Incarti n. 52.2017.569 52.2018.94
Lugano 9 agosto 2018
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sui ricorsi del 7 novembre 2017 (a) e del 15 febbraio 2018 (b) della
RI 1 patrocinata da: PA 1
contro
a) la decisione del 24 ottobre 2017 della Fondazione CO 1 che, in esito al concorso per l'aggiudicazione delle opere di carpenteria metallica per la nuova mensa e cucina del __________, ha assegnato la commessa allaCO 3;
b) la decisione del 31 gennaio 2018 della Fondazione CO 1 che annulla il concorso suddetto;
ritenuto, in fatto
A. a. Il __________ la Fondazione CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere di carpenteria metallica per la nuova mensa e cucina dell'omonimo collegio ad __________ (FU __________ pag. __________ e segg.). Il bando e gli atti di gara precisavano i criteri e sottocriteri di aggiudicazione e di idoneità, con le rispettive percentuali di ponderazione.
b. Per quanto qui interessa, nei documenti concorsuali era in particolare precisato che il subappalto era limitato ai trasporti fuori e dentro il cantiere e ai sollevamenti (bando punto n. 7). In merito alla possibilità di annullare la gara, le pos. 259.210 e 259.200 del capitolato d'appalto (104CPA) indicavano che:
Pos. 224.140
Qualora ci sia unicamente un'offerta giudicabile, il COM si riserva il diritto di annullare il concorso.
Pos. 259.210 Con riferimento all'art. 34 LCPubb e all'art. 55 RLCPubb, il COM si riserva il diritto d'annullare o rinunciare alla gara d'appalto. (…)
pos. 259.220 Nell'eventualità in cui rimanesse in gara un unico offerente, il COM si riserva il diritto di annullare la procedura di aggiudicazione.
Nessuno ha impugnato le condizioni di gara.
B. Entro il termine prestabilito sono pervenute al committente tre offerte, tra cui quella della CO 3 per fr. 642'000.- e quella della RI 1 per fr. 819'116.40. Esperite le necessarie valutazioni da parte del suo consulente e previa esclusione della terza offerta, il 24 ottobre 2017 la Fondazione ha aggiudicato la commessa alla CO 3, classificatasi prima con 85.58 punti.
C. a. Contro il predetto atto di aggiudicazione, la RI 1, seconda in graduatoria con 65.52 punti è insorta il 7 novembre 2017 davanti al Tribunale cantonale amministrativo, postulandone l'annullamento e l'attribuzione in suo favore della commessa (inc. 52.2017.569). In sunto, la ricorrente sostiene che l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa in quanto non sarebbe in grado di eseguire in proprio i lavori inerenti alla protezione di superficie degli elementi costruttivi in acciaio previste dal capitolato, segnatamente la sabbiatura fine sino al grado di pulizia 2 ½ secondo la norma EN ISO 12 994, dovendo quindi procedere al subappalto di queste prestazioni, non permesso dalle prescrizioni di gara.
b. Al ricorso si sono opposte la Fondazione e la CO 3, con motivazioni che verranno riprese, se del caso, nei seguenti considerandi. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.
c. In replica la ricorrente si è confermata nelle proprie allegazioni e domande, come pure la CO 3 in duplica.
D. Il 31 gennaio 2018, prima della scadenza del termine impartito al committente per presentare un'eventuale duplica, la Fondazione, esaminata ulteriormente la situazione, ha revocato la decisione di aggiudicazione (dispositivo n. 1) ed escluso la CO 3 dal concorso (dispositivo n. 2), poiché la sua offerta era effettivamente non conforme alle prescrizioni di gara. Nel contempo, essa ha però risolto di annullare il concorso (dispositivo n. 3), sulla base della clausola 224.140 delle disposizioni del capitolato 104CPA che le riservava tale facoltà qualora fosse rimasta solo un'offerta giudicabile.
E. a. La CO 3 ha dedotto in giudizio anche quest'ultima decisione della committente, limitatamente al suo dispositivo n. 3, del quale ha chiesto l'annullamento (inc. 52.2018.94). Ha considerato che la committente avrebbe potuto modificare la decisione di aggiudicazione unicamente nel senso delle sue domande ricorsuali, ossia annullando la decisione di delibera alla CO 3 e aggiudicando la commessa in favore dell'insorgente. A mente sua le era invece preclusa ogni possibilità di annullare il concorso, in difetto di una sua competenza vista la litispendenza presso l'autorità giudicante superiore e l'effetto devolutivo che ne consegue.
b. La committente si è opposta al ricorso, confermando la legittimità della decisione di annullamento della gara, conforme alla clausola particolare prevista negli atti, di cui si è detto, e all'ordinamento delle commesse, più precisamente all'art. 55 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/ CIAP; RL 730.110).
c. Anche in questa procedura l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è rimasto silente.
d. La CO 3, che non ha interposto ricorso contro l'annullamento del concorso, non è per contro stata invitata a presentare osservazioni.
e. Nei successivi allegati scritti le parti si sono confermate nelle rispettive allegazioni e domande.
Considerato, in diritto
1.1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4). In quanto partecipante al concorso, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'assegnazione della commessa ad un altro concorrente e l'annullamento del concorso (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). I gravami sono entrambi tempestivi (art. 15 cpv. 2 CIAP) e sono dunque ricevibili in ordine.
1.2. Visto che il fondamento di fatto di entrambe le procedure è il medesimo, i ricorsi possono essere decisi con una sola decisione (art. 76 cvp. 1 LPAmm), sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
2.2. La ricorrente nella procedura 52.2017.569 ha postulato l'annullamento della decisione del 24 ottobre 2017, con la quale la committente aveva deliberato la commessa alla CO 3 che, a suo avviso, andava invece esclusa per violazione del divieto di subappalto. Ha altresì chiesto l'aggiudicazione in suo favore. Con la seconda decisione del 31 gennaio 2018 la stazione appaltante ha effettivamente annullato la delibera disposta in precedenza, con esclusione della CO 3, rea di aver violato il divieto di subappalto per determinate prestazioni, così come richiesto dalla ricorrente. Limitatamente a questi aspetti, essa ha quindi proceduto, legittimamente, a modificare l'atto impugnato nel senso delle domande della ricorrente. Non vi è stata per contro adesione all'altra domanda ricorsuale (aggiudicazione diretta della commessa alla ricorrente), avendo la committente rinunciato al concorso. Per quanto concerne quindi la prima decisione dedotta in giudizio, a seguito del comportamento della committente essa è divenuta priva di oggetto solo nella misura in cui è stata revocata l'aggiudicazione alla CO 3. Su questo punto la procedura ricorsuale non ha dunque più ragione d'essere e può essere stralciata dai ruoli. Resterà per contro da decidere la sorte delle spese processuali e delle ripetibili a seguito della desistenza della committente.
2.3. In merito alla richiesta di attribuzione della commessa (cfr. ricorso 7 novembre 2017 petitum n. 1.2), il ricorso non sarebbe divenuto privo di oggetto se la committente, contestualmente alla revoca dell'aggiudicazione e all'esclusione della CO 3, non avesse anche annullato il concorso. Facoltà che la ricorrente contesta, con il secondo ricorso dinanzi a questo Tribunale, proprio perché manca una sua specifica domanda ricorsuale in questo senso. A mente sua, l'autorità inferiore non avrebbe più avuto alcuna competenza decisionale vista la litispendenza dinanzi al Tribunale conseguente al deposito del primo gravame. Vero è che la stazione appaltante non ha deciso su questo tema "nel senso delle domande del ricorrente", avendo quest'ultima chiesto, al contrario, l'attribuzione della commessa. In queste condizioni la committente non poteva pertanto appellarsi all'art. 74 cpv. 2 LPAmm per modificare la decisione impugnata, a causa dell'effetto devolutivo del ricorso (art. 74 cpv. 1 LPAmm). Formalmente, essa avrebbe quindi potuto unicamente revocare l'aggiudicazione e, una volta cresciuta in giudicato questa nuova decisione, decidere di interrompere la gara, atto che, strettamente considerato, esulava dalla decisione di delibera oggetto di ricorso. Tuttavia, allo stadio attuale delle cose occorre prendere atto che la stazione appaltante ha comunque frattanto annullato la gara, facendo così decadere l'oggetto e/o l'interesse relativamente all'attribuzione della commessa. Dato che le parti si sono già compiutamente espresse anche su questo nuovo aspetto, per motivi di economia procedurale e per evitare ulteriori lungaggini, si rinuncia quindi ad annullare la decisione di interruzione della gara, procedendo qui di seguito alla verifica della legittimità dei motivi posti a fondamento di quest'ultima decisione.
3.2. Giusta l'art. 13 lett. i CIAP le disposizioni cantonali d'esecuzione garantiscono la limitazione dell'interruzione e della ripetizione della procedura di aggiudicazione per gravi motivi. Di principio, tali sono tutti i motivi per i quali, in funzione della loro oggettiva gravità, non si possa ragionevolmente esigere che il committente proceda all'aggiudicazione. In quest'ordine di idee, l'art. 55 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110) permette al committente di indire una nuova procedura di aggiudicazione o di rinunciare totalmente o parzialmente alla commessa, escluso ogni obbligo di risarcimento in particolare quando, alternativamente: (a) nessuna delle offerte presentate risponde ai criteri e alle esigenze tecniche fissate nei documenti di gara, (b) si può contare su offerte più convenienti a seguito del mutamento delle condizioni tecniche-quadro o viene a mancare il principio della concorrenza, (c) il progetto viene modificato in modo sostanziale, (d) le offerte valide presentate superano manifestamente il limite dei crediti allocati. Suscettibili di giustificare una rinuncia all'aggiudicazione, in via eccezionale, sono in definitiva tutte quelle circostanze che, valutate dal profilo degli scopi perseguiti dalla LCPubb, permettono di considerare un'interruzione della procedura compatibile con gli obblighi, segnatamente quelli derivanti dal principio della buona fede, che l'apertura del concorso ingenera in capo al committente nell'ambito dei rapporti precontrattuali, così come dai principi generali applicabili alle commesse pubbliche, in particolare dal divieto di discriminazione dei concorrenti (STA 52.2012.489 del 1. marzo 2013 consid. 3, 52.2009.13 del 16 marzo 2009 consid. 2; RDAT II-2001 n. 41 pag. 169 segg.). La giurisprudenza federale, dal canto suo, ritiene che il committente possa interrompere la procedura di aggiudicazione se il provvedimento è giustificato da motivi oggettivi e non mira a discriminare deliberatamente taluni concorrenti; la loro prevedibilità non è di alcun rilievo (DTF 141 II 353 consid. 6.1 e 6.4, 134 II 193 consid. 2.3; STA 52.2012.489 del 1. marzo 2013 consid. 3.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/ Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, 3. ed., Zurigo 2013, n. 820; Martin Beyeler, Ueberlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP/PJA 7/2005 pag. 784 e segg.). Tra i motivi che possono entrare in linea di conto ai fini di una legittima rinuncia all'aggiudicazione ci sono i vizi essenziali di procedura, rispettivamente di impostazione della gara (sentenza del Tribunale del Canton Friborgo 602 2008-123/125 del 14 gennaio 2009 in BR 2009, S36, pag. 89; Stefan Suter, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, Basel 2010, n. 182 segg.).
4.2. Nella misura in cui si fonda sulle prescrizioni testé menzionate, la decisione del committente di annullare il concorso non presta il fianco alla critica. In effetti, come pertinentemente osservato dalla committente, al concorso, di portata territoriale internazionale, in quanto sottoposto al CIAP, hanno partecipato solo tre ditte locali, di cui una è stata subito esclusa per motivi formali, un'altra (CO 3) solo in seguito per l'impossibilità di eseguire in proprio delle opere previste nel capitolato (sabbiatura dell'accia-io), in violazione del divieto del subappalto. Rimasta in gara un'unica concorrente, la cui offerta era superiore di quasi un terzo rispetto a quella della precedente aggiudicataria, ben si può sostenere che di fatto la concorrenza è venuta a mancare in una procedura concorsuale riguardante delle opere invero non assolutamente specialistiche (fatto del resto nemmeno sostenuto dalle parti) per le quali ci si potrebbe anche attendere un numero limitato di offerte. Con la precedente impostazione della gara, segnatamente il divieto di subappalto eccetto che per prestazioni di minima importanza quali i trasporti fuori e dentro il cantiere e i sollevamenti (cfr. bando di concorso punto n. 7), l'interesse, e quindi la concorrenza, degli offerenti si è di fatto rivelato minimo. La volontà dell'ente appaltante di ripetere la gara, estendendo la possibilità di subappalto anche ad altre prestazioni al fine di facilitare l'accesso a ulteriori concorrenti nell'ottica di ottenere offerte più vantaggiose, non fa altro che attuare il principio basilare della promozione di un'efficace concorrenza tra offerenti. Queste ragioni prevalgono quindi sull'interesse dei singoli concorrenti, desunto in particolare dal principio della buona fede, a che la gara venga portata a buon fine (con una decisione di delibera) così come è stata instaurata sin dall'inizio. Nella misura in cui è sorretto da queste ragioni, l'apprezzamento esercitato dalla stazione appaltante è quindi conforme al diritto sotto il profilo dell'abuso di potere. Il ricorso contro l'annullamento del concorso deve quindi essere respinto.
In conclusione, l'impugnativa contro la decisione di delibera è divenuta priva di oggetto o quantomeno di interesse nella misura in cui, da un lato la stazione appaltante ha parzialmente aderito alle domande ricorsuali revocando l'aggiudicazione alla resistente e, dall'altro lato, ha interrotto la gara. Il gravame interposto contro la decisione di annullamento del concorso è invece respinto.
L'emanazione del presente giudizio rende priva di oggetto la domanda di adozione di misure cautelari.
Per quanto riguarda le spese processuali, vista l'adesione parziale alle domande della ricorrente e considerato l'annullamento del concorso, la committente è tenuta al loro pagamento per quanto riguarda la prima procedura ricorsuale (52.2017.569), unitamente alla CO 3 che ha ingiustamente resistito al primo ricorso. Nella seconda procedura (52.2018.94) soccombente è la ricorrente, che sopporterà pertanto le spese (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Vista la reciproca soccombenza delle parti in entrambe le procedure, la CO 3 è tenuta al pagamento di ripetibili (ridotte) alla ricorrente per la prima procedura ricorsuale, mentre tra quest'ultima e la committente si ritengono compensate in entrambe le procedure. (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
Il ricorso del 7 novembre 2017 (inc. 52.2017.569) è stralciato dai ruoli.
Il ricorso del 15 febbraio 2018 (inc. 52.2018.94) è respinto.
La tassa di giustizia unica per entrambe le procedure ricorsuali di fr. 4'000.- è posta a carico della Fondazione CO 1 per fr. 1'000.-, della CO 3 per fr. 1'000.- e della RI 1 per fr. 2'000.-. Alla ricorrente viene restituito l'importo di fr. 5'000.- versato in eccesso a titolo di anticipo delle spese processuali. La CO 3 verserà alla RI 1 l'importo di fr. 1'000.- a titolo di ripetibili. Le ripetibili tra la Fondazione CO 1 e la RI 1 sono compensate.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La vicecancelliera