Incarto n. 52.2018.494
Lugano 18 aprile 2019
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Matteo Cassina, vicepresidente, Giovan Maria Tattarletti, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Laura Bruseghini
statuendo sul ricorso del 23 ottobre 2018 del
RI 1 patrocinato da: PA 1
contro
la decisione del 5 ottobre 2018 (n. 73) del Presidente del Consiglio di Stato che accoglie la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso del 18 settembre 2018 presentato congiuntamente dalla CO 1 SA e dalla CO 2 SA avverso la decisione del 28 agosto 2018 con cui il Municipio di RI 1 ha ordinato l'immediata chiusura alle ore 03:00 del locale notturno (discoteca) __________;
ritenuto, in fatto
A. a. La CO 1 SA è proprietaria del mapp. __________ di __________, attribuito dal vigente piano regolatore alla zona residenziale commerciale (RC), con grado di sensibilità al rumore (GdS) II. Sul fondo sorge il complesso immobiliare __________, che comprende un albergo, un ristorante e una discoteca.
b. A seguito di lamentele giunte dalla cittadinanza per disturbo alla quiete pubblica, il 28 agosto 2018 il Municipio di __________, richiamati l'art. 24 delle norme di attuazione del piano regolatore (NAPR) che disciplina la zona RC, l'art. 16 cpv. 4 della legge sugli esercizi alberghieri e sulla ristorazione del 1° giugno 2010 (Lear; RL 942.100), l'art. 9 dell'ordinanza municipale concernente la repressione dei rumori molesti del 15 maggio 2017, l'art. 107 della legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL 181.100) e l'art. 23 del suo regolamento di applicazione del 30 giugno 1987 (RALOC; RL 181.110), ha ordinato al locale notturno __________ l'immediata chiusura (anticipata) alle ore 03:00. L'ordine, assortito della comminatoria dell'art. 292 del codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 (CP; RS 311.0), è stato dichiarato immediatamente esecutivo e a un eventuale ricorso è stato tolto l'effetto sospensivo. Intimato a __________, gerente della discoteca, il provvedimento è stato inviato per conoscenza anche a __________ e __________.
c. Il 18 settembre 2018, la CO 1 SA, di cui __________ e __________ sono, rispettivamente, presidente e membro del consiglio d'amministrazione (CdA) e la CO 2 SA, che gestirebbe le citate attività e della quale __________ e __________ sono pure, a parti invertite, presidente e membro del CdA, sono insorte contro il provvedimento municipale davanti al Consiglio di Stato, chiedendo che fosse dichiarato nullo o annullato. In via provvisionale hanno inoltre postulato che all'impugnativa fosse restituito l'effetto sospensivo, ritenendo che non fosse dato né addotto alcun interesse pubblico prevalente, atto a giustificare l'immediata esecutività dell'ordine e imporre quindi un'importante limitazione degli orari d'apertura, suscettibile di causare una rilevante perdita economica e di compromettere la sostenibilità dell'attività.
B. Con giudizio del 5 ottobre 2018, il Presidente del Consiglio di Stato ha accolto l'istanza provvisionale, restituendo l'effetto sospensivo all'impugnativa presentata.
Tenuto anche conto degli eventi già programmati sino a dicembre 2018, il presidente del Governo ha in sostanza ritenuto che fosse giustificato permettere (come sinora) l'apertura del locale notturno sino alle 05:00 nelle more del giudizio. In particolare, egli ha considerato che il rischio di un'irrimediabile compromissione dell'interesse economico dei ricorrenti appare manifestamente dato (…) ciò che non è il caso per il contrapposto interesse pubblico.
C. Contro il predetto giudizio presidenziale, RI 1 si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento.
L'insorgente rimprovera al Presidente del Governo d'aver esercitato in modo manifestamente scorretto e, quindi abusivo, il potere d'esame di cui disponeva. Posto che la discoteca sarebbe da tempo fonte di notevoli disturbi alla quiete notturna e che i provvedimenti adottati d'intesa con il gestore non avrebbero sortito alcun effetto, la decisione di chiudere anticipatamente l'esercizio pubblico sarebbe rispettosa sia dell'art. 9 dell'ordinanza comunale sia del principio di proporzionalità. Per contro, il giudizio presidenziale, che avrebbe subordinato in modo inammissibile l'interesse pubblico alla quiete notturna a un interesse privato puramente economico, sarebbe insufficientemente motivato. A maggior ragione che la discoteca è ubicata nella zona residenziale con GdS II e che non sarebbe stato comprovato il danno economico derivante da una chiusura anticipata. Non vi sarebbe d'altronde alcun diritto assoluto a poter tenere aperta la struttura sino alle 05:00, dato che l'art. 16 cpv. 4 Lear attribuisce al Municipio la competenza di regolare la chiusura tra le 03.00 e le 06.00.
D. All'accoglimento dell'impugnativa si oppone il Presidente del Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni.
A identica conclusione pervengono la CO 1 SA e la CO 2 SA, qui resistenti, con argomenti di cui si dirà in appresso.
E. In replica e duplica, le parti si riconfermano essenzialmente nelle rispettive tesi e domande di giudizio.
Considerato, in diritto
1.2. Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Nell'ambito di ricorsi interposti contro decisioni di natura provvisionale, quali sono quelle riguardanti il conferimento o il ripristino dell'effetto sospensivo, il Tribunale non procede di regola all'assunzione di prove (cfr. STA 52.2009.277 del 7 settembre 2009 consid. 1.2., confermata da STF 1C.442/2009 del 16 ottobre 2009, pubbl. in RtiD I-2010 n. 9; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 21 LPamm n. 1c). Neppure le parti sollecitano del resto particolari prove.
2.2. Giusta l'art. 16 Lear, nella versione (in vigore dal 15 giugno 2017) scaturita dal citato controprogetto, i locali notturni possono aprire dalle ore 19:00 e devono chiudere entro le 05:00 (cpv. 3). Il venerdì, il sabato e i giorni prefestivi, possono rimanere aperti fino alle ore 06.00 (cpv. 3bis). Il Municipio può regolare la chiusura dei locali notturni tra le ore 03:00 e le 06:00 (cpv. 4; cfr. pure l'analogo art. 3 lett. d dell'ordinanza municipale sugli esercizi alberghieri e sulla ristorazione del 28 agosto 2017).
L'art. 16 Lear stabilisce soltanto i limiti estremi degli orari d'apertura degli esercizi pubblici. La definizione dell'orario concretamente praticato dal singolo esercizio pubblico è di principio lasciata al gerente responsabile, che deve notificarla al municipio (art. 27 cpv. 1 lett. a Lear, art. 71 cpv. 1 del regolamento della Lear del 16 marzo 2011; RLear; RL 942.110). Contrariamente a quanto il tenore letterale delle norme induce a ritenere, questi disposti non conferiscono al singolo locale notturno il diritto di aprire senz'altro dopo le 19.00 o di rimanere in ogni caso aperto sino alle 05.00, rispettivamente alle 06.00, secondo il volere del gerente. Come già rilevato in relazione alla previgente LEsPubb, gli orari d'apertura e di chiusura del singolo esercizio pubblico costituiscono in effetti modalità d'utilizzazione di un impianto ai sensi degli art. 7 cpv. 7 della legge federale sulla protezione dell'ambiente del 7 ottobre 1983 (LPAmb; RS 814.01) e 2 cpv. 1 dell'ordinanza contro l'inquinamento fonico del 15 dicembre 1986 (OIF; RS 814.41), che assumono particolare rilevanza dal profilo ambientale a causa delle emissioni direttamente prodotte o indotte per il tramite dei suoi avventori (DTF 123 II 325). Il diritto di tenere aperto il locale notturno nei limiti d'orario fissati dalla legge sussiste quindi soltanto nella misura in cui si concilia con le esigenze poste dalla LPAmb (cfr., tra tante, STA 52.2003.247 del 10 settembre 2003 consid. 2.1.). Aspetto, quest'ultimo, che di principio dev'essere preventivamente definito in occasione del rilascio del permesso di costruzione per i nuovi esercizi pubblici (cfr., sulla nozione, DTF 123 II 325 consid. 4c/cc; Anne-Christi-ne Favre, La protection contre le bruit dans la loi sur la protection de l'environnement, Zurigo 2002, pag. 302) e per quelli modificati (cfr. art. 8 OIF), mentre che, per quanto concerne gli esercizi pubblici esistenti, può dar luogo a provvedimenti di risanamento, qualora risulti che le prescrizioni della LPAmb non siano soddisfatte (art. 16 LPAmb e 13 OIF; cfr., tra tante, STA 52.2003.247 del 10 settembre 2003 consid. 2.2. e 2.3.). Da questo profilo, l'entrata in vigore della Lear non ha prodotto alcun cambiamento (cfr. Messaggio del Consiglio di Stato relativo alla Lear del 1° aprile 2009 [n. 6193], commento ad art. 17 e 18; cfr. pure citato Messaggio del Consiglio di Stato del 24 febbraio 2017 [n. 7289], commento ad art. 16).
2.3. Le turbative (foniche) connesse con il funzionamento di un esercizio pubblico possono dunque dare adito sia a misure volte a salvaguardare i cosiddetti beni di polizia, quali l'ordine e la quiete pubblici, sia a provvedimenti basati sulla legislazione ambientale, tesi a prevenire o risanare un disturbo all'ambiente. Si tratta, sostanzialmente, di due complessi indipendenti di norme, la cui applicazione consente di regolamentare, rispettivamente di ridurre, efficacemente le molestie derivanti dall'esercizio di un locale pubblico, senza dover far capo a un rimedio di natura sussidiaria, quale la clausola generale di polizia. Lo stesso Tribunale federale ha costantemente confermato il principio secondo cui la normativa federale in materia di protezione dell'ambiente e, in particolare, in materia di protezione dal rumore, non impedisce affatto ai Cantoni (o ai Comuni) di emanare disposizioni a tutela della quiete pubblica, così come di altri beni di polizia, e ciò anche quando le norme in questione hanno per effetto di limitare le emissioni nocive (STF 2C_464/2017 del 17 settembre 2018 consid. 4.3.2, 2C_1017/2011 dell'8 maggio 2012 consid. 4.4, 2C_378/2008 del 20 febbraio 2009 consid. 3.2, sempre con ulteriori rinvii alla giurisprudenza del TF, tra cui alla DTF 119 Ia 378, relativa a un caso ticinese). Ciò detto, per principio è la normativa ambientale a tornare applicabile laddove il disturbo fonico che s'intende prevenire o risanare è ascrivibile all'impianto in quanto tale (ciò è il caso non solo degli impianti tecnici in uso, ma anche del rumore comportamentale generato dai suoi utenti all'interno dello spazio esterno ristretto di sua pertinenza) e tocca soprattutto i confinanti e i vicini. Sono invece piuttosto le specifiche norme (cantonali o comunali) che concretizzano l'art. 107 LOC a entrare in considerazione laddove si tratta di tutelare la quiete pubblica da disturbi che, pur essendo indirettamente riconducibili al funzionamento dell'esercizio pubblico, si verificano in un raggio più ampio, che sfugge alla responsabilità del gerente (cfr. art. 21a cpv. 1 Lear; citato Messaggio del Consiglio di Stato del 24 febbraio 2017 [n. 7289], commento ad art. 21a), e/o provengono da comportamenti imprevedibili e occasionali (schiamazzi, canti smodati ecc.), comprendenti sovente inconvenienti di altra natura (cd. littering, danneggiamenti, comportamenti contrari all'ordine pubblico e al pudore ecc.), suscettibili di turbare la tranquillità (anche) di una cerchia più allargata della popolazione (cfr. STF 2C_921/2012 del 21 marzo 2013 consid. 4 segg., parz. pubbl. in ZBJV 149/2013, pag. 524 segg., 2C_378/2008 citata, consid. 3.3.2).
3.2. Ferme queste premesse, controversa in questa sede non è la legittimità della decisione municipale in quanto tale, su cui dovrà esprimersi (in prima battuta) il Governo, bensì quella della decisione con cui il Presidente del Consiglio di Stato ha accolto la domanda provvisionale di ripristinare l'effetto sospensivo al ricorso presentato dalle resistenti avverso l'ordine municipale di anticipare la chiusura di due ore, ovvero di imporre la chiusura alle ore 03:00 anziché alle 05:00.
3.2.1. Giusta l'art. 71 LPAmm, il ricorso ha effetto sospensivo a meno che la legge o la decisione impugnata non dispongano altrimenti. In questo caso, soggiunge la norma, il ricorrente può chiedere al presidente dell'autorità di ricorso o al giudice delegato la sospensione della decisione. Di regola, le decisioni dell'autorità amministrativa non sono immediatamente esecutive. Lo diventano soltanto al momento in cui scadono inutilizzati i termini di ricorso previsti dal diritto cantonale. La legge stessa o l'autorità decidente possono tuttavia eccezionalmente disporre che la decisione sia immediatamente esecutiva e che un eventuale ricorso non esplichi effetto sospensivo. Un tipico caso d'applicazione è quello delle misure provvisionali: l'art. 37 cpv. 4 LPAmm stabilisce infatti espressamente che esse sono immediatamente esecutive.
3.2.2. L'effetto sospensivo conferito per legge al ricorso ha come conseguenza che la decisione impugnata non esplica di norma alcun effetto fintanto che i termini di ricorso non sono scaduti, rispettivamente, qualora un gravame venga inoltrato, durante la successiva procedura ricorsuale. Comporta, quindi, che l'esecu-tività e l'efficacia della decisione vengono rinviate, lasciando inalterata, perlomeno momentaneamente, la situazione giuridica esistente. La ragione di ciò consiste nel fatto che, per principio, le decisioni sono soggette a una verifica giudiziaria prima di (poter) diventare vincolanti ed essere messe in esecuzione. Posto che l'effetto sospensivo del ricorso costituisce la regola, la sua revoca preventiva configura l'eccezione. Non può pertanto avvenire a piacimento e presuppone, così come la concessione di tale effetto al ricorso proposto contro la decisione dichiarata immediatamente esecutiva, una ponderazione concreta degli interessi contrapposti. L'esecutività immediata si giustifica quando i motivi a favore di una sollecita attuazione della decisione prevalgono su quelli che spingono per la soluzione contraria. Nell'ambito di tale valutazione, l'autorità decidente beneficia di un ampio margine d'apprezzamento (DTF 129 II 286 consid. 3; cfr. pure Hansjörg Seiler in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [curatori], Praxiskommentar VwVG, II ed., Zurigo 2016, ad art. 55 n. 92; Regina Kiener in: Alain Griffel [curatore], Kommentar VRG, III ed., Zurigo 2016, ad § 25 n. 26; Kiener in: Christoph Auer/Mar-kus Müller/Benjamin Schindler [curatori], Kommentar VwVG, Zurigo 2008, ad art. 55 n. 15 seg.). Secondo giurisprudenza e dottrina, per giustificare l'esecutività immediata, devono sussistere motivi convincenti. Non è invece richiesta la presenza di circostanze del tutto eccezionali. Quali validi motivi entrano in considerazione interessi sia pubblici che privati. Inoltre, è necessario che un grave pregiudizio possa subentrare, qualora l'effetto sospensivo non venisse revocato. Un tale pregiudizio è ravvisabile, ad esempio, in un'imminente, grave violazione dei cd. beni di polizia. Come detto, gli interessi contrapposti in gioco vanno ponderati. In tale ambito, si tratta pure di valutare a quale delle parti in lite appaia più giustificato far sopportare gli inconvenienti derivanti dalla durata del procedimento, la gravità degli stessi e la probabilità che subentrino effettivamente. Si può inoltre tenere conto del probabile esito della lite, qualora non sussistano dubbi circa lo stesso (RtiD I-2009 n. 6 consid. 2.2; Seiler, op. cit., ad art. 55 n. 94 e 96; Kiener, Kommentar VRG, ad § 25 n. 26 e 28; idem, Kommentar VwVG, ad art. 55 n. 16).
3.2.3. Il giudizio sulla revoca o sulla concessione dell'effetto sospensivo, oltre ad essere un giudizio d'apparenza, è, come accennato, il frutto dell'esercizio del potere d'apprezzamento dell'autorità decidente, chiamata a soppesare nel concreto caso i contrapposti interessi pubblici e privati. La verifica dell'esercizio di un tale potere da parte del Presidente del Governo è pertanto limitata alla violazione del diritto, in particolare sotto il profilo dell'abuso e dell'eccesso di potere (art. 69 cpv. 1 lett. a LPAmm). Il Tribunale cantonale amministrativo deve quindi evitare di sostituire il suo apprezzamento a quello dell'autorità inferiore, limitandosi a controllare che la decisione impugnata sia sorretta da motivi pertinenti e non disattenda i principi generali del diritto, segnatamente quello di proporzionalità (cfr. STA 52.2011.180 del 20 maggio 2001, 52.2009.277 del 7 settembre 2009 consid. 2.2.).
3.2.4. Nel caso concreto, il Presidente del Consiglio di Stato ha deciso di privare d'efficacia il provvedimento adottato dal Municipio, sospendendone l'esecutività grazie alla restituzione dell'effetto sospensivo all'impugnativa inoltrata dalle resistenti. Tenuto anche conto degli eventi già programmati sino a dicembre 2018, egli ha in sostanza ritenuto giustificato che nelle more del giudizio il locale notturno potesse continuare a restare aperto sino alle 05:00. In particolare, ponderando gli interessi contrapposti ha considerato che il rischio di un'irrimediabile compromissione dell'interesse economico dei ricorrenti appare manifestamente dato (…) ciò che non è il caso per il contrapposto interesse pubblico. La deduzione regge tutto sommato alle critiche. Per quanto opinabile, non è insostenibile. Posto che la decisione municipale che limita a tempo indeterminato l'orario di apertura imponendo la chiusura del locale alle 03:00 anziché alle 05:00 non è una misura cautelare dichiarata dalla legge immediatamente esecutiva, la revoca preventiva dell'effetto sospensivo al ricorso interposto contro tale provvedimento costituisce l'eccezione. Spetta pertanto al Municipio dimostrare che l'interesse pubblico all'immediata esecutività dell'ordine di chiusura prevale sull'interesse del destinatario a sospenderne gli effetti fintanto che non è passato in giudicato (STA 52.2009.277-293 del 7 settembre 2009 consid. 4.1.4.). In particolare, per giustificarne l'esecutività immediata, è necessario dimostrare che sussistono motivi convincenti, rispettivamente che un grave pregiudizio può verosimilmente subentrare, qualora l'effetto sospensivo non venisse revocato. Nella fattispecie, la decisione del 28 agosto 2018 non spiega in modo specifico le ragioni alla base del provvedimento di revoca. Con le osservazioni del 27 settembre 2018 alla richiesta di conferimento dell'effetto sospensivo, l'Esecutivo comunale ha invece indicato di aver ritenuto prevalente, dopo attenta ponderazione degli interessi in gioco, la tutela della quiete notturna dei cittadini che risiedono in una zona residenziale alla quale è attribuito il GdS II. La decisione, ha inoltre precisato il Municipio, sarebbe conforme al principio di proporzionalità (…) atteso che è stata adottata dopo che le misure intraprese dai ricorrenti non hanno sortito gli auspicati effetti. La levata (recte: il conferimento) dell'effetto sospensivo comporterebbe in pratica il perdurare di una situazione di enorme disagio. Benché comprensibile, la spiegazione non permette di ritenere che il Presidente del Consiglio di Stato abbia abusato del potere d'apprezzamento che la legge gli riserva in tema di conferimento dell'effetto sospensivo ad un ricorso interposto contro un provvedimento dichiarato immediatamente esecutivo dal Municipio. La quiete notturna costituisce infatti soltanto uno tra i molti beni di polizia. È senz'altro importante, ma lo stesso ordine giuridico non sanziona la sua violazione in modo altrettanto grave come con altri beni di polizia. In presenza di importanti interessi economici contrari, evidenti nel caso del provvedimento in discussione, la revoca dell'effetto sospensivo richiede quindi che vi sia da attendersi con alta verosimiglianza una grave perturbazione della quiete pubblica. A questo stadio, non basta dunque che degli episodi di disturbo della quiete pubblica siano occorsi in passato, persino ripetutamente. È bensì necessario che anche in futuro sia altamente prevedibile che dei gravi fenomeni di comportamento inurbano si ripetano. Ora, già per loro natura, questi fenomeni non sono costanti e regolari, dipendono in grande misura dalle persone e dalle situazioni contingenti. Anche il loro grado d'intensità è per forza di cose variabile. Se è certo che una chiusura anticipata di due ore comporterà una perdita finanziaria non trascurabile, ravvisabile non soltanto nelle minori consumazioni, ma anche nel fatto che una parte della clientela potrebbe optare per analoghe strutture aperte più a lungo, non è altrettanto sicuro, come sembra aver considerato il Presidente del Governo, che i disturbi alla quiete pubblica avvengano regolarmente e con la stessa intensità. Dagli stessi rapporti di polizia agli atti si evince in effetti che, in occasione degli interventi e controlli effettuati, sovente non sono state ravvisate turbative tali da giustificare l'irrogazione di una contravvenzione per disturbo alla quiete pubblica (cfr. rapporti del 30 luglio 2018, del 26 settembre 2017, del 12 settembre 2017, del 20 agosto 2017, del 20 ottobre 2016). Gli stessi organi comunali, in taluni scritti (cfr. mail dell'11 dicembre 2017 del segretario comunale, scritti del 20 dicembre 2016 e del 19 luglio 2016 del Municipio) danno atto del fatto che in certi periodi non vi sono stati problemi di ordine pubblico. Nelle circostanze descritte, non appare dunque irragionevole che, perlomeno a questo stadio della procedura, il Presidente del Governo abbia ritenuto che l'interesse privato delle resistenti fosse prevalente su quello generale all'immediata esecutività dell'ordine di chiusura anticipata (cfr., per un esito simile, sentenza del 23 gennaio 2002 del Tribunale amministrativo del Cantone di Zurigo, VB.2001.00408, consid. 3). Questo anche tenuto conto del fatto che, come si evince dai citati rapporti di polizia, il servizio d'ordine concordato è sempre stato presente nei luoghi stabiliti, per cui al gerente non può essere rimproverato di non aver fatto il possibile per evitare eccessive turbative (cfr. Kiener, Kommentar VRG, ad § 25 n. 28). Del resto, la controversa decisione presidenziale non lede il diritto soltanto perché, alla luce delle molestie segnalate da numerosi cittadini, una diversa valutazione, favorevole all'insorgente, avrebbe potuto apparire altrettanto sostenibile, o addirittura preferibile. Ciò detto, impregiudicato l'esame di merito che il Governo è tenuto a fare, il ricorso va respinto.
4.2. Dato l'esito, non si preleva alcuna tassa di giustizia (art. 47 cpv. 6 LPAmm). RI 1 rifonderà tuttavia alle resistenti, assistite da un legale, congrue ripetibili per questa istanza (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
decide:
Il ricorso è respinto.
Non si preleva alcuna tassa di giustizia. RI 1 verserà alle resistenti l'importo di fr. 1'500.- a titolo di ripetibili.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente La vicecancelliera