Incarto n. 52.2016.3
Lugano 23 febbraio 2016
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il giudice delegato del Tribunale cantonale amministrativo
Stefano Bernasconi
assistito
dalla segretaria:
Giorgia Ponti, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 4 gennaio 2016 della
RI 1 patrocinata da: PA 1,
contro
a.
la decisione 17/18 dicembre 2015 del CO 2, che ha annullato il concorso ad invito relativo al servizio di smaltimento della carta per l'anno 2016;
b.
la decisione 17/18 dicembre 2015 del CO 2, che tramite incarico diretto ha aggiudicato alla CO 1 lo smaltimento della carta e del cartone per l'anno 2016;
ritenuto, in fatto
che il 14 settembre 2015 il Dicastero Servizi Urbani della CO 2 ha invitato tre ditte specializzate a presentare un'offerta per le prestazioni relative allo smaltimento della carta e del cartone (misti) per l'anno 2016;
che il capitolato trasmesso agli invitati indicava che il concorso era sottoposto alla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) e che le offerte sarebbero state valutate in base ai seguenti criteri e fattori di ponderazione:
Maggior bonifico 95%
Formazione degli apprendisti 5%
che lo stesso documento precisava tutti i parametri che sarebbero stati utilizzati per la valutazione di ogni singolo criterio di aggiudicazione (vedi pag. 7 del formulario di concorso), avvertendo peraltro gli interessati che il municipio si riservava il diritto di annullare il concorso secondo le proprie necessità e possibilità (cifra 11 prescrizioni di gara);
che in tempo utile tutte le ditte interpellate hanno risposto all'invito, inoltrando offerte comprese tra fr. 0.- e fr. 48'600.-;
che esperite le necessarie valutazioni, il 17 dicembre 2015 il CO 2 ha risolto di annullare il concorso, dandone comunicazione agli offerenti - senza alcuna spiegazione - il giorno seguente;
che nel contempo l'esecutivo comunale ha deciso di deliberare lo smaltimento della carta alla ditta CO 1 di __________, disposta a pagare un bonifico annuale stimato in ca. fr. 238'140.-;
che contro entrambe le determinazioni municipali la ditta RI 1 di __________ è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo con un'unica impugnativa, chiedendo il loro annullamento e sollecitando l'aggiudicazione della commessa a proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame;
che in sostanza la ricorrente ha censurato la decisione di annullamento della gara siccome carente di motivazione nella forma e nella sostanza; resa in violazione del diritto di essere sentita della RI 1, la querelata risoluzione disattende chiaramente l'art. 34 cpv. 1 LCPubb, rispettivamente l'art. 55 del regolamento cantonale di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6);
che, di riflesso, del tutto illegittimo risulta l'incarico diretto conferito alla CO 1;
che intimando il ricorso alle parti, il giudice delegato ha ordinato loro, in via supercautelare, di astenersi dall'adozione di misure di esecuzione della delibera (cfr. ordinanza dell'11 gennaio 2016);
che con scritto 19 gennaio 2016 indirizzato al Tribunale il municipio ha domandato di revocare il predetto provvedimento supercautelare, rilevando che la Divisione Spazi Urbani raccoglie quotidianamente ca. 15 t (= 75 mc) di carta e cartone, che devono per forza essere consegnate a terzi essendo impensabile sospendere il servizio o stoccare in luogo appropriato un quantitativo simile di materiale;
che in sede di risposta il committente si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa, sottolineando tra l'altro che la fattispecie non è retta dalla LCPubb e che il gravame, direttamente proposto davanti al Tribunale cantonale amministrativo, non è quindi ricevibile in ordine;
che la CO 1 è rimasta silente;
che l'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA) si è rimesso alle allegazioni del committente, facendo presente di non esser stato coinvolto nella procedura concorsuale;
che con la replica e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti;
considerato, in diritto
che non ponendo questioni di principio né di rilevante importanza ai sensi dell'art. 49 cpv. 2 della legge sull'organizzazione giudiziaria del 10 maggio 2006 (LOG; RL 3.1.1.1) il gravame può essere evaso da un giudice unico;
che prima di entrare nel merito di un ricorso, il Tribunale cantonale amministrativo è tenuto ad esaminare d'ufficio la propria competenza (art. 5 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1);
che la LCPubb è applicabile all'aggiudicazione di commesse edili, forniture e prestazioni di servizi da parte del Cantone, dei comuni e altri enti preposti a compiti cantonali e comunali come i patriziati (art. 2 cpv. 1, 4 LCPubb e 4 RLCPubb/CIAP);
che la legge cantonale, al pari di quella federale e degli accordi internazionali posti a fondamento della materia (Accordo GATT/ OMC sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994; AAP; RS 0.632.231.422), non definisce la nozione di acquisto pubblico; secondo dottrina e giurisprudenza, la commessa pubblica soggetta all'apposita, omonima legge vede da un lato una stazione appaltante che acquisisce dei lavori, delle forniture o dei servizi al fine di adempiere i propri compiti pubblici e dall'altro un aggiudicatario che per la sua prestazione riceve una remunerazione;
che da questo punto di vista, l'ente pubblico svolge il ruolo di consumatore della prestazione, mentre il privato ne è il fornitore (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Fribourg 2002, pag. 58-59; DTF 125 I 209 consid. 6; RDAT II-2001 n. 96 pag. 407);
che come ricorda l'Alta Corte federale (STF 2P.19/2001 del 16 maggio 2001, consid. 1a/bb), la commessa pubblica nel senso che qui interessa è di natura sinallagmatica e si caratterizza per il pagamento di un compenso all'offerente in cambio della sua prestazione;
che nell'evenienza concreta, il CO 2 ha indetto un concorso ad invito per lo smaltimento della carta e del cartone relativamente all'anno 2016, annunciando che la gara era assoggettata alla LCPubb; dal fascicolo concorsuale si desume tuttavia che l'ente pubblico non solverebbe alcunché per le prestazioni dispensate dall'assuntore del servizio;
che in realtà è quest'ultimo che pagherà al comune una certa somma per acquistare la carta ritirata; donde l'evidente interesse dell'ente pubblico di cedere il materiale alla ditta disposta a corrispondergli il prezzo più alto;
che inquadrata in questi termini, la fattispecie non rientra manifestamente nel novero di quelle sottoposte alla LCPubb, normativa di diritto pubblico volta a regolamentare la fase di avvicinamento ad una relazione giuridica esattamente opposta (caratterizzata dal fatto che previo concorso, delibera e stipulazione di un contratto è il committente a rimunerare la controparte più vantaggiosa per la prestazione erogatagli; cfr. art. 32 cpv. 1 LCPubb); di riflesso, il ricorso proposto dalla RI 1 in base all'art. 36 LCPubb si avvera irricevibile per difetto di competenza del Tribunale cantonale amministrativo (RtiD I-2009 n. 22);
che ciò non significa tuttavia che le risoluzioni 17/18 dicembre 2015 del CO 2 non fossero deducibili in giudizio; giusta l'art. 208 cpv. 1 della legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL 2.1.1.2), contro ogni decisione degli organi comunali è infatti dato ricorso al Consiglio di Stato;
che in applicazione dell'art. 6 cpv. 1 LPAmm l'impugnativa 4 gennaio 2016 della RI 1 viene pertanto trasmessa al Governo affinché abbia a pronunciarsi in merito;
che date le circostanze, non si preleva tassa di giudizio e non si assegnano ripetibili (art. 47 e 49 LPAmm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
§. L'impugnativa 4 gennaio 2016 della RI 1 e l'intero incarto sono trasmessi al Consiglio di Stato per competenza ed evasione.
Non si preleva tassa di giustizia. Non si assegnano ripetibili. Alla ricorrente va restituita la somma di fr. 1'500.- versata a titolo di anticipo delle presunte spese processuali.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
Intimazione a:
Il giudice delegato La segretaria
del Tribunale cantonale amministrativo