Incarto n. 52.2016.242
Lugano 30 maggio 2018
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Matteo Cassina, vicepresidente, Sarah Socchi, Stefano Bernasconi, supplente
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso 3 maggio 2016 della
RI 1 patrocinata da: PA 1
contro
la decisione 18 febbraio 2016 con cui il municipio di CO 1 ha assegnato alla ditta CO 3 le prestazioni relative alla realizzazione di un sistema di bike sharing;
ritenuto, in fatto
A. A partire dal mese di novembre 2015, il municipio di CO 1 ha avuto dei contatti con la ditta CO 3 destinati a implementare il sistema di bike sharing già attuato sino ad allora dalla medesima impresa sul territorio comunale. Parallelamente, con scritto 19 novembre 2015, ha chiesto alla ditta RI 1 un preventivo per:
B. Il 9 dicembre 2015 l'RI 1 ha inoltrato al municipio un'offerta per la realizzazione del sistema di bike sharing. La stessa prevedeva la fornitura di 240 biciclette, di cui la metà elettriche, munite di catenaccio elettronico, nonché l'installazione delle stazioni e altre prestazioni connesse alla gestione del sistema. L'offerta preventivava un costo di fr. 826'902.- oltre a fr. 78'354.- di spese di manutenzione e licenza del software utilizzato.
C. Con corrispondenza elettronica del 23 dicembre 2015, la ditta CO 3 ha trasmesso al municipio un'offerta indicativa, rimpiazzata il 25 gennaio 2016 da una nuova proposta. Come illustrato in quest'ultima, l'azienda ha previsto l'allestimento di 43 stazioni per un totale di 560 biciclette, di cui la metà elettriche. Il sistema sarebbe stato finanziato principalmente grazie agli introiti derivanti dalla vendita degli abbonamenti agli utenti, nonché da sponsorizzazioni e partenariato (sponsoring e parrainage). A carico del comune era posta la metà delle spese di personale, per un importo stimato in fr. 138'376.- all'anno. Inoltre, secondo quest'offerta, nel caso in cui i ricavi da sponsoring e partenariato non avessero raggiunto quanto preventivato (ossia rispettivamente fr. 100'000.- e fr. 150'000.- annui), il comune si sarebbe impegnato ad apportare la metà dell'importo mancante.
D. Con risoluzione 18 febbraio 2016 il municipio, richiamando le offerte pervenute, ha risolto di deliberare a CO 3 la sostituzione dell'attuale rete a colonnine (12 postazioni) con il nuovo sistema wireless. Il 9 marzo 2016 ha pertanto comunicato alla ditta di aver accettato la sua offerta nei seguenti termini:
(postazioni da definire);
massimo di CHF 138'376.-;
E. Con scritto 9 marzo 2016, facendo riferimento alla risoluzione 18 febbraio 2016, il municipio ha comunicato all'RI 1 di aver deciso di continuare con l'attuale fornitore di sistema pur modificandone l'applicativo.
F. Contro tale decisione, il 3 maggio 2016 l'RI 1 è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendo di accertarne la nullità, rispettivamente di annullarla con conseguente rinvio degli atti al municipio affinché indica un concorso pubblico in procedura libera o selettiva per l'implementazione del sistema di bike sharing, previa concessione dell'effetto sospensivo. Ha innanzitutto rilevato che l'atto impugnato era privo dei rimedi di diritto e non le era stato inviato per raccomandata. Nel merito ha sostenuto che la delibera delle prestazioni oggetto della decisione rientrerebbe nel campo di applicazione dell'ordinamento delle commesse pubbliche. Il municipio avrebbe pertanto dovuto applicare la procedura libera, rispettivamente quella selettiva, ciò che in concreto non è avvenuto, avendo il committente agito al di fuori di ogni procedura prevista dalla legge. La grave violazione in cui è incorso comporterebbe la nullità della decisione impugnata.
G. a. Al gravame si è opposto il municipio, eccependone innanzitutto l'irricevibilità. La competenza del Tribunale non sarebbe data poiché al caso concreto non si applicherebbe la legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1), bensì la legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL 2.1.1.2), discendendone che il ricorso andava presentato al Consiglio di Stato. L'ente pubblico si sarebbe infatti limitato a mettere a disposizione una parte di territorio e di personale, senza per questo trovarsi nella posizione di acquirente atta a instaurare una procedura di pubblico concorso. Lo scritto 9 marzo 2016 non sarebbe oltretutto da qualificare alla stregua di una decisione impugnabile. Il gravame sarebbe inoltre manifestamente tardivo, sia considerando il termine di ricorso prescritto dalla LCPubb, sia quello della LOC. Sebbene l'atto fosse sprovvisto dell'indicazione dei rimedi di diritto, la ricorrente avrebbe tardato ad agire in modo ingiustificato. Nel merito, ha osservato che anche nell'ipotesi in cui ci si trovasse in presenza di una commessa pubblica, la stessa si sarebbe potuta aggiudicare con incarico diretto giusta l'art. 13 cpv. 1 lett. b LCPubb.
b. Con motivi analoghi, pure la CO 3 ha avversato il ricorso.
c. L'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA) non ha formulato osservazioni, rimettendosi alle allegazioni di fatto e di diritto del municipio.
H. Con la replica, la ricorrente ha ribadito le proprie tesi. In punto all'applicabilità della LCPubb ha specificato che le prestazioni deliberate alla CO 3, destinate ad assolvere un compito pubblico, comportano un onere economico per il comune, sia pure in natura, tale da farle rientrare nella definizione di commessa pubblica ai sensi della giurisprudenza del Tribunale federale. Per quanto attiene alla tempestività del gravame, ha addotto che la violazione dei dettami della LCPubb sarebbe talmente grave da comportare la nullità di tutta la procedura. Nullità che potrebbe essere eccepita in ogni tempo indipendentemente dalla scadenza dei termini di ricorso.
I. Con le dupliche, il municipio e la CO 3 hanno confermato la propria posizione con motivi di cui si dirà, qualora necessario, nei seguenti considerandi.
Considerato, in diritto
1.1.1. Prima di entrare nel merito di un ricorso, il Tribunale cantonale amministrativo esamina d'ufficio la propria competenza (art. 5 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.3.1).
1.2. La LCPubb è applicabile segnatamente all'aggiudicazione di commesse edili, forniture e prestazioni di servizi da parte del Cantone, dei comuni e altri enti preposti a compiti cantonali e comunali retti dal diritto cantonale o intercantonale, che non hanno carattere commerciale o industriale (art. 2 cpv. 1, 4 LCPubb e 4 regolamento cantonale di applicazione della LCPubb e del CIAP del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.). Analogo è il campo d'applicazione definito dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3). Né la LCPubb, né il CIAP definiscono la nozione di commessa pubblica. Silenti al riguardo sono anche la legge federale del 16 dicembre 1994 sugli acquisti pubblici (LAPub; RS 172.056.1) e l'Accordo GATT/OMC del 15 aprile 1994 sugli appalti pubblici (AAP; RS 0.632.231.422). Secondo dottrina e giurisprudenza, la commessa pubblica soggetta all'apposita, omonima legge vede da un lato una stazione appaltante che acquisisce dei lavori, delle forniture o dei servizi al fine di adempiere i propri compiti pubblici e dall'altro un aggiudicatario che per la sua prestazione riceve una remunerazione. Da questo punto di vista, l'ente pubblico svolge il ruolo di consumatore della prestazione, mentre il privato ne è il fornitore (Jean-Baptiste Zuf-ferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Fribourg 2002, pag. 58-59; DTF 125 I 209 consid. 6; RDAT II-2001 n. 96 pag. 407; STA 52.2008.399 del 7 novembre 2008 consid. 2).
1.3. Come rettamente rilevato dalla ricorrente, il Tribunale federale, in una decisione che ha interessato la città di Ginevra, ha avuto occasione di esprimersi in merito alla natura delle prestazioni legate alla realizzazione di un sistema di bike sharing (DTF 135 II 49). Esso ha ritenuto che le stesse rappresentino un modo per l'autorità di realizzare un compito pubblico, in quanto destinata a promuovere la mobilità lenta in città al fine di limitare il traffico motorizzato. In questo senso ha precisato che la nozione di compito pubblico deve essere definita in maniera ampia e comprende tutte le attività che favoriscono un interesse pubblico (consid. 5.2.2.). Tale giurisprudenza è stata recentemente confermata in casi analoghi dall'Alta corte (2C_229/2017 del 9 marzo 2018 consid. 2.4; STF 2C_658/2016 del 25 agosto 2016 consid. 1.2.3; 2C_1014/2015 del 21 luglio 2016 consid. 2.2.3). 1.4. Nel caso concreto, è innegabile che la realizzazione del sistema di bike sharing persegua lo scopo di interesse pubblico individuato nella giurisprudenza del Tribunale federale testé citata. Questa rientra infatti nelle iniziative comunali volte al potenziamento della mobilità ciclabile a __________ (cfr. messaggio municipale __________ relativo alle infrastrutture per la mobilità ciclabile consultabile sul sito __________). Occorre inoltre considerare che l'operazione comporta una controprestazione a favore della CO 3. Il comune si prenderebbe infatti a carico la metà dei costi del proprio personale addetto alla manutenzione e al servizio alla clientela, stimato in fr. 138'376 annui. Deducendo l'importo di fr. 32'000.- che il municipio intende fatturare alla ditta per il servizio clienti in italiano, risulta un provento a beneficio della CO 3 di fr. 106'376.- all'anno. Che l'ente pubblico non versi alla ditta un importo in denaro bensì metta a disposizione le proprie risorse umane è ininfluente, dato che una controprestazione in natura basta per concludere in favore dell'esistenza di una commessa pubblica. Visti questi elementi, non regge la tesi della deliberataria e dell'esecutivo comunale secondo cui la prima, in qualità di concessionaria, si limiterebbe a sfruttare il suolo pubblico messole a disposizione per i suoi scopi commerciali. Occorre per contro concludere che il municipio ha inteso acquistare una prestazione allo scopo di adempiere un compito pubblico. La fattispecie rientra pertanto nel campo di applicazione dell'ordinamento delle commesse pubbliche e meglio, visti i valori in discussione (cfr. allegato 1 CIAP), della LCPubb.
1.5. Il municipio, per sua stessa ammissione, non ha proceduto ad indire una procedura di pubblico concorso per l'aggiudicazione della commessa, né ha instaurato una procedura ad invito. La richiesta di inoltrare un'offerta indirizzata alla ricorrente è senz'altro da intendere quale semplice esplorazione del mercato. In assenza di qualsiasi messa in concorrenza, l'aggiudicazione della commessa alla CO 3 è pertanto avvenuta per incarico diretto ai sensi dell'art. 12 LCPubb. La risoluzione 18 febbraio 2016 con cui il municipio ha proceduto in questo senso e di cui ha dato comunicazione scritta alla ricorrente il 9 marzo 2016 è senz'altro una decisione impugnabile ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 LPAmm. La competenza del Tribunale discende dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
2.2.1. In materia di commesse pubbliche, la potestà ricorsuale viene di norma riconosciuta unicamente a chi ha preso parte ad un concorso o, in caso di contestazione delle regole di gara (cfr. art. 37 lett. a LCPubb), adempie tutti i presupposti per potervi partecipare. Il rispetto di quest'ultima esigenza va verificato anche nell'ambito dei ricorsi proposti contro le aggiudicazioni per incarico diretto, che possono essere impugnate unicamente facendo valere l'illiceità della procedura a concorrenza limitata scelta dal committente. In questi casi infatti la qualità per ricorrere non appartiene a chiunque, ma soltanto a colui in grado di dimostrare che se la stazione appaltante avesse optato per una procedura libera avrebbe inoltrato un'offerta valida per il prodotto occorrente al committente. Di conseguenza, solo i potenziali fornitori dell'oggetto della commessa, così come definito dalla committenza secondo le proprie esigenze, hanno la possibilità di ricorrere contro una delibera avvenuta per incarico diretto, eccependo la legittimità di questa particolare procedura applicabile soltanto in casi particolari elencati esaustivamente dalla legge (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2013, n. 1319 segg.; DTF 137 II 313 consid. 3.3.2).
2.2. In quanto ditta attiva nel settore della commessa, alla ricorrente va riconosciuto un interesse degno di protezione a contestare la delibera ad un'altra ditta (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 LPAmm). Il fatto che l'offerta da essa insinuata non corrisponda a quanto deliberato dal municipio mediante incarico diretto non significa che essa non fosse in grado di presentare un'alternativa nelle medesime modalità qualora il committente avesse specificato le proprie esigenze. La legittimazione a ricorrere è pertanto data.
3.3.1. In ordine, resta da esaminare la tempestività del ricorso, che per legge doveva essere inoltrato entro 10 giorni dalla notifica della decisione (art. 36 cpv. 1 LCPubb).
3.2. Per principio, l'omessa, l'incompleta o l'inesatta indicazione dei rimedi di diritto non può cagionare alle parti alcun pregiudizio. La parte ricorrente deve ad ogni modo dar prova della diligenza processuale esigibile nelle circostanze concrete (cfr. Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 4 ad art. 26). Nel caso in cui l'indicazione della via di ricorso sia stata tralasciata, ci si può attendere che il destinatario della decisione si informi senza indugio presso un avvocato o l'autorità che l'ha emanata. Non si può infatti ammettere che in simili circostanze un ricorso sia interposto in ogni tempo, vi si oppongono i principi della buona fede e della sicurezza del diritto (DTF 119 IV 330 consid. 1c; STF 2C_857/2012 del 5 marzo 2013 consid. 3.2; Benoît Bovay, Procédure administrative, II ed., Berna 2015, pag. 372).
3.3. Nel caso concreto, lo scritto 9 marzo 2016, sprovvisto dell'indicazione dei rimedi di diritto, è stato inviato alla ricorrente per posta A. Essa ha inoltrato ricorso soltanto il 3 maggio 2016 per il tramite del suo legale, che ha reso noto di essere stato interpellato dall'insorgente solo pochi giorni prima e di aver preferito agire direttamente in giustizia piuttosto che chiedere al municipio l'emanazione di una decisione formale munita dell'indicazione dei rimedi di diritto, in considerazione della brevità del termine di ricorso previsto dalla legislazione in materia di commesse pubbliche. La ricorrente non ha precisato la data di ricezione dell'atto impugnato. Non ha addotto che il recapito dello stesso sia avvenuto con particolare ritardo per rapporto alla data indicata (9 marzo 2016), né ha contestato le allegazioni del municipio in merito alle tempistiche solitamente impiegate per la consegna degli invii posta A. La notifica della missiva è pertanto verosimilmente avvenuta il giorno seguente all'impostazione da parte del committente, ossia il 10 marzo 2016. Essa si è rivolta al suo avvocato soltanto qualche giorno prima del 3 maggio 2016, ossia grossomodo 50 giorni dopo la notifica. Essa non ha pertanto agito con la sollecitudine che ci si poteva attendere. Il ricorso, tardivo, va quindi dichiarato inammissibile.
4.Occorre ancora verificare se, come sostenuto dalla ricorrente, il Tribunale debba comunque pronunciarsi sulla pretesa nullità della risoluzione 18 febbraio 2016 con la quale il municipio ha deliberato alla CO 3 la sostituzione del sistema di bike sharing.
4.1. La nullità può essere invocata in ogni tempo e dinanzi a qualsiasi autorità, segnatamente nell'ambito di un ricorso (DTF 137 III 217 consid. 2.4.3). Tuttavia, se contro la decisione di cui si pretende la nullità non vi sono (più) rimedi ordinari di diritto, occorre inoltrare una domanda di accertamento della nullità all'autorità decidente (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zurigo/San Gallo 2016, n. 1099 segg.; Pierre Moor/Etienne Poltier, Droit administratif, vol. II, Berna 2011, p. 364 segg.).
4.2. Il diritto processuale ticinese regola l'istituto della domanda di accertamento all'art. 63 LPAmm, il cui cpv. 1 prevede che la domanda intesa ad accertare l'esistenza, l'inesistenza o l'estensione di diritti od obblighi può essere proposta all'autorità di prima istanza competente nel merito da chi giustifichi un interesse degno di protezione. In particolare, soggiunge la norma, l'istanza può concernere l'accertamento della nullità di un atto amministrativo. In merito all'esigenza dell'interesse degno di protezione dell'istante, dottrina e giurisprudenza ritengono che questo vada negato quando la questione che esso intende far accertare è già stata decisa con una pronuncia passata in giudicato. La procedura di accertamento non può in particolare servire ad aggirare le conseguenze di una mancata tempestiva impugnazione (Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zurigo/San Gallo 2008, ad art. 25 n. 17 con riferimenti).
4.3. Nel caso concreto, occorre concludere che, statuendo nell'ambito di un'impugnativa tardiva, il Tribunale non è tenuto a esaminare la censura tendente all'accertamento della nullità della decisione impugnata. Se è vero, come testé ricordato, che la nullità può essere rilevata in ogni tempo e da ogni autorità, è pur vero che l'eccezione della stessa non costituisce un rimedio straordinario di diritto, ma piuttosto una questione pregiudiziale da proporre nell'ambito di un ricorso ricevibile (cfr. Häfelin/ Müller/ Uhlmann, op. cit. n. 1101). Ci si può pure esimere dal trasmettere gli atti al municipio di CO 1 affinché si pronunci sulla domanda di accertamento della nullità della propria decisione, in quanto pure questa sarebbe da dichiarare inammissibile: avendo omesso di impugnare tempestivamente la decisione di aggiudicazione, la ricorrente non potrebbe giustificare alcun interesse degno di protezione ai sensi dell'art. 63 cpv. 1 LPAmm. Ammettere il contrario striderebbe con il principio della buona fede, oltre che con quello della sicurezza del diritto.
L'emanazione del presente giudizio rende priva d'oggetto la domanda cautelare volta al conferimento dell'effetto sospensivo al gravame. Superfluo, dato l'esito, si rivelerebbe pure indire una pubblica udienza come richiesto dalla ricorrente.
La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Essa rifonderà inoltre all'aggiudicataria un congruo importo a titolo di ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
Il ricorso è irricevibile.
La tassa di giustizia di fr. 6'000.- resta a carico della ricorrente, che l'ha anticipata. La ricorrente rifonderà alla CO 3 fr. 3'000.- a titolo di ripetibili.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente La vicecancelliera