Incarto n. 52.2016.253
Lugano 25 agosto 2017
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente, Marco Lucchini, Matea Pessina
vicecancelliere:
Mariano Morgani
statuendo sul ricorso 11 maggio 2016 di
RI 1 patrocinato da: PA 1
contro
la decisione 3 maggio 2016 (n. 14) del Presidente del Consiglio di Stato che accoglie parzialmente la domanda di concessione dell'effetto sospensivo al ricorso 19 aprile 2016 presentato dal ricorrente avverso la risoluzione 8 aprile 2016 con cui il municipio di Sorengo gli ha imposto di adeguare alle vigenti disposizioni in materia di emissioni il forno di cottura pizze installato nei locali di cui al foglio PPP 29436 del fondo base n. __________ di quel comune e gli ha vietato di farne uso nel frattempo, negando al contempo l'effetto sospensivo ad un'eventuale impugnativa;
ritenuto, in fatto
A. a. Preso atto dell'avviso favorevole (n. 92764) dei Servizi generali del Dipartimento del territorio, con decisione 19 giugno 2015 il municipio di Sorengo ha rilasciato ad RI 1, qui ricorrente, la licenza edilizia per l'introduzione di un servizio di pizzeria d'asporto (take away) all'interno della panetteria presente nei locali di cui al foglio PPP 29436 del fondo base n. __________ di Sorengo. Al contempo, ha respinto l'opposizione sollevata da CO 1, proprietario della PPP 29438.
b. Di seguito, il vicino soccombente ha segnalato al municipio che il forno installato era fonte di odori molesti all'interno del condominio. Ne è seguito uno scambio di corrispondenza con i servizi cantonali.
Su invito della Sezione per la protezione dell'aria, dell'acqua e del suolo (SPAAS), che rilevava in particolare come con l'uso intensivo (spropositato) dell'impianto il sistema di abbattimento non funziona nel tempo e di conseguenza le emissioni odorose ed oleose prodotte nei locali della produzione si propagano all'intero del/degli edificio/i circostante/i (…), in data 8 aprile 2016 il municipio ha quindi ordinato ad RI 1, quale proprietario, ed al gestore della panetteria/pizzeria d'asporto di procedere all'adeguamento dell'impianto in modo da far cessare le emissioni moleste, facendo loro divieto di usarlo finché non sarebbe stato messo a norma. Inoltre, l'esecutivo comunale ha tolto l'effetto sospensivo ad un'eventuale ricorso.
c. Con gravame 19 aprile 2016, RI 1 ha impugnato il provvedimento municipale davanti al Governo, chiedendo di annullarlo. In via provvisionale ha postulato che al gravame venisse conferito effetto sospensivo, di modo che l'attività svolta potesse continuare.
B. Con giudizio 3 maggio 2016, il Presidente del Consiglio di Stato ha accolto parzialmente la richiesta di conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso, concedendolo per quanto concerne l'ordine di adeguamento e negandolo per quanto riguarda il divieto d'uso del forno.
In sostanza, per quanto qui interessa, il Presidente del Governo ha ritenuto che se l'ordine di adeguamento non può all'evidenza essere posto in esecuzione prima della crescita in giudicato della decisione ivi riferita, sarebbe fuori luogo autorizzare la continuazione dell'attività legata ad un impianto che va adeguato alla legislazione sulla protezione contro l'inquinamento atmosferico, in quanto, a dipendenza del suo utilizzo, non riuscirebbe a neutralizzare le emissioni moleste.
C. Avverso il predetto giudizio presidenziale, RI 1 si è aggravato davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullato nel senso che al suo gravame 19 aprile 2016 venga conferito l'effetto sospensivo anche per quanto concerne il divieto d'uso (dispositivo n. 3 della decisione municipale).
Il ricorrente censura essenzialmente l'assenza di qualsiasi accertamento attestante la presenza d'immissioni tali da giustificare l'adeguamento di un impianto autorizzato da poco tempo. In assenza di riscontri oggettivi e di un interesse pubblico, la vertenza avendo semmai soltanto carattere civilistico, l'effetto sospensivo dovrebbe essere concesso anche nei confronti dell'ordine di cessare l'uso del forno. A questo riguardo la decisione impugnata sarebbe addirittura contraddittoria.
D. All'accoglimento dell'impugnativa si oppone il Presidente del Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni.
Ad identica conclusione perviene CO 1, qui resistente, con argomenti che, in quanto necessario, saranno ripresi in appresso.
Il municipio si riconferma nella propria presa di posizione davanti al Governo, dove aveva aderito alla richiesta di concessione dell'effetto sospensivo, rimettendosi per il resto al giudizio dell'autorità ricorsuale.
L'Ufficio delle domande di costruzione (UDC) si rimette al giudizio del Tribunale, mentre la SPAAS, richiamata la propria risposta davanti al Governo, formula alcune precisazioni di cui si dirà, se del caso, nel prosieguo.
E. Con giudizio 16 maggio 2017, il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso 19 aprile 2016 di RI 1, annullando integralmente l'ordine municipale 8 aprile 2016.
Rilevato come nei locali in questione fosse stato installato l'impianto autorizzato con licenza passata in giudicato e come dagli atti non risultasse alcun accertamento in merito alle asserite emissioni odorose e oleose, il Governo ha ritenuto di non poter tutelare la controversa decisione, anche perché formulata in modo generico, senza indicare quali provvedimenti adottare.
La decisione governativa è passata in giudicato incontestata.
Considerato, in diritto
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). In effetti, nell'ambito di ricorsi interposti contro decisioni emanate in ambito provvisionale, il Tribunale non procede di regola all'assunzione di prove (cfr. STA 52.2009.277 del 7 settembre 2009 consid. 1.2. confermata da STF 1C.442/2009 del 16 ottobre 2009 pubbl. in RtiD I-2010 n. 9; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 21 LPamm n. 1c). Neppure le parti pretendono, comunque, l'assunzione di particolari mezzi probatori.
Con l'emanazione in data 16 maggio 2017 (ris. gov. n. 2209) del giudizio di merito, con cui il Governo ha accolto il citato gravame, annullando integralmente la decisione municipale 8 aprile 2016, la portata della decisione provvisionale presidenziale, segnatamente del suo dispositivo n. 1, è venuta meno. L'impugnativa in esame va dunque stralciata dai ruoli, in quanto divenuta priva di oggetto. Da questo profilo, resta soltanto da verificare, in base ad un esame sommario, il verosimile esito dell'impugnativa, ai fini della fissazione della tassa di giudizio e dell'assegnazione delle ripetibili (RDAT II-2002 n. 52 consid. 4.2; II-1996 n. 11 consid. 4; 1984 n. 27 consid. 2; STA 52.2010.316 del 31 maggio 2012). Il ricorso 11 maggio 2016 mantiene invece la sua ragione d'essere in quanto rivolto anche contro il dispositivo n. 2 della decisione presidenziale impugnata, che impone al ricorrente il pagamento di una tassa di giustizia di fr. 150.-, rinviando invece al giudizio di merito la decisione sulle ripetibili. Qualora dall'esame sommario dovesse risultare che l'impugnativa 11 maggio 2016 sarebbe stata accolta, tale dispositivo non sarebbe infatti più giustificato ed andrebbe di conseguenza annullato.
3.2. Il 16 dicembre 1985 è stata promulgata l'ordinanza contro l'inquinamento atmosferico (OIAt; RS 814.318.142.1), il cui scopo è quello di proteggere l'uomo, la fauna, la flora, le loro biocenosi e i loro biotopi nonché il suolo da inquinamenti dell'aria dannosi e molesti. L'OIAt regola, tra l'altro, la limitazione preventiva delle emissioni provenienti da impianti secondo l'art. 7 OIAt, che inquinano l'aria, il carico inquinante massimo ammissibile per l'aria (VLI) e la procedura nel caso in cui le immissioni siano eccessive (art. 1 cpv. 2 lett. a, c e d OIAt). Eccessive sono le immissioni che superano uno o più VLI ai sensi dell'allegato 7 dell'ordinanza (art. 2 cpv. 5 prima proposizione OIAt). Se per una sostanza inquinante non è fissato un VLI, le immissioni sono nondimeno considerate eccessive quando, in particolare, sulla base di un'inchiesta è stabilito che esse disturbano considerevolmente il benessere fisico di una parte importante della popolazione (art. 2 cpv. 5 lett. b OIAt). Decisiva da questo punto di vista non è la percezione di taluni vicini ipersensibili, bensì quella della popolazione nel suo complesso, tenuto conto anche di quelle categorie di persone particolarmente sensibili, come i bambini, i malati, gli anziani e le donne incinte (cfr. art. 13 cpv. 2 LPAmb; André Schrade/Theo Loretan, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Zurigo 1998, ad art. 13 LPAmb n. 3, 15 e 17).
Riallacciandosi alla strategia a due tempi posta alla base dell'art. 11 LPAmb, l'art. 3 cpv. 1 OIAt stabilisce anzitutto che gli impianti stazionari nuovi devono essere equipaggiati ed esercitati in modo da rispettare le limitazioni d'emissione fissate nell'allegato 1 OIAt e, se del caso (cfr. art. 3 cpv. 2 OIAt), negli allegati 2-4 OIAt. Le emissioni per le quali l'OIAt non prevede dei valori limite o per le quali la medesima ordinanza ne stabilisce l'inapplicabilità devono essere preventivamente limitate dall'autorità fino al limite massimo consentito dal progresso tecnico, dalle condizioni di esercizio e dalle possibilità economiche (art. 4 cpv. 1 OIAt). In base all'art. 6 cpv. 1 OIAt, le emissioni devono essere captate nel modo più completo possibile, il più vicino possibile al luogo della loro origine ed evacuate in modo tale che non ne derivino immissioni eccessive. Di regola, precisa la norma (cpv. 2), le emissioni devono essere espulse al di sopra del tetto mediante camini o condotte di scarico (cfr. pure art. 13 cpv. 2 regolamento di applicazione dell'ordinanza federale contro l'inquinamento atmosferico del 6 maggio 2015; ROIAt; RL 9.2.1.1.4). Conformemente all'art. 7 OIAt, queste disposizioni sulla limitazione preventiva delle emissioni degli impianti stazionari nuovi (art. 3, 4 e 6 OIAT) valgono anche per gli impianti stazionari esistenti. Per questi ultimi, l'art. 8 cpv. 1 OIAt sancisce inoltre che quelli che non soddisfano le esigenze dell'ordinanza vanno risanati. A questo proposito, l'autorità fissa il termine di risanamento conformemente all'art. 10 OIAT, e, se necessario, decide per la durata dello stesso la riduzione dell'attività o la disattivazione dell'impianto (art. 8 cpv. 2 OIAt). Se, poi, c'è da aspettarsi che un impianto (previsto o esistente) provochi immissioni eccessive, anche se la limitazione preventiva delle emissioni è rispettata, l'autorità decide inoltre limitazioni completive o più severe delle emissioni (art. 5 cpv. 1 e 9 cpv. 1 OIAt).
3.3. Di regola, l'autorità esamina la conformità di un impianto fisso con le norme ambientali nel quadro della procedura di rilascio dell'autorizzazione a costruire. In tale ambito, l'autorità procede ad una valutazione preventiva. A tal fine, ha facoltà di richiedere all'istante delle informazioni sull'impianto (art. 12 cpv. 1 OIAt e art. 46 cpv. 1 LPAmb, secondo cui ognuno è tenuto a fornire alle autorità le informazioni necessarie all'esecuzione della LPAmb e, se necessario, a svolgere o a tollerare indagini; cfr. pure art. 4 lett. a ROIAt). Nel caso di impianti stazionari suscettibili di produrre emissioni considerevoli, può inoltre esigere una previsione delle immissioni (art. 28 cpv. 1 OIAt). In Ticino, spetta all'Ufficio dell'aria, del clima e delle energie rinnovabili (UACER) il compito di esaminare la conformità con le norme della LPAmb, dell'OIAt e del ROIAt degli impianti stazionari nuovi, come pure di quelli esistenti, e di rilasciare il relativo avviso all'attenzione del municipio (art. 4 lett. a e g ROIAt). Trattandosi di valutare le ripercussioni future di un impianto che deve ancora essere installato, a questo stadio la determinazione non può che essere teorica, ossia definita mediante modelli di calcolo, di regola in funzione del tipo d'impianto e dei suoi dati tecnici riferiti alle emissioni prodotte, della sua ubicazione e, laddove mancano valori di riferimento, dell'esperienza. Dopo il rilascio della licenza edilizia, l'autorità ha il dovere di controllare, di principio entro tre mesi ma al più tardi entro un anno dopo l'entrata in funzione dell'impianto, che le limitazioni delle emissioni siano rispettate (art. 13 cpv. 1 e 2 OIAt). A questo stadio, la definizione delle emissioni/immissioni di regola non è più teorica, ma concreta, ovvero basata su accertamenti diretti, in particolare su misurazioni dell'impianto effettivamente installato. Anche questi compiti di controllo spettano di norma all'UACER, con facoltà di richiedere al titolare dell'impianto la presentazione di misurazioni, rapporti o perizie (art. 4 lett. c ROIAt), mentre al municipio è attribuita la competenza di ordinare eventuali limitazioni delle emissioni o risanamenti per gli impianti non conformi (art. 5 cpv. 2 lett. c ROIAt).
3.4. Il rilascio della licenza edilizia per il controverso impianto non osta ad eventuali successivi provvedimenti, volti a limitarne ulteriormente le emissioni. Al proposito, basti pensare che tutti gli impianti, come testé visto, sono soggetti al collaudo dopo la loro messa in esercizio (art. 13 OIAt). Se, dopo la crescita in giudicato dell'autorizzazione, risulta che un impianto stazionario nuovo, conforme ai piani autorizzati e rispettoso delle eventuali condizioni di licenza, causa emissioni inammissibili, di principio esso non può essere rimosso, salvo che siano dati i presupposti per la revoca del permesso (cfr. art. 18 LE). Può però fare oggetto di ulteriori provvedimenti di limitazione delle emissioni, nella misura in cui, dal profilo della proporzionalità, ciò sia tecnicamente e economicamente ragionevole (cfr. Robert Wolf, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Zurigo 2000, ad art. 25 LPAmb n. 44). In effetti, la validità della licenza dipende dal rispetto della legislazione in materia d'inquinamento atmosferico. Il permesso, di per sé, non conferisce alcun diritto acquisito e, se contrasta con il diritto materiale, può di principio essere almeno modificato. In concreto, non si tratta quindi tanto di procedere al risanamento dell'impianto, poiché gli art. 16 LPAmb e 8 OIAt concernono per principio soltanto impianti precedenti l'entrata in vigore di tali normative, quanto piuttosto di riverificarne la conformità con il diritto applicabile dopo la sua entrata in funzione, procedendo se del caso ai necessari adattamenti per renderlo conforme dal punto di vista atmosferico (cfr. STF 1C_283/2007 del 20 febbraio 2008 consid. 2.2). In un simile contesto, va infatti tenuto conto che le ripercussioni future di un impianto, come anche l'efficacia delle misure eventualmente adottate per limitarne le emissioni, non possono sempre essere determinate con precisione in anticipo. Sovente la successiva constatazione di un contrasto con la normativa ambientale dipende dalla circostanza che una valutazione prognostica di tali effetti non poteva essere effettuata con la necessaria affidabilità. In questi casi, si deve ritenere che l'autorizzazione rilasciata è soggetta alla condizione - implicita o esplicita - di successive limitazioni delle emissioni (cfr. Wolf, op. cit., ad art. 25 n. 44 in fine; STA 52.2009.504 del 28 maggio 2010 consid. 3).
4.2. Come accennato, oggetto dell'impugnativa qui in esame è la decisione del Presidente del Consiglio di Stato di respingere la domanda di provvedimenti cautelari (conferimento dell'effetto sospensivo) nella misura in cui il ricorso inoltrato dal ricorrente all'Esecutivo cantonale era rivolto contro il divieto fattogli dal municipio di usare il controverso forno fintanto che quest'ultimo non sarà adeguato alla legislazione sulla protezione contro l'inquinamento atmosferico. Ora, tale divieto, assimilabile ad un ordine di cessare immediatamente l'utilizzazione dell'impianto, configurava un provvedimento di natura cautelare, che, contrariamente a quanto ritenuto dal Presidente del Governo, non era tuttavia volto ad inibire l'utilizzazione di un'opera non conforme alla destinazione autorizzata fintanto che non verrà semmai stabilito, nell'ambito di un procedimento di rilascio del permesso in sanatoria, se tale uso sia conforme al diritto materiale concretamente applicabile, ma era teso ad impedire l'utilizzo di un impianto indicato come fonte di immissioni moleste per il periodo necessario a renderlo conforme dal punto di vista atmosferico. In quanto tale, esso era, come visto, immediatamente esecutivo per legge (art. 37 cpv. 4 LPAmm). Su questo punto, la decisione municipale di togliere preventivamente l'effetto sospensivo ad un eventuale impugnativa aveva quindi, tuttalpiù, una mera portata declaratoria.
4.3. La revoca preventiva dell'effetto sospensivo ad un eventuale ricorso da parte dell'autorità decidente, rispettivamente la concessione di tale effetto a un ricorso proposto contro una decisione dichiarata immediatamente esecutiva dalla legge, dipendono dal confronto degli interessi contrapposti. L'esecutività immediata si giustifica quando l'interesse pubblico ad una sollecita attuazione della decisione prevale su quello dell'amministrato a che la decisione non esplichi effetti prima della sua crescita in giudicato formale (Borghi/Corti, ad art. 47 LPamm n. 2). La prevalenza dell'interesse all'immediata esecutività di una misura provvisionale sul contrapposto interesse di chi ne è gravato, è presunta per legge. Quest'ultimo, come visto, può semmai chiedere al presidente dell'autorità di ricorso o al giudice delegato di concedere l'effetto sospensivo. La concessione dell'effetto sospensivo a un ricorso contro una misura provvisionale entra tuttavia in considerazione soltanto in casi eccezionali, poiché, privando di qualsiasi efficacia il provvedimento cautelare, esplica lo stesso effetto di una decisione di accoglimento dell'impugnativa nel merito (STA 52.2010.475/483 del 10 maggio 2011 consid. 3.3; 52.2008.277 del 22 agosto 2008 consid. 2.2.).
4.4. Al pari del giudizio sulla revoca dell'effetto sospensivo, quello sulla concessione di un tal effetto all'impugnativa interposta contro una decisione dichiarata immediatamente esecutiva è un giudizio d'apparenza, frutto dell'esercizio del potere d'apprezzamento dell'autorità decidente, tenuta a soppesare nel concreto caso i contrapposti interessi pubblici e privati (DTF 129 II 286 consid. 3). Chiamato a statuire su un ricorso proposto contro una decisione mediante la quale il Presidente del Consiglio di Stato respinge la domanda di concessione dell'effetto sospensivo al gravame inoltrato contro una decisione (dichiarata) immediatamente esecutiva, il Tribunale cantonale amministrativo deve limitarsi a verificare che il diniego non integri gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente dal profilo dell'eccesso o dell'abuso di potere (art. 69 cpv. 1 lett. a LPAmm), in quanto fondato su una ponderazione degli interessi contrapposti insostenibile, perché derivante da considerazioni estranee alla materia, sprovvisto di giustificazioni oggettive o altrimenti lesivo dei principi fondamentali del diritto amministrativo, in particolare di quello di proporzionalità (cfr. RtiD I-2009 n. 6 consid. 2.3; RDAT II-2000 n. 18 consid. 2.2; I-1999 n. 47 consid. 2b; STA citate).
4.5. Nel caso concreto, il Presidente del Consiglio di Stato ha parzialmente accolto la richiesta di conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso 19 aprile 2016 formulata dal ricorrente, concedendolo per quanto concerne l'ordine di adeguamento, ma negandolo per quanto riguarda il divieto d'uso del forno. Al riguardo, ponderando gli interessi in gioco - quello pubblico al rispetto della legge e quello economico del ricorrente - ha ritenuto che se l'ordine di adeguamento non può all'evidenza essere posto in esecuzione prima della crescita in giudicato della decisione ivi riferita, sarebbe fuori luogo autorizzare la continuazione dell'attività legata ad un impianto che va adeguato alla legislazione sulla protezione contro l'inquinamento atmosferico, in quanto, a dipendenza del suo utilizzo, non riuscirebbe a neutralizzare le emissioni moleste. Sennonché, la sussistenza e l'intensità di queste ultime non era minimamente comprovata, tant'è che con la successiva decisione di merito, rimasta incontestata, il Consiglio di Stato ha dato atto dell'assenza negli atti di qualsiasi accertamento oggettivo al riguardo. Mancanza, questa, che trovava conferma (già) anche nella risposta presentata al Governo dal municipio (cfr. ad 5), che evidenziava altresì di non aver ricevuto altri reclami o segnalazioni all'infuori di quelli del resistente (cfr. ad 6). In tali circostanze, secondo un giudizio prima facie il Presidente del Governo avrebbe dovuto considerare che non vi fosse un preponderante interesse pubblico, tale da giustificare la conferma dell'immediata esecutività dell'ordine impartito, che sovvertiva radicalmente la valenza della licenza edilizia rilasciata meno di un anno prima e nel frattempo passata in giudicato. Prima facie, questa conclusione si giustificava a maggior ragione tenuto conto che, secondo la stessa SPAAS (cfr. risposta 25 aprile 2016), altrove il medesimo modello di forno non ha causato inconvenienti di sorta, per cui il problema starebbe nella diversa intensità di utilizzazione e nella conseguente saturazione dell'impianto di abbattimento delle emissioni. Eventualità, questa, anch'essa invero ancora tutta da verificare, ma che, se comprovata, avrebbe tutt'al più giustificato l'imposizione di condizioni d'esercizio, quale ad esempio una limitazione degli orari di utilizzo del controverso impianto, facendo invece apparire sproporzionato il divieto d'uso. Ferme queste premesse, secondo un giudizio sommario, si deve ritenere che la decisione del Presidente del Consiglio di Stato di negare l'effetto sospensivo al ricorso in quanto rivolto contro il divieto d'uso travalicasse i limiti del suo potere di apprezzamento e fosse di conseguenza lesiva del diritto, per cui non sarebbe stata verosimilmente confermata.
Va da sé che le segnalazioni da parte del condomino proprietario della PPP 29438 dovranno essere approfondite dall'autorità competente, che, se del caso, procederà ad ordinare i necessari provvedimenti atti a rendere l'impianto in discussione conforme dal punto di vista atmosferico (cfr. sentenza del Tribunale amministrativo del Canton Zugo del 14 luglio 2006, in GVP 2006 pag. 97 segg.).
5.2. La tassa di giustizia è posta a carico del resistente, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Egli rifonderà inoltre all'insorgente, assistito da un legale, adeguate ripetibili per entrambe le sedi cautelari (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.Nella misura in cui non va stralciato dai ruoli, il ricorso è accolto.
§. Di conseguenza, è annullato il dispositivo n. 2 della decisione 3 maggio 2016 (n. 14) del Presidente del Consiglio di Stato.
La tassa di giustizia di fr. 1'200.- è posta a carico di CO 1, il quale verserà inoltre al ricorrente un identico importo a titolo di ripetibili. Ad RI 1 va restituito l'importo di fr. 800.- versato a titolo di anticipo delle presumibili spese processuali.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
Intimazione a:
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Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente Il vicecancelliere