendo sul ricorso del 10 giugno 2020 della
RI 1, patrocinata da: avv. PA 1,
contro
la decisione del 6 maggio 2020 (n. 2284) del Consiglio di Stato, che respinge il ricorso dell'insorgente avverso la decisione del 23 maggio 2019, con la quale il Municipio di Mendrisio ha ordinato la rimozione totale del materiale di scavo depositato sul mapp. __________ di quel Comune, sezione Rancate;
ritenuto, in fatto
A. a. La RI 1 è proprietaria di un fondo (part. __________) situato a Rancate, in zona residenziale estensiva, che confina con un ampio terreno (part. __________, comproprietà coattiva della part. __________) collocato in zona agricola e, in parte, nel bosco e in una zona di protezione della natura. ESTRATTO MAPPA
b. Dopo aver constatato che su quest'ultimo fondo - contestualmente all'edificazione della vicina part. __________ - era stato depositato senza autorizzazione un ingente quantitativo di materiale di scavo (stimato in ca. 1'000 m3), il 18 gennaio 2019 il Municipio di Mendrisio ha invitato la RI 1 a rimuoverlo entro trenta giorni, avvertendola che, scaduto infruttuosamente il termine, avrebbe avviato una formale procedura di ripristino.
c. Il 23 maggio 2019, dopo aver preavvisato negativamente una proposta della proprietaria di mantenere il materiale di scavo (per riutilizzarlo in particolare sulla vicina part. __________), raccolto l'avviso dei Servizi generali del Dipartimento del territorio, l'Autorità comunale ha ordinato alla RI 1 la rimozione totale del materiale, entro sessanta giorni dalla notifica dell'ingiunzione (con le comminatorie di rito).
B. Con decisione del 6 maggio 2020, il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso interposto da quest'ultima avverso la predetta decisione, che ha confermato. Il Governo - premettendo che il deposito di materiale fuori zona era soggetto a licenza edilizia - ha escluso che lo stesso potesse essere autorizzato a posteriori. Ha quindi tutelato l'ordine di ripristino, ritenendolo sorretto da un interesse pubblico, conforme al principio di proporzionalità e di parità di trattamento.
C. L'insorgente si aggrava ora dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo in via principale l'annullamento della decisione del Consiglio di Stato e di quella del Municipio o, in via subordinata, che quest'ultima sia sospesa. In sintesi, eccepita una violazione del diritto di essere sentita, la RI 1 contesta che il deposito provvisorio sia soggetto a permesso. In ogni caso, il provvedimento sarebbe sproporzionato per i tempi e le modalità ordinate, in particolare non terrebbe conto che nel frattempo sta rimuovendo il materiale, solo con delle tempistiche più dilatate dipendenti dall'avanzare delle opere sul fondo vicino, sul quale lo riutilizzerebbe.
D. All'accoglimento dell'impugnativa si oppone il Governo senza formulare particolari osservazioni. Ad identica conclusione pervengono l'Ufficio delle domande di costruzione (UDC) e il Municipio, con argomenti di cui si dirà all'occorrenza nel seguito.
E. Con la replica e le dupliche, la ricorrente rispettivamente l'UDC e l'Esecutivo comunale si riconfermano sostanzialmente nelle rispettive posizioni e domande di giudizio.
F. a. Con scritto del 1° marzo 2022, corredato da alcune foto scattate quel giorno, la ricorrente ha segnalato al Tribunale l'avvenuta rimozione del materiale, postulando comunque l'accoglimento del gravame - considerata l'illegittimità della decisione impugnata ab initio - protestando spese, tasse e ripetibili.
b. Il Municipio, invitato a prendere posizione, ha confermato che già durante il sopralluogo del 10 giugno 2021 era stata constatata la rimozione quasi totale del materiale, aggiungendo che il ricorso sarebbe oggi divenuto privo d'oggetto; l'UDC e il Governo sono invece rimasti silenti.
Considerato, in diritto
1.2.
1.2.1. Per quanto riguarda la legittimazione attiva della ricorrente, va ricordato che, secondo l'art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 165.100; applicabile per rimando dell'art. 50 LE), ha diritto di ricorrere chi ha partecipato al procedimento dinnanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo (lett. a), è particolarmente toccato dalla decisione impugnata (lett. b) e ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modificazione della stessa (lett. c). Per costante giurisprudenza, in base a tale disposto è quindi legittimato a ricorrere chi appartiene a quella limitata e qualificata cerchia di persone la cui situazione appare legata all'oggetto del provvedimento impugnato da un rapporto sufficientemente stretto e intenso, che permetta di distinguerla da quella di un qualsiasi altro membro della collettività; il riconoscimento della legittimazione attiva esige inoltre che il terzo sia portatore di un interesse personale, diretto, concreto e attuale a dolersi del pregiudizio che il provvedimento arreca e che l'impugnativa tende a rimuovere, laddove anche un interesse di mero fatto è sufficiente (cfr. al riguardo: RtiD II-2017 n. 12 consid. 2; RDAT I-2001 n. 27 consid. 2.1 e rinvii; cfr. inoltre, pro multis: STA 52.2019.232 del 21 maggio 2021 consid. 1.2.1, 52.2017.344 del 21 marzo 2018 consid. 1.2.1 in RtiD II-2018 n. 48 consid. 1.2.1 e rif.). Di principio, l'interesse degno di protezione deve esistere non soltanto al momento del deposito del ricorso, bensì anche nel momento in cui viene resa la decisione (cfr. DTF 142 I 135 consid. 1.3.1). Tuttavia, secondo la giurisprudenza, si può fare eccezionalmente astrazione dall'esigenza di un interesse attuale, allorquando la contestazione può ripresentarsi anche in futuro in circostanze identiche o analoghe e la sua natura non permette di dirimerla prima che essa perda la sua attualità e, in ragione della sua portata, esiste un interesse pubblico sufficientemente importante alla soluzione della questione litigiosa (DTF 147 I 478 consid. 2.2).
1.2.2. In concreto, per la ricorrente può essere ammessa una relazione particolarmente stretta con la decisione impugnata che ha confermato l'ordine di ripristino del Municipio. Da questo profilo, in quanto personalmente e direttamente toccata dalla qui controversa risoluzione, di cui è destinataria, l'insorgente soddisfa l'art. 65 cpv. 1 LPAmm. Tuttavia, considerata l'avvenuta rimozione del materiale, il suo interesse degno di protezione all'annullamento della decisione non risulta invero più attuale. Alla luce della surriferita giurisprudenza, vi sarebbe da chiedersi se da tale requisito non possa tuttavia essere fatta astrazione, in particolare se non possa essere esclusa la possibilità che le contestazioni mosse in concreto possano ripresentarsi anche in futuro, in condizioni analoghe, senza che un esame tempestivo possa essere svolto dal Tribunale a causa dei termini legati alla procedura di ricorso. La questione, con la quale la ricorrente non si confronta, può comunque rimanere aperta, visto che il ricorso deve essere in ogni caso respinto nel merito.
1.3. Entro questi termini, l'impugnativa, tempestiva (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile in ordine.
1.4. Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il sopralluogo sollecitato dall'insorgente non appare in grado di apportare al Tribunale ulteriori elementi rilevanti ai fini del giudizio. La situazione dei luoghi e dell'oggetto della controversia emergono in modo sufficientemente chiaro dai piani e dalle fotografie agli atti, che riproducono lo stato del deposito nei diversi stadi della procedura (cfr. incarto del Municipio doc. 1, 3 e 11; doc. H prodotto dinnanzi al Governo e doc. 1 e L allegati in questa sede).
Per gli stessi motivi, non lede il diritto di essere sentito la decisione del Governo, fondata su una sostenibile valutazione anticipata delle prove (cfr. DTF 141 I 60 consid. 3.3), di prescindere dallo stesso.
2.1. Secondo l'art. 22 cpv. 1 della legge federale sulla pianificazione del territorio del 22 giugno 1979 (LPT; RS 700), edifici o impianti possono essere costruiti o trasformati solo con l'autorizzazione dell'autorità. Sono considerati edifici o impianti ai sensi di tale norma, quelle installazioni artificiali, durature, legate al suolo in modo relativamente saldo e atte ad influire sulle concezioni inerenti all'ordinamento delle utilizzazioni, sia che modifichino considerevolmente l'aspetto esterno dei fondi, sia che gravino le opere di urbanizzazione, sia che risultino pregiudizievoli per l'ambiente (cfr. DTF 139 II 134 consid. 5.2; STF 1C_89/2009 dell'11 giugno 2009 pubbl. in RtiD II-2009 n. 39 consid. 2.2; STA 52.2009.360 dell'8 luglio 2010 consid. 2.1; Bernhard Waldmann/ Peter Hänni, Handkommentar Raumplanungsgesetz, Berna 2006, n. 10 ad art. 22 LPT e rif. ivi citati). Per giurisprudenza rientrano nella nozione di edificio e impianto anche le costruzioni mobiliari utilizzate stabilmente per un periodo di tempo non irrilevante (cfr. DTF 123 II 256, STF 1C_505/2017 del 15 maggio 2018 consid. 5, 1C_89/2009 citata consid. 2.2). La procedura di rilascio del permesso deve permettere all'autorità di controllare preventivamente la conformità di un progetto con il piano di utilizzazione e con le altre leggi determinanti. Decisiva è dunque la questione a sapere se l'opera, secondo l'andamento ordinario delle cose, comporti delle conseguenze tali per cui esiste un interesse della collettività o dei vicini ad un controllo preventivo (cfr. DTF 119 Ib 222 consid. 3a; cfr. anche 123 II 256 consid. 3; 120 Ib 379 consid. 3c). Anche semplici modifiche del terreno o del paesaggio (chiusure, barriere, stagni, ecc.) o un mero cambiamento di utilizzazione del fondo, senza provvedimenti costruttivi, sono soggetti a permesso se hanno un impatto rilevante sull'ambiente rispettivamente sulla pianificazione (cfr. DTF 119 Ib 222 consid. 3a; 1C_505/2017 citata consid. 5; Waldmann/Hänni, op. cit., n. 10 ad art. 22 LPT). Secondo il diritto federale, non sono soggetti a costruzione progetti di minima entità che hanno scarse dimensioni e che nel contempo non ledono né interessi pubblici né privati dei vicini, come ad esempio piccole modifiche interne di un edificio, costruzioni mobiliari posate per poco tempo (ad es. una tenda), piccoli stagni da giardino o altri impianti che non hanno un influsso degno di nota sullo spazio, sull'urbanizzazione e sull'ambiente. Il quesito dell'obbligo del permesso non dipende comunque soltanto dal progetto in sé ma anche dal tipo e dalla sensibilità di ambiente in cui deve essere realizzato (cfr. Waldmann/Hänni, op. cit, n. 12 ad art. 22 LPT). L'obbligo di autorizzazione previsto dal diritto federale costituisce un'esigenza minima che non lascia spazio a esigenze meno restrittive da parte del diritto cantonale (STF 1C_89/2009 citata consid. 2.2; STA 52.2011.483 del 1° febbraio 2012 consid. 2.1; Waldmann/Hänni, op. cit, n. 13 ad art. 22 LPT).
2.2. Dal canto suo, il diritto cantonale stabilisce all'art. 1 cpv. 2 LE che la licenza è in particolare necessaria per la costruzione, ricostruzione, trasformazione rilevante (ivi compreso il cambia-mento di destinazione) e demolizione di edifici ed altre opere, nonché per la modificazione importante della configurazione del suolo. Non è invece necessaria, tra l'altro, per lavori di manutenzione, piccole costruzioni e per costruzioni provvisorie (art. 1 cpv. 3 lett. b LE). L'art. 3 cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge edilizia del 9 dicembre 1992 (RLE; RL 705.110) precisa a sua volta che non soggiacciono fra l'altro a licenza edilizia le costruzioni provvisorie, ossia le costruzioni destinate a soddisfare un bisogno contingente, la cui durata è prestabilita, come le baracche di cantiere per deposito materiali e attrezzi, le tende da circo e per manifestazioni (lett. i). Pure il deposito di materiali inerti per un periodo non superiore a tre mesi non necessita di un permesso di costruzione, a condizione che non interessi biotopi protetti o degni di protezione e sia fuori dall'area forestale (art. 3 cpv. 1 lett. l RLE).
2.3. Qui controverso è il deposito di un ingente quantitativo di materiale di scavo (oscillante almeno tra 600-1'000 m3, cfr. incarto Municipio rapporto doc. 3 e doc. H allegato alla replica al Governo; cfr. pure la situazione al 7 luglio 2020, doc. 1 prodotto in questa sede), che la ricorrente ha sistemato sul suo terreno per un lasso di tempo considerevole. Dai documenti agli atti si evince che almeno dal 17 dicembre 2018 (cfr. incarto Municipio, doc. 1) sino a giugno 2021 (cfr. scritti del 1° e 23 marzo 2022), ovvero per oltre due anni e mezzo, l'insorgente ha utilizzato il mapp. __________ quale deposito per il materiale di scavo proveniente dalla costruzione sul terreno vicino (part. __________). Ora, tali circostanze escludono il carattere temporaneo del deposito, che ha con ogni evidenza anche modificato in modo rilevante l'aspetto e l'utilizzazione del fondo, in particolare della parte situata in zona agricola, se non anche di quella ricoperta da bosco (cfr. fascia a nord-est). Si tratta quindi, a non averne dubbio, come concluso dal Governo, di un impianto soggetto a licenza ai sensi della LPT. Lo stesso non può in ogni caso essere assimilato ad una costruzione provvisoria giusta l'art. 3 cpv. 1 lett. i RLE; tanto meno ad un deposito per un periodo non superiore a 3 mesi, non soggetto a licenza secondo l'art. 3 cpv. 1 lett. l RLE. Su questo punto, le obiezioni dell'insorgente vanno quindi respinte.
3.1. Giusta l'art. 43 cpv. 1 LE, il Municipio ordina la demolizione o la rettifica delle opere eseguite in contrasto con la legge, i regolamenti edilizi o i piani regolatori, tranne nel caso in cui le differenze siano minime e senza importanza per l'interesse pubblico. L'accertamento dell'esistenza e dei limiti di una simile violazione va di principio effettuato nell'ambito di un procedimento di rilascio della licenza a posteriori. Conformemente al principio di economia processuale ed al divieto di formalismo eccessivo, si può tuttavia prescindere da tale accertamento quando la violazione materiale è già stata precedentemente acclarata, oppure quando il contrasto insanabile con il diritto materiale è palese ed incontestabile (cfr. tra tante, STA 52.2017.634 del 28 aprile 2021 consid. 3.1; Adelio Scolari, Commentario, II. ed., Cadenazzo 1996, n. 1287 ad art. 43 LE).
3.2. In concreto, le precedenti istanze hanno essenzialmente ritenuto che il controverso deposito si ponesse in palese e insanabile contrasto con il diritto materiale, senza che occorresse esperire una procedura di rilascio del permesso. A giusta ragione. Pacifico è anzitutto che il deposito di inerti, per lo più realizzato nella parte di terreno in zona agricola (cfr. planimetria di cui al doc. H) - se non anche all'interno del bosco (cfr. foto incarto del Municipio) - non avrebbe potuto beneficiare di un permesso ordinario (principio della conformità di zona, art. 22 cpv. 2 lett. a LPT). Lo stesso non era infatti necessario alla coltivazione agricola, né all'orticoltura (art. 16a cpv. 1 LPT). Tanto meno poteva essere ricondotto a un impianto forestale conforme alla destinazione della foresta, necessario al suo sfruttamento nel luogo previsto (cfr. DTF 123 II 499 consid. 2; STF 1C_359/2009 del 2 febbraio 2010 in RtiD II-2010 n. 62, consid. 2.2; STA 52.2012.102 del 4 aprile 2013 consid. 2; Waldmann/Hänni, op. cit., n. 58 ad art. 22 LPT). Nessuno del resto lo pretende.
3.3. Altrettanto certo è che l'impianto non poteva beneficiare di un permesso eccezionale in base all'art. 24 LPT. In deroga al principio della conformità di zona, fuori delle zone edificabili possono essere rilasciate autorizzazioni eccezionali per la costruzione o il cambiamento di destinazione di edifici o impianti soltanto se sono date, cumulativamente (cfr. DTF 124 II 252 consid. 4), le condizioni poste dall'art. 24 LPT, vale a dire se la loro destinazione esiga un'ubicazione fuori della zona edificabile (lett. a) e se non vi si oppongano interessi preponderanti (lett. b). Il requisito dell'ubicazione vincolata ha carattere oggettivo e alla sua realizzazione devono essere poste esigenze severe. Occorre infatti che sia necessario realizzare l'edificio o l'impianto fuori dal territorio edificabile per motivi d'ordine tecnico, inerenti all'esercizio o alla natura del terreno. Non sono sufficienti motivi finanziari, personali o di comodità (cfr. DTF 129 II 63 consid. 3.1, 124 II 252 consid. 4a, 123 II 256 consid. 5; Waldmann/Hänni, op. cit., n. 8 segg. ad art. 24 LPT). Il vincolo può anche essere negativo, imposto cioè dall'esclusione di ogni altra ubicazione in zona edificabile, in particolare quando un edificio o impianto a causa delle immissioni generate non può essere realizzato all'interno delle zone edificabili (per es. una struttura per la tenuta di animali o uno stand di tiro; cfr. DTF 129 II 63 consid. 3.1; Waldmann/ Hänni, op. cit., n. 8 segg. ad art. 24 LPT). L'adempimento del secondo requisito di cui all'art. 24 lett. b LPT implica l'assenza di interessi preponderanti che si oppongano all'autorizzazione sollecitata. Il criterio presuppone la determinazione e la valutazione di tutti gli interessi, pubblici e privati, toccati dal progetto, in particolare quelli perseguiti dalla LPT ma anche da altre leggi speciali (cfr. art. 3 dell'ordinanza sulla pianificazione del territorio del 28 giugno 200 [OPT; RS 700.1]; DTF 129 II 63, consid. 3.1).
In concreto, è certo che l'impianto non adempiva il requisito dell'ubicazione vincolata (art. 24 lett. a LPT). Nessun motivo d'ordine tecnico, inerente all'esercizio o alla natura del terreno, imponeva in particolare di realizzare il deposito in zona agricola. Tanto meno all'interno di un'area boschiva, che il PR tutela pure quale zona di protezione della natura. Nulla impediva poi all'insorgente di trovare una soluzione per il materiale all'interno dell'area edificabile. Del resto, l'ubicazione è stata scelta solo per ragioni personali e di comodità, e meglio per la vicinanza del fondo dedotto in edificazione da cui proveniva il materiale di scavo. Inoltre, neppure il secondo requisito è adempiuto, non essendo l'interesse della ricorrente prevalente su quello pubblico teso ad evitare costruzioni di questo genere all'interno della zona agricola, ovvero un'area che per principio deve rimanere libera da costruzioni per poter assolvere le sue diverse funzioni (segnatamente i vari compiti dell'agricoltura, di salvaguardia del paesaggio, di svago e di compensazione ecologica, cfr. art. 16 cpv. 1 LPT). Nella misura in cui è stato anche realizzato nel bosco, va inoltre osservato che pure l'interesse pubblico sancito dalla legge federale sulle foreste del 4 ottobre 1991 (LFo; RS 921), ovvero quello di conservare la foresta nella sua estensione e ripartizione geografica, di proteggerla come ambiente naturale di vita e di garantire che possa svolgere le sue funzioni, in particolare protettive, sociali ed economiche (cfr. art. 1 cpv. 1 lett. a-c LFo), prevale su quello personale della ricorrente.
4.1. L'ordine di demolire un'opera edificata senza permesso e per la quale un'autorizzazione non può essere rilasciata non è di regola contrario al principio di proporzionalità. Si può prescindere dal provvedimento quando il manufatto diverge solo in modo irrilevante da quanto autorizzato, quando la demolizione non persegue scopi d'interesse pubblico, oppure se il proprietario poteva ritenere in buona fede che la costruzione fosse lecita e al mantenimento dello stato di fatto non ostino importanti interessi pubblici (cfr. DTF 132 II 21 consid. 6, 111 Ib 213 consid. 6; STF 1C_480/2019 del 16 luglio 2020 consid. 5.1, 1C_106/2017 del 31 maggio 2017 consid. 3.2). La proporzionalità dell'ordine di demolizione impartito va verificata comparando, da un lato, gli oneri che il ripristino della situazione conforme al diritto comporta per l'astretto e, d'altro lato, i vantaggi che ne deriverebbero per l'interesse pubblico e per quello dei vicini (cfr., fra le tante, STA 52.2017.634 citata consid. 3.2). Chi pone l'autorità di fronte al fatto compiuto deve comunque attendersi ch'essa si preoccupi maggiormente di ristabilire una situazione conforme al diritto, piuttosto che degli inconvenienti che ne derivano per chi ha costruito (cfr. DTF 132 II 21 consid. 6.4; STF 1C_480/2019 citata consid. 5.1).
4.2. In concreto l'impianto che la ricorrente ha realizzato senza permesso sul suo fondo non è affatto di trascurabile importanza. L'ingente quantitativo di materiale depositato sul terreno per un lasso di tempo considerevole si poneva infatti in chiaro contrasto con uno dei principi cardine della pianificazione del territorio, segnatamente quello della separazione del territorio edificabile da quello non edificabile (cfr. DTF 132 II 21 consid. 6.4; cfr. pure Rudolf Muggli, Vorbemerkungen zu den Art. 24bis 24e und 37a, in: Heinz Aemisegger e al. [curatori], Praxiskommentar RPG: Bauen ausserhalb der Bauzone, Zurigo/Basilea/Ginevra 2017, n. 16). Alla sua rimozione e al ripristino dello stato naturale del terreno sussisteva quindi un importante interesse pubblico, a maggior ragione se ha invaso pure un'area boschiva che il PR tutela anche quale zona di protezione della natura. Il provvedimento risultava inoltre l'unica misura idonea e necessaria per ristabilire la legalità. Non poneva nemmeno particolari problemi d'ordine tecnico, trattandosi di materiale facilmente amovibile. Dal profilo della proporzionalità, si poteva inoltre senz'altro attribuire un peso accresciuto all'interesse pubblico al ripristino di una situazione conforme al diritto, piuttosto che agli inconvenienti derivanti dal provvedimento alla ricorrente, quali i costi di rimozione o il disagio di reperire un'altra sistemazione per il materiale di scavo. Al riguardo a torto l'insorgente lamenta che l'ordine avrebbe dovuto essere impartito con altre modalità e tempistiche, dipendenti segnatamente dall'evoluzione del cantiere sul fondo attiguo, sul quale intendeva riutilizzare progressivamente il materiale. La ricorrente, che ha posto l'autorità di fronte al fatto compiuto, non poteva infatti certo pretendere di ottenere attraverso un ordine di ripristino differito a sua discrezione sull'arco di oltre due anni, quanto non poteva conseguire mediante una licenza edilizia.
Per questi motivi,
decide:
Nella misura in cui non è privo d'oggetto, il ricorso è respinto.
La tassa di giustizia di fr. 1'800.-, già anticipata dalla ricorrente, resta a suo carico. Non si assegnano ripetibili.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente La vicecancelliera