Incarto n. 52.2018.429
Lugano 3 dicembre 2018
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Matteo Cassina, vicepresidente, Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Barbara Maspoli
statuendo sui ricorso del 21 settembre 2018 della
RI 1 patrocinata da: PA 1
contro
il bando e la documentazione di gara del concorso indetto dal CO 1 per aggiudicare il servizio raccolta dei rifiuti solidi urbani (RSU) per il periodo 2019-2022 per la zona strada litoranea e collina;
ritenuto, in fatto
A. a. Il 31 agosto 2018, il CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani (RSU), relativamente al periodo 1° gennaio 2019 - 31 dicembre 2022, per la zona strada litoranea e collina, in particolare le frazioni di __________, __________, __________, __________, __________, __________, __________ e __________ (FU n. /, pag. __________ seg.).
b. Il bando di concorso stabilisce che la commessa sarà aggiudicata al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:
Economicità 50%
Organizzazione dell'offerente 30%
Referenze dell'offerente 20%
Il capitolato riprende alla cifra 3.6.2 questi criteri, specificando in generale una scala delle note (da 1 a 6). Le disposizioni successive indicano il metodo di valutazione dei singoli parametri. In particolare, con riferimento al criterio dell'organizzazione dell'offerente (2), la cifra 3.6.4 indica che l'offerente deve presentare come intende organizzarsi per garantire il servizio, precisando che è richiesta una relazione tecnica dettagliata dove figurino "almeno" nove aspetti, di cui si dirà più avanti. Il punteggio, precisa la prescrizione, è attribuito tenendo conto di un livello minimo auspicato dalla sede appaltante (equivalente alla nota 4) e del confronto con le altre offerte in graduatoria. Per il criterio delle referenze (3) il capitolato (cifra 3.6.5) prevede invece, tra l'altro, che le referenze non considerate "analoghe" non sono valutate.
In base alle condizioni di gara, i concorrenti devono presentare un'offerta economica (prezzo) che consideri il numero di giri e i quantitativi di materiale raccolto (cfr. cifra 4.2). La cifra 4.1 del capitolato contempla tuttavia anche una clausola secondo cui l'offerente deve tenere in considerazione la possibilità che il committente/sede appaltante possa ridurre il numero dei giri di raccolta, nel caso in cui vi fosse un'evoluzione al ribasso dei quantitativi di rifiuti prodotti, senza che ciò possa dar adito a pretese di cambiamento del prezzo per giro di raccolta.
B. Contro il predetto bando e la documentazione di gara, la RI 1 insorge ora dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. La ricorrente contesta anzitutto, siccome troppo indeterminato, il criterio riferito all'organizzazione dell'offerente, che non permetterebbe di valutare il quadro all'interno del quale il committente intenderebbe esercitare il proprio potere d'apprezzamento, sia perché nella relazione tecnica sarebbe possibile introdurre altri elementi oltre ai nove indicati, sia per le scarne spiegazioni sul metodo di valutazione. L'insorgente ritiene inoltre poco chiara la precisazione concernente le referenze non considerate "analoghe". Inammissibile sarebbe infine la clausola relativa all'offerta economica, che permette al committente di ridurre il numero di giri di raccolta, introducendo quindi un fattore d'instabilità, mentre i prezzi devono restare immutati per tutta la durata del contratto. Ne risulterebbe una valutazione economica "sfasata", che dipende anche da elementi sconosciuti.
C. a. All'accoglimento del ricorso si oppone il committente, rilevando anzitutto come il criterio dell'organizzazione non sarebbe affatto indeterminato, visto che ha anche depositato in busta chiusa il parametro ("livello minimo") che verrà utilizzato per la valutazione delle offerte. Altresì limpida sarebbe la controversa clausola relativa alle referenze: in sostanza non entreranno in linea di conto referenze che non possono essere considerate analoghe (ad esempio perché non RSU). Infine, ovvio sarebbe pure che i giri di raccolta possano subire variazioni in base all'evoluzione del quantitativo di rifiuti prodotti.
b. L'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA) è dal canto suo rimasto silente.
D. Con la replica e la duplica, la ricorrente rispettivamente l'ente banditore si sono riconfermati nelle rispettive conclusioni e domande di giudizio, con argomenti di cui si dirà all'occorrenza in appresso.
Considerato, in diritto
1.2. Il giudizio può essere reso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
Il bando di concorso è un documento mediante il quale l'ente pubblico si rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata di potenziali interessati per invitarli ad inoltrare delle offerte, rispettivamente delle candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la fornitura di beni mobili o per la prestazione di servizi. Esso costituisce un insieme di regole e di condizioni che concretizzano e precisano il quadro procedurale predisposto dalla legge ai fini dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione. L'avviso di concorso e i relativi atti - comprendenti nel caso di specie il capitolato originario e le relative modifiche - costituiscono la lex specialis del procedimento e vincolano tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi devono rispettare la legge sulla quale si fonda il concorso ed i principi generali del diritto amministrativo, specie in correlazione all'ossequio delle regole della buona fede e della parità di trattamento tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n. 47, II-1994 n. 5, 1982 n. 14). Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 16 cpv. 1 lett. a CIAP). Ipotesi, questa, che si verifica quando quest'ultimo è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto, quali l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la sicurezza del diritto e la buona fede (DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14; Marco Borghi/ Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, parte generale, II ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare, nell'ambito di contestazioni dirette contro il bando e i relativi documenti di gara, il Tribunale cantonale amministrativo non può sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'autorità che ha indetto il concorso, ma deve limitarsi ad accertare che le varie clausole contemplate da questi atti non siano insostenibili, in quanto fondate su considerazioni estranee alla materia, sprovviste di valide ragioni o altrimenti lesive dei diritti costituzionali (cfr. STA 52.2015.498 dell'8 gennaio 2016 consid. 2, 52.2010.444 del 3 maggio 2011 consid. 2).
Organizzazione dell'offerente
3.1. Secondo l'art. 13 lett. f CIAP, le disposizioni cantonali di esecuzione devono prevedere la pubblicazione di adeguati criteri di aggiudicazione che garantiscano l'aggiudicazione all'offerta economicamente più vantaggiosa. Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 53 cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110) indica quali possibili criteri di aggiudicazione il termine, la qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il valore tecnico. L'art. 10 cpv. 2 lett. k RLCPubb /CIAP prescrive invece che i documenti di gara devono contenere i criteri e/o sottocriteri di aggiudicazione in ordine di importanza, con la relativa ponderazione e la scala e/o il metodo di valutazione. L'esigenza di fissare preventivamente i criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza discende soprattutto dal principio di trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 cpv. 3 lett. c CIAP). I criteri di aggiudicazione, scelti in funzione della natura e delle caratteristiche della commessa, devono essere indicati già in sede di pubblicazione del bando, allo scopo di predeterminare, secondo tale principio, il quadro all'interno del quale il committente si impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini della delibera. Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene invero limitata, se non esclusa, la libertà del committente di valutare le offerte pervenutegli secondo parametri elaborati a posteriori nell'ottica di giustificare una determinata scelta (DTF 125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.). Sempre nel quadro della preventiva definizione dei criteri di aggiudicazione, il committente deve di principio indicare almeno sommariamente anche il metodo che intende applicare per valutare concretamente le offerte. Diversamente, lasciando al committente la più ampia libertà di scegliere il metodo di valutazione dei singoli criteri di aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte, può essere disatteso il principio di trasparenza, che l'obbligo di predeterminare questi parametri assieme ai fattori di ponderazione intende invece salvaguardare. Il committente non deve tuttavia necessariamente prestabilire complesse griglie di valutazione. Esso può anche limitarsi a definire preventivamente soltanto una scala delle note, congruente per tutti i criteri d'aggiudicazione, che indichi sommariamente, anche mediante semplici predicati, come intende valutare le offerte sulla base delle informazioni concretamente richieste dal bando e fornitegli dai concorrenti. Dovrà poi, nella motivazione del provvedimento di delibera, fornire una giustificazione adeguata e sostenibile della nota che ha attribuito ai singoli concorrenti per ogni criterio d'aggiudicazione, dopo averne comparato in modo rispettoso della parità di trattamento gli aspetti, che secondo il bando si è impegnato a valutare (cfr. tra le tante, STA 52.2016.349 del 9 gennaio 2017 consid. 2.1, 52.2014.131 del 3 luglio 2014 consid. 2.1, 52.2013.562 del 26 marzo 2014 consid. 2.1, 52.2010.14 del 18 marzo 2010 consid. 3.1).
3.2. In concreto, l'ente banditore ha preannunciato i criteri di aggiudicazione in ordine di importanza con la relativa ponderazione (consid. Ab). Alla cifra 3.6.2 ha inoltre indicato che in generale sono attribuiti punteggi su una scala da 1 (peggior valutazione) a 6 (miglior valutazione), spiegando la seguente scala (fermo restando che per tutti i criteri la nota minima è 1): nota 6: situazione ottimale nota 5: situazione molto buona nota 4: sufficiente nota 3: insufficiente nota 2: male nota 1: non preso in considerazione
Per quanto concerne più specificatamente il criterio dell'organizzazione dell'offerente, la cifra 3.6.4 prevede la seguente disposizione: L'offerente deve, contemporaneamente all'offerta, presentare come intende organizzarsi per garantire il servizio richiesto. È richiesta una relazione tecnica dettagliata in lingua italiana in formato A4 (massimo 10 pagine) dove figurano almeno:
Numero e formazione del personale utilizzato
La persona di riferimento per il committente durante il servizio
Numero e caratteristiche dei mezzi meccanici usati
Organizzazione sostitutiva in caso di panne dei veicoli e di assenza del personale affinché il servizio non subisca inconvenienti
L'analisi dei prezzi offerti, anche con riferimento all'incidenza della TTPCP. L'analisi deve motivare i prezzi richiesti nella presente offerta
L'organizzazione dei giri di raccolta
Ogni altra misura organizzativa per un corretto servizio
Misure e provvedimenti di carattere ambientale nel servizio di raccolta
Eventuali riserve su quanto richiesto nel presente capitolato d'oneri.
Il punteggio è attribuito tenendo conto di un livello minimo auspicato dalla sede appaltante (equivalente alla nota 4) e del confronto con le altre offerte in graduatoria.
3.3. Ora, a ragione l'insorgente censura l'indeterminatezza del predetto metodo di valutazione. Se è ben vero che, come visto, il capitolato prevede in generale una scala delle note (accompagnata da semplici predicati), altrettanto evidente è che la cifra 3.6.4 del capitolato non chiarisce in che modo il committente intende attribuirle per il criterio dell'"organizzazione dell'offerente", non permettendo in particolare di decifrare il "livello minimo" auspicato. Dalla prescrizione di gara non emerge ad esempio se gli elementi che devono figurare nella relazione tecnica verranno valutati individualmente ed equamente o se ad alcuni di essi sarà attribuita maggiore importanza (quale l'analisi dei prezzi, indicata in grassetto). A questo proposito, non fa che corroborare le incertezze la facoltà data ai concorrenti - lasciata intendere dall'avverbio "almeno" - di completare l'elenco della citata relazione con ulteriori aspetti, senza però che sia dato di sapere se e in che misura il loro numero e/o caratteristiche possano incidere sul punteggio. Pur tenendo conto del riserbo di cui deve dar prova questo Tribunale, occorre quindi concludere che, in spregio all'art. 10 cpv. 2 lett. k RLCpubb/CIAP e al principio di trasparenza (art. 1 cpv. 3 lett. c CIAP), non risulta sufficientemente definito il quadro all'interno del quale la stazione appaltante intende esercitare il proprio potere d'apprezzamento. Contrariamente a quanto afferma il committente, non porta ad altra conclusione il fatto che abbia frattanto depositato in busta chiusa il criterio che verrà utilizzato per la valutazione delle offerte (in particolare ciò che viene indicato come "livello minimo"), da rendere pubblico al momento dell'apertura delle offerte. Per quanto un simile modo di procedere possa in generale apparire corretto - al di là del fatto che, in concreto, non è stato espressamente previsto nel capitolato per il criterio in questione (cfr. cifra 3.6.2 che contempla questa procedura per i "valori di riferimento", dove previsti) - resta il fatto che esso non può sostituire un chiaro metodo di valutazione, che il committente ha omesso di preannunciare. Già per questo motivo, il ricorso non può che essere accolto e il bando di concorso annullato. All'ente banditore spetterà indire una nuova gara, ossequiosa dei principi che governano le commesse pubbliche.
4.1. Le cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la capacità tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente di fornire la prestazione oggetto della commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità del concorrente e non sulla bontà dell'offerta. Dottrina e giurisprudenza ammettono tuttavia la possibilità di utilizzarle come criteri d'aggiudicazione, in quanto atte a permettere al committente di esprimere indirettamente anche un giudizio sulla qualità dell'offerta, in particolare nei casi in cui hanno rilievo l'esperienza e la capacità professionale (cfr. DTF 139 II 489 consid. 2.1-2.2 con rinvii alla giurisprudenza e alla dottrina; RtiD II-2017 n. 13 consid. 4.2, I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; cfr. inoltre Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed., Zurigo 2013, n. 618 segg.; Martin Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, vol. 16, Zurigo/Basilea/Ginevra 2008, n. 167, pag. 65). Di regola, le referenze sono costituite da lavori analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale, soprattutto dirigente (quadri, specialisti; RtiD II-2017 n. 13 consid. 4.2, I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1). La definizione di "lavori analoghi" va anzitutto ricercata nelle disposizioni di gara, che notoriamente costituiscono la lex specialis del procedimento concorsuale. In assenza di spiegazioni nelle regole fissate dal committente, questo Tribunale ha stabilito che per lavori analoghi o simili occorre intendere interventi che sia dal profilo qualitativo, sia dal profilo quantitativo presentano un adeguato grado di analogia con l'opera messa a concorso. Caratteristiche del lavoro messo a concorso e mezzi occorrenti per realizzarlo devono presentare sufficienti momenti di affinità con i lavori addotti come referenza, tali da giustificare il riconoscimento di una similitudine. Il significato del requisito "lavori analoghi" può essere dedotto soltanto dalle caratteristiche specifiche della commessa raffrontate con quelle dei lavori eseguiti (cfr. RtiD II-2017 n. 13 consid. 4.2 e rimandi; STA 52.2015.60 del 30 aprile 2016 consid. 2.3, 52.2013.526 del 9 gennaio 2014 consid. 2.2).
4.2. La cifra 3.6.5 del capitolato disciplina come segue il criterio delle referenze dell'offerente: Sono ammesse referenze unicamente per RSU. Le referenze devono essere elencate in modo dettagliato. Sono da indicare le aggiudicazioni portate positivamente a termine o ancora in corso in situazioni analoghe realizzate negli ultimi 5 anni (ne saranno considerate, per l'attribuzione dei punteggi, al massimo 3). La descrizione deve permettere di capirne le caratteristiche e le funzioni effettivamente svolte.
Nell'elenco devono figurare almeno:
opera: nome e breve descrizione;
committente, con persona di riferimento a cui è possibile chiedere informazioni;
funzione svolta dall'offerente;
periodo della prestazione;
importo remunerato approssimativo in CHF/anno.
Illustrata la modalità di attribuzione dei punteggi in funzione del numero di referenze addotte, la cifra 3.6.5 indica tra l'altro che le referenze non considerate "analoghe" non sono valutate (cifra 3.6.5 in fine).
4.3. Contrariamente a quanto eccepisce l'insorgente, non è dato di vedere in che modo il committente, con quest'ultima frase, sia incorso in una violazione del diritto. Il suo senso appare invero piuttosto chiaro e conforme alla concezione stessa delle referenze, costituite di norma da lavori analoghi (cfr. supra, consid. 4.1). L'analogia si riferisce quindi, all'evidenza, alle esperienze accumulate dagli offerenti. In assenza di indicazioni più precise, la similitudine va in particolare ricercata negli aspetti qualitativi e quantitativi dell'oggetto caratterizzante la commessa (servizio di raccolta rifiuti solidi urbani, con vuotature di cassonetti pubblici e privati e consegna al termovalorizzatore, con simili quantitativi di materiale, cfr. bando, cifra 1 e 3). Referenze per prestazioni che non presentano sufficienti momenti di affinità vanno per contro scartate, come sostanzialmente indicato dal capitolato. Ciò detto, incomprensibile appare la tesi opposta della ricorrente secondo cui il senso della condizione posta deve essere quello che le referenze considerate analoghe non sono da valutare (ndr. nostra sottolineatura). Lo è a maggior ragione con la sua ulteriore affermazione (visto che non è notoriamente possibile attribuire due referenze se il mandato è il medesimo), di cui sfugge francamente il nesso, come anche osserva il committente. Neppure quest'ultimo pretende ad ogni modo di voler conteggiare due referenze per un medesimo oggetto. Su questo punto, l'impugnativa non risulta quindi fondata.
5.1. L'insieme delle prescrizioni di gara permette a ogni concorrente di decidere se presentare o meno un'offerta, potendo fare affidamento sul loro contenuto. Di riflesso, dopo l'aggiudicazione, né il deliberatario né il committente possono in linea di principio stipulare un contratto che si scosti o contraddica le condizioni previste nella documentazione di gara (cfr. anche art. 58 RLCPubb/ CIAP); sussiste in tal senso un divieto di negoziazione (cfr. art. 11 lett. c CIAP; cfr. sentenza del 26 luglio 2010 del Tribunale cantonale del Jura, in: RJJ 2010 pag. 131 segg. consid. 4.1 e rinvii; Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 826 seg. e n. 1089 seg.; cfr. anche Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berna 2014, n. 462 segg.). Può invero succedere che la stazione appaltante abbia la necessità di modificare le condizioni in corso di procedura (per esempio per cambiamenti di budget o perché ha ipotizzato nuove soluzioni tecniche). Il diritto degli appalti pubblici è tuttavia molto meno flessibile rispetto al diritto dei contratti, poiché il committente è legato alla legge del concorso e alle condizioni in esso contenute. In una simile ipotesi, se ne sono dati i presupposti, l'ente appaltante deve in linea di massima interrompere la gara o indire una nuova procedura (cfr. art. 13 lett. i CIAP e 55 RLCPubb/CIAP; Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 111 seg.). Fatto salvo il principio di proporzionalità e riservati i casi d'urgenza dettati da eventi imprevedibili, il committente non può in genere modificare le regole di gara o rinunciare unilateralmente a determinate prestazioni (cfr. RJJ 2010 pag. 131 segg. consid. 4.1 e rimandi alla dottrina; cfr. anche Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 826 e 828 segg.). Il Tribunale federale ritiene che a una simile rinuncia si oppongano i principi di parità di trattamento e di trasparenza. Un siffatto cambiamento delle prestazioni dopo l'apertura delle offerte potrebbe infatti condurre a un trattamento differenziato dei partecipanti o a una manipolazione dell'aggiudicazione e, in definitiva, a impedire un'effettiva concorrenza. È inoltre inammissibile considerando che i concorrenti devono disporre di una certa libertà nel calcolo interno della propria offerta (ciò vale specialmente in caso di opere complesse, dove il prezzo globale può scaturire da diverse modalità di computo delle singole posizioni). La rinuncia a una posizione di una certa importanza può pertanto rendere impossibile o falsare la comparazione oggettiva dei prezzi (cfr. STF 2P.151/1999 del 30 maggio 2000 consid. 4c; cfr. anche RJJ 2010 pag. 131 segg. consid. 4.1; Galli/Moser/Lang/ Steiner, op. cit., n. 826; inoltre, sentenza del Tribunale di appello di Basilea VD.2016.183 del 5 gennaio 2017 consid. 2.3). In altri termini, il carattere immutabile dell'oggetto messo a concorso esclude di principio ogni modifica delle condizioni di gara dopo la pubblicazione del bando (cfr. RJJ 2010 pag. 131 segg. consid. 4.1; François Bellanger, Dix ans de jurisprudence en matière de marché publics, une sélection d'arrêts forcément arbitraire, in: BR 2006 Sonderheft, pag. 19 segg., pag. 122). Ciò vale anche per le fasi successive all'aggiudicazione, sebbene la prassi ammetta generalmente precisazioni di dettaglio marginali (che rientrino nel quadro risultante dall'aggiudicazione, cfr. DTF 134 II 297 consid. 4.2; Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 1089) e parte della dottrina suggerisca di permettere anche puntuali adattamenti di cui il committente si era espressamente riservato la facoltà negli atti di gara (cfr. Poltier, op. cit., n. 464 e n. 471 segg.; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zurigo 2012, n. 2605 seg., n. 2904 segg., secondo cui tali clausole devono però essere chiare e le loro conseguenze prevedibili e calcolabili, soprattutto dal profilo della rimunerazione dell'offerente, cfr. in particolare n. 2912).
5.2. In concreto, secondo il capitolato di appalto i concorrenti sono tenuti a offrire un prezzo per il servizio di raccolta dei rifiuti che consideri il numero di giri e i quantitativi di materiale raccolto, compilando in particolare la seguente tabella (cifra 4.2):
Descrittivo
Unità
Quantità
Prezzo unitario
Prezzo posizione
Pos. A - giri Indennità base per giro effettuato, indipendentemente dal numero di automezzi adoperati. Base di calcolo: 2 giri alla settimana per 52 settimane all'anno, 1 giro supplementare per ca. 31 settimane all'anno. Eventuale riduzione a giri di raccolta causa la riduzione di quantitativi non può dar adito a mutazioni dei prezzi unitari.
giri
135
………..
……….
Pos. B - quantitativi Indennità per quantitativi di RSU raccolti e consegnati al termovalorizzatore, secondo conteggi ACR. I quantitativi indicati su base annua possono variare in ragione del +/- 20% senza dar adito a mutamenti del prezzo unitario
tonn
2000
………..
……….
Totale per 1 anno (12 mesi)
……….
Totale per 4 anni (prezzo 1 anno x 4)
……….
IVA 7.7%
……….
TOTALE OFFERTA NETTO (importo da riportare in prima pagina)
……….
Secondo la cifra 4.2, il prezzo della pos. B (quantitativi) deve corrispondere almeno al 50% dell'importo complessivo dell'offerta (pena la sua esclusione automatica dalla graduatoria). Ai fini dell'offerta economica, i concorrenti devono pure considerare una serie di prescrizioni fissate alla cifra 4.1. Queste spiegano tra l'altro il concetto di "giro di raccolta", il percorso e il numero dei giri da prevedere (2 per 52 settimane e un terzo giro supplementare per 31 settimane, da maggio a ottobre, oltre a due settimane nel periodo di Natale e Pasqua) e la loro estensione (ca. 80 km per giro, oltre al tragitto da e per la consegna dei rifiuti al termovalorizzatore di Giubiasco, escluso invece quello da e per il deposito dell'offerente da comprendere nei prezzi); indicano tra l'altro che il numero di mezzi da impiegare è invece a discrezione dell'offerente, al pari delle vuotature intermedie (che dipende dalle risorse messe a disposizione e dai quantitativi da raccogliere) e che tutti i cassonetti pubblici e privati sul territorio devono sempre essere vuotati, indipendentemente dal livello di riempimento, durante tutto l'anno. Con riferimento al numero dei giri da effettuare, la cifra 4.1 precisa tuttavia che: L'offerente deve tenere in considerazione la possibilità che il committente/sede appaltante possa ridurre il numero dei giri di raccolta, nel caso in cui vi fosse un'evoluzione al ribasso dei quantitativi di rifiuti prodotti. Questa modifica non può dar adito a pretese di cambiamento del prezzo per giro di raccolta. Con questa clausola, che l'insorgente contesta, il committente si riserva in pratica una facoltà di ridurre le prestazioni richieste con il capitolato (numero di giri), senza che ciò possa dar luogo a modifiche del prezzo unitario (per giro di raccolta).
5.3. Ora, alla luce della dottrina e giurisprudenza sopraindicata, appare piuttosto evidente che una simile prescrizione di gara risulti contraria al diritto delle commesse pubbliche. In linea di principio il committente non può infatti rinunciare alle prestazioni inizialmente richieste, posto che la legislazione sugli appalti pubblici è, come visto, ben più restrittiva rispetto al diritto privato e il committente deve rispettarne i principi. La riserva non concerne d'altra parte un aspetto marginale, ma un punto importante. È peraltro formulata in modo assai vago, senza indicare quanti giri potrebbero essere soppressi, né le chiare condizioni in cui potrebbe verificarsi tale ipotesi (oltremodo generica è l'evoluzione al ribasso dei quantitativi di rifiuti prodotti, che secondo l'insorgente potrebbe forse subentrare già nel corso del 2019 con l'introduzione della tassa sul sacco a livello cantonale). La prescrizione non rispetta quindi neppure la libertà dei concorrenti nel calcolo interno del prezzo unitario per giri di raccolta (che insieme a quello per le tonnellate di materiale concorre a definire il prezzo complessivo), né permette loro di individuare le conseguenze concrete sulla rimunerazione finale. A maggior ragione se si considera che non risulta esservi alcuna proporzione lineare tra la quantità di rifiuti e il numero di giri (che vanno effettuati indipendentemente dal livello di riempimento dei cassonetti, cfr. cifra 4.1). A dispetto di quanto afferma il committente non è quindi dato di vedere come la controversa clausola possa costituire un'ovvietà. Un importante calo dei giri settimanali - quand'anche innescata da una non meglio precisata evoluzione al ribasso dei quantitativi - potrebbe ad esempio comportare comunque un maggior numero di vuotature intermedie e/o mezzi e personale da impiegare nel corso dei singoli giri (ridotti), incidendo sui possibili fattori alla base del prezzo unitario calcolato dai diversi offerenti (per 135 giri annuali e un quantitativo stimato di 2'000 t). Ancorché non risultino del tutto comprensibili i dati calcolati dalla ricorrente con la replica (laddove indica una differenza di prezzo di almeno il 15%), è quindi certo che la censurata prescrizione è atta a determinare un'alterazione della valutazione economica, come essa obietta. Manipola eccessivamente le regole di gara nei punti essenziali, di principio immutabili, intaccando la fiducia che i concorrenti possono legittimamente riporre nelle stesse al momento in cui inoltrano l'offerta.
Ne discende che anche su questo punto il ricorso si rivela fondato.
6.2. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda di adozione di misure provvisionali.
6.3. Dato l'esito, la tassa di giustizia è posta a carico dell'ente banditore secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm), il quale rifonderà inoltre all'insorgente, assistita da un legale, un'adeguata indennità a titolo di ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
§. Di conseguenza:
1.1. il bando e il capitolato del concorso indetto dal CO 1 per aggiudicare il servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani per la zona strada litoranea e collina sono annullati;
1.2. l'ente banditore rinvierà ai concorrenti le offerte pervenutegli senza aprirle.
La tassa di giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico del CO 1, che è inoltre tenuto a rifondere all'insorgente un identico importo a titolo di ripetibili. Alla ricorrente va restituita la somma di fr. 2'000.- versata a titolo di anticipo delle presunte spese processuali.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente La vicecancelliera