Incarto n. 52.2018.415
Lugano 9 marzo 2022
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente, Matea Pessina, Fulvio Campello
vicecancelliera:
Laura Bruseghini
statuendo sul ricorso del 14 settembre 2018 della
RI 1 patrocinata da: PA 1 e PA 2
contro
la decisione del 3 agosto 2018 (n. 3549) mediante la quale il Consiglio di Stato ha ordinato delle misure di risanamento dei corsi d'acqua ai sensi dell'art. 80 cpv. 2 LPAc;
ritenuto, in fatto
A. a. La RI 1 è una società di diritto privato che persegue in particolare lo scopo di sfruttare le forze idriche della Valle di __________ e delle vallate vicine. Essa beneficia della concessione rilasciatale dal Gran Consiglio il 3 novembre 1953 per lo sfruttamento delle forze idriche della Valle di __________ con scadenza il 30 settembre 2042 come pure della concessione del 12 gennaio 1956 concernente lo sfruttamento delle forze idriche della Valle di __________ con medesima scadenza.
b. Con decreto legislativo (DL) del 4 ottobre 1982 il Gran Consiglio ha modificato parzialmente la concessione del 3 novembre 1953, imponendo a RI 1 il rilascio di maggiori dotazioni per ragioni di carattere ambientale.
c. A seguito di un'azione di diritto amministrativo promossa da RI 1 contro il suddetto DL e un ricorso interposto dalla medesima contro la decisione del 31 gennaio 1995 del Dipartimento del territorio, che decretava l'obbligo di risanare i corsi d'acqua oggetto di concessione, il 24 maggio 1996 è stata conclusa una transazione giudiziale davanti alla Delegazione del Tribunale federale con conseguente stralcio delle due procedure (cfr. decreto A.281/1983 - 1A.65/1995 del 6 settembre 1996). In particolare, al p.to 1 della transazione è stato pattuito quanto segue.
Le parti convengono di riconoscere e si danno reciprocamente atto:
a) che le riduzioni dei prelievi concordate nel 1979 e quelle successivamente imposte alle concessionarie RI 1 con il DL 1982 costituiscono misure di risanamento fondate sul diritto cantonale, che hanno anticipato ed esaurito il risanamento previsto dall'art. 80 cpv. 1 LPAc e non arrecano ai diritti di sfruttamento delle acque delle concessionarie un pregiudizio tale da giustificare il versamento di un'indennità;
b) che eventuali future ulteriori riduzioni dei prelievi, prevedute in principio dalla decisione 31 gennaio 1995 del Dipartimento del territorio, costituiscono misure supplementari di risanamento fondate sull'art. 80 cpv. 2 prima frase LPAc e comportano per il concedente l'obbligo di indennizzare le concessionarie RI 1.
B. a. Sulla base del DL del 4 febbraio 1998 che ha stanziato un credito di fr. 900'000.- per il completamento dei lavori concernenti il risanamento dei corsi d'acqua soggetti a prelievo in Ticino, i competenti servizi cantonali hanno svolto in collaborazione con la Confederazione, alcuni istituti di ricerca nonché le aziende idroelettriche interessate gli approfondimenti necessari per l'attuazione dei risanamenti supplementari previsti dall'art. 80 cpv. 2 della legge federale sulla protezione delle acque del 24 gennaio 1991 (LPAc; RS 814.20).
b. Il 12 dicembre 2012, sulla base di un primo rapporto di sintesi comprensivo della valutazione federale, il Consiglio di Stato ha autorizzato formalmente l'avvio della procedura di risanamento ai sensi dell'art. 80 cpv. 2 LPAc, chiedendo contestualmente ai Dipartimenti interessati di approfondire gli aspetti legati alle perdite energetiche e finanziarie dovute al rilascio di maggiori dotazioni (nota a protocollo n. 118).
c. Il 27 gennaio 2017 il Dipartimento del territorio e il Dipartimento delle finanze e dell'economia hanno adottato il Rapporto sul risanamento dei deflussi residuali ai sensi dell'art. 80 LPAc, dando avvio alla consultazione pubblica ai sensi dell'art. 40 cpv. 3 dell'ordinanza sulla protezione delle acque del 28 ottobre 1998 (OPAc; RS 814.201). Con osservazioni del 2 agosto 2017 RI 1 ne ha contestato i contenuti.
d. Al fine di garantire il diritto di essere sentito agli interessati, previo avviso sul Foglio ufficiale (cfr. FU 22/2018 del 16 marzo 2018) il Consiglio di Stato ha depositato il progetto di risoluzione relativo al risanamento dei corsi d'acqua influenzati dai prelievi di RI 1.
e. Preso atto delle osservazioni pervenute, con risoluzione del 3 agosto 2018 (n. 3549) il Governo ha ordinato a RI 1 i provvedimenti supplementari di risanamento da adottare in base all'art. 80 cpv. 2 LPAc.
f. Parallelamente all'emanazione di tale decisione e in considerazione delle sue ingenti ripercussioni finanziarie, l'Esecutivo cantonale ha licenziato un messaggio all'indirizzo del Gran Consiglio richiedente la ratifica della stessa (Messaggio n. 7564 del 3 agosto 2018 concernente il risanamento dei corsi d'acqua influenzati dai prelievi).
g. Con DL del 20 febbraio 2019 il Gran Consiglio ha ratificato all'art. 1 gli ordini contenuti nella predetta risoluzione governativa (cfr. FU 8/2019 del 22 febbraio 2019).
C. Avverso la risoluzione governativa del 3 agosto 2018 RI 1 insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo, postulando in via principale di accertarne la nullità e, in via subordinata, di annullarla. Secondo la ricorrente la decisione impugnata, affetta da nullità in quanto emanata da un'autorità funzionalmente incompetente, si fonderebbe su accertamenti manifestamente inesatti o arbitrari e violerebbe l'obbligo di coordinamento con le autorità federali. Sprovvisto di un interesse pubblico sufficiente e sproporzionato, il provvedimento violerebbe inoltre la garanzia della proprietà e la libertà economica. Quale mezzo di prova chiede in particolare l'allestimento di due perizie.
D. a. Il Consiglio di Stato postula, con la risposta, la reiezione del gravame con argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, in seguito.
b. Con la replica RI 1 si riconferma integralmente nelle proprie posizioni, producendo un rapporto peritale sugli effetti dell'esercizio dei suoi impianti sull'ambiente e chiedendo di essere convocata a una pubblica udienza. Contestando le risultanze del rapporto prodotto da RI 1, con la duplica il Governo conferma le sue conclusioni.
E. Con decreto del 26 aprile 2019 il giudice delegato del Tribunale ha evaso ai sensi dei considerandi l'istanza cautelare di conferimento dell'effetto sospensivo presentata il 1° aprile 2019.
Considerato, in diritto
Nella misura in cui la decisione impugnata è stata adottata sulla base della legge d'applicazione della legge federale contro l'inquinamento delle acque del 2 aprile 1975 (LALIA; RL 833.100) la competenza del Tribunale cantonale amministrativo può essere dedotta dall'art. 124 lett. f di questa legge. In ogni caso essa risulterebbe data dalla norma sussidiaria dell'art. 84 lett. a della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 165.100). La legittimazione attiva dell'insorgente, destinataria della decisione impugnata, è certa (art. 65 cpv. 1 LPAmm). Il gravame, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile in ordine e può essere esaminato nel merito sulla base degli atti, senza ulteriore istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). L'assunzione delle prove sollecitata dall'insorgente non appare invero necessaria ai fini del presente giudizio. In particolare non occorre procedere all'allestimento delle perizie richieste, che non sono idonee a procurare a questo Tribunale la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti, né tanto meno indire una pubblica udienza per permettere alla ricorrente di esporre oralmente le tematiche tecniche e ambientali trattate nel rapporto peritale prodotto.
L'emanazione di una decisione costituisce un atto amministrativo. Se tale atto viene emanato in dispregio della legge, esso è inficiato da un vizio. La nullità, ovvero l'inefficacia assoluta, irrimediabile e rilevabile in ogni tempo, di una decisione viziata costituisce un caso eccezionale. Di regola, una decisione inficiata da difetti è soltanto annullabile. La nullità è tuttavia ammessa quando il difetto è particolarmente grave ed evidente. L'accertamento della nullità non deve tuttavia pregiudicare in modo intollerabile la sicurezza del diritto (DTF 122 I 97 consid. 3a/aa; RDAT II-2000 n. 54; Max Imboden/René A. Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Vol. I: Allgemeiner Teil, VI ed., Basilea/Francoforte sul Meno 1986, n. 40/B I seg.; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, Parte generale, II ed., Cadenazzo 2002, n. 832 seg.). All'infuori dell'incompetenza ratione materiæ o funzionale dell'autorità decidente, errori procedurali gravi non comportano di regola la nullità. Quest'ultima presuppone piuttosto una violazione qualificata, ovvero crassa ed evidente, del diritto materiale. La nullità deve essere rilevata d'ufficio, in qualsiasi momento, da qualsiasi autorità giudicante, potendo la stessa anche essere constatata nell'ambito di una procedura di ricorso (DTF 132 II 342 consid. 2.1 e rinvii).
La ricorrente eccepisce innanzitutto la nullità della decisione impugnata poiché emanata da un'autorità incompetente dal profilo funzionale. Infatti, con l'imposizione di nuove dotazioni fisse e deflussi minimi verrebbero modificate in modo sostanziale le concessioni rilasciatale dal Gran Consiglio, unica autorità competente in materia in base agli art. 3 cpv. 1 e 10 della legge sull'utilizzazione delle acque del 7 ottobre 2002 (LUA; RL 721.100). La ratifica operata dal Gran Consiglio con il DL del 20 febbraio 2019 non sanerebbe il difetto.
Di tutt'altro avviso il Consiglio di Stato, che fonda la sua competenza sull'art. 3 cpv. 2 LALIA. Sottolineando come indubbiamente la decisione impugnata costituisca una decisione di risanamento ex art. 80 cpv. 2 LPAc, indipendentemente dal fatto che essa possa comportare una limitazione dei diritti acquisiti della ricorrente, egli pone in rilievo, a sostegno della sua tesi, il precedente costituito dalla decisione del 31 gennaio 1995 adottata dal Dipartimento del territorio su sua istruzione, oggetto della transazione giudiziale avvenuta davanti al Tribunale federale. Peraltro anche il Gran Consiglio, prima di ratificare la decisione impugnata, avrebbe esaminato l'eccezione invocata dalla ricorrente, escludendo la presenza di un caso di applicazione della LUA e quindi la sua competenza in materia. In proposito il Tribunale considera quanto segue.
3.1.
3.1.1. Secondo l'art. 80 LPAc, qualora un corso d'acqua sia sensibilmente influenzato da prelievi, il suo corso a valle deve essere risanato, conformemente alle prescrizioni dell'autorità, nella misura in cui non si arrechi ai diritti esistenti di sfruttamento delle acque un pregiudizio tale da giustificare il versamento di un'indennità (cpv. 1). L'autorità ordina misure di risanamento supplementari per i corsi d'acqua che attraversano paesaggi o biotopi inclusi in un inventario nazionale o cantonale, ovvero qualora altri interessi pubblici preponderanti lo esigano. La procedura di accertamento dell'obbligo di indennizzo e la determinazione dell'ammontare dell'indennizzo sono disciplinati dalla legge federale del 20 giugno 1930 sull'espropriazione (cpv. 2). Fra i due capoversi della norma esiste una stretta connessione. Per determinare se occorre procedere con un risanamento supplementare ai sensi del cpv. 2 e eventualmente l'entità del medesimo, occorre infatti che siano dapprima stabiliti i limiti del risanamento ai sensi del cpv. 1 (DTF 139 II 28 consid. 3.7).
3.1.2. In concreto i prelievi d'acqua dipendenti dalle concessioni rilasciate il 3 novembre 1953 e il 12 gennaio 1956 sono già state oggetto di misure di risanamento che hanno anticipato ed esaurito il risanamento previsto dall'art. 80 cpv. 1 LPAc e non arrecano ai diritti di sfruttamento delle acque delle concessionarie un pregiudizio tale da giustificare il versamento di un'indennità (cfr. consid. A.c). Le misure di risanamento oggetto della decisione impugnata, riguardanti gli stessi prelievi, ricadono di conseguenza nel campo di applicazione dell'art. 80 cpv. 2 LPAc. Nessuno lo contesta.
3.1.3. Le misure di risanamento ai sensi dell'art. 80 cpv. 2 LPAc sono pronunciate di principio nella forma della decisione (cfr. art. 5 cpv. 1 della legge federale sulla procedura amministrativa del 20 dicembre 1968; PA; RS 172.021; Enrico Riva in: Peter Hettich/Luc Jansen/Roland Norer [curatori], Kommentar zum Gewässerschutzgesetz und zum Wasserbaugesetz, Zurigo 2016, n. 73 ad art. 80). Per quanto attiene all'autorità competente per la loro adozione, occorre rilevare che il Cantone Ticino non si è a tutt'oggi dotato di una legislazione d'attuazione conforme alla LPAc. È infatti ancora in vigore la LALIA, benché la legge federale che è chiamata a mettere in pratica sia stata abrogata da ormai trent'anni. Secondo l'art. 3 LALIA il Consiglio di Stato esercita la sorveglianza sulla protezione delle acque (cpv. 1) e attende all'esecuzione dei relativi provvedimenti per il tramite del Dipartimento competente (cpv. 2).
In concreto il Consiglio di Stato ha fondato la propria competenza, oltre che sull'art. 45 LPAc, sull'art. 3 cpv. 2 LALIA, norma che sembrerebbe in realtà attribuire al Dipartimento non solo l'esecuzione dei provvedimenti relativi alla protezione delle acque, bensì anche la loro adozione (cfr. art. 4 e 124 lett. c LALIA), come parrebbe peraltro avvenuto nel 1995 (cfr. supra consid. A.c). La questione circa la competenza del Governo ad adottare il provvedimento impugnato, che potrebbe essere dedotta dal cpv. 1 dell'art. 3 LALIA, nella misura in cui gli affida la sorveglianza sulla protezione delle acque, può rimanere aperta, poiché, come si vedrà in seguito (cfr. consid. 3.3.), la sua competenza faceva comunque difetto per un altro motivo. Alla luce del quadro legale cantonale appena descritto, il Tribunale non può comunque esimersi dal censurare, come già fatto più volte in precedenza (RtiD II-2018 n. 21 consid. 4.4), un evidente ritardo nell'adattamento della legislazione cantonale, che certo non agevola la comprensione e l'attuazione di una materia tanto importante quanto complessa. Ritardo al quale il Cantone sembra tuttavia intenzionato a porre rimedio (cfr. Messaggio n. 7792 del 19 febbraio 2020 concernente la legge sulla gestione delle acque [LGA]).
3.2. Giusta l'art. 3 cpv. 1 LUA, sono rilasciate dal Gran Consiglio, con decreto legislativo di carattere obbligatorio generale: a) le concessioni per l'utilizzazione delle acque pubbliche che superano i 500 l/s d'acqua; b) le concessioni per la produzione di energia elettrica, se la potenza lorda media supera i 220 kW. In caso di modifiche, l'art. 10 LUA prevede che tutte le modifiche della concessione devono essere notificate (all'autorità concedente), quelle essenziali devono essere approvate dall'autorità concedente (cpv. 1). Le modifiche non sono considerate essenziali, se non vengono modificati il diritto di utilizzazione delle acque e le prestazioni convenute fra le parti (cpv. 2). Sono ritenute essenziali le variazioni che modificano il diritto di utilizzazione delle acque, in particolare i punti di prelievo e di restituzione, i quantitativi di acqua concessi, i deflussi minimi imposti, i diritti di riscatto e di riversione ed altre prestazioni convenute fra le parti. Non sono invece ritenuti essenziali, ad esempio, gli interventi per spostare la produzione di energia dal periodo estivo a quello invernale, la sostituzione dei generatori ecc. (cfr. Messaggio n. 5074 del 16 gennaio 2001 concernente la revisione della legge cantonale sull'utilizzazione delle acque del 17 maggio 1894, pag. 20).
3.2.1. La decisione di risanamento in parola comporta manifestamente una modifica parziale delle concessioni rilasciate a RI 1, ed in particolare delle dotazioni stabilite all'art. 1 del DL del 4 ottobre 1982, nella misura in cui prevede nuovi deflussi minimi da garantire a __________ (confluenza __________ - __________; cfr. p.to n. 1 del dispositivo). Impone inoltre a RI 1 di attuare le necessarie modifiche costruttive alle opere di presa (p.to n. 3 del dispositivo) e di progettare e realizzare una nuova stazione limnigrafica sul __________ a valle di __________ per assicurare il controllo dei deflussi minimi (p.to n. 4 del dispositivo).
3.2.2. Nella fattispecie è inoltre certo che le modifiche apportate rientrino fra quelle di carattere essenziale. Competente per la loro approvazione, tramite adozione di una modifica dei precedenti DL, è dunque il Gran Consiglio, che agisce nella forma del decreto legislativo (art. 3 cpv. 1 LUA; cfr. inoltre art. 59 lett. i della Costituzione della Repubblica e Cantone Ticino del 14 dicembre 1997 [Cost./TI; RL 101.000] e art. 65 lett. b e d della legge sul Gran Consiglio e sui rapporti con il Consiglio di Stato del 24 febbraio 2015 [LGC; RL 171.100]) e che è chiamato ad effettuare, come all'atto di concessione, una ponderazione degli interessi contrapposti (art. 7 cpv. 1 LUA).
3.3. Ferme queste premesse, l'attuazione del risanamento imposto a RI 1, comportante una modifica delle concessioni di cui beneficia, rispettivamente dei suoi impianti, richiedeva pertanto l'emanazione di decisioni da parte di più autorità, ricadendo di conseguenza nel campo di applicazione della legge sul coordinamento delle procedure del 10 ottobre 2005 (LCoord; RL 701.300), che disciplina il coordinamento delle procedure nei casi in cui la costruzione o la trasformazione di un edificio o di un impianto necessiti decisioni di più autorità (autorizzazioni, concessioni, accordi, approvazioni o decisioni di risanamento; art. 1 cpv. 1 LCoord; cfr. inoltre Messaggio n. 5361 dell'11 febbraio 2003 concernente la legge sul coordinamento delle procedure [Lcoord] e modifica della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 [LE], della legge sulle strade del 23 marzo 1983 [LStr], della legge cantonale sulle foreste del 21 aprile 1998 [LCFo] e della legge sulle funi metalliche del 3 dicembre 1912, capitolo 3 Procedure che necessitano di coordinamento, pag. 9-11). L'applicazione della LCoord avrebbe in particolare richiesto l'emanazione di una decisione globale (cfr. art. 3 n. 1 LCoord) in esito a una cosiddetta procedura direttrice, individuata in base ai criteri esposti all'art. 7 LCoord, affidata all'autorità direttrice (art. 3 n. 4 LCoord), che in casu sarebbe stata il Gran Consiglio (art. 7 cpv. 2 lett. a LCoord; cfr. inoltre STA 52.2011.195 del 23 luglio 2012 consid. 1.1). Ne deriva che, nella misura in cui è stata emanata dal Consiglio di Stato, la risoluzione impugnata va dichiarata nulla per difetto di competenza.
3.4. Non sana tale difetto la ratifica operata dal Gran Consiglio con il DL del 20 febbraio 2019, richiesta dal Consiglio di Stato (cfr. consid. 1.1 della decisione impugnata: considerato che questi provvedimenti implicano una modifica degli esistenti diritti di utilizzo delle acque da parte di RI 1 e possono comportare l'obbligo di corrispondere delle indennità per espropriazione materiale (…) l'esecutività di questa decisione è subordinata all'avvallo del Gran Consiglio, nonché il Messaggio n. 7564 del 3 agosto 2018 concernente il risanamento dei corsi d'acqua influenzati dai prelievi, pag. 1, di contenuto analogo). Intanto, tale soluzione non è contemplata dalla legge. Inoltre, tale ratifica non può essere considerata una pronuncia ai sensi degli art. 3 cpv. 1 LUA e 3 n. 1 e 4 LCoord. Come emerge dal rapporto di maggioranza del 5 febbraio 2019 n. 7564 R1 della Commissione speciale energia, pag. 5, il Gran Consiglio si è infatti chinato sulla questione relativa alla sua competenza escludendola e giungendo alla conclusione che da un punto di vista prettamente giuridico il Consiglio di Stato potrebbe decidere esaustivamente senza l'avallo granconsigliare per l'esecutività della decisione. Nel presente caso, seppur facoltativo, l'avallo granconsigliare riveste però un importante ruolo politico, maturato con la combattuta storia sulla definizione dei rilasci in Ticino e sorretto dalle implicazioni finanziarie. Sottraendosi alle sue competenze e limitandosi a dare un avvallo politico alla decisione emanata dal Consiglio di Stato, il Legislativo cantonale ha così omesso di decidere in merito alla modifica delle concessioni rilasciate a RI 1, che in effetti non hanno subìto cambiamenti, e alle conseguenti implicazioni finanziarie nonché di operare la necessaria ponderazione degli interessi in gioco.
4.2. Il Tribunale non preleva una tassa di giustizia (art. 47 cpv. 6 LPAmm). Dato l'esito del ricorso, si giustifica invece l'assegnazione di ripetibili alla ricorrente, patrocinata (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
decide:
Di conseguenza è accertata la nullità della decisione del 3 agosto 2018 (n. 3549) del Consiglio di Stato.
Non si prelevano tassa di giustizia e spese. Lo Stato verserà alla ricorrente fr. 2'000.- a titolo di ripetibili. Alla ricorrente dev'essere inoltre retrocesso l'importo di fr. 3'000.- versato quale anticipo per le presunte spese processuali.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
Intimazione a:
C.p.c. a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente La vicecancelliera