Incarto n. 52.2015.81
Lugano 18 maggio 2016
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente, Giovan Maria Tattarletti, Manuel Borla, supplente
vicecancelliere:
Mariano Morgani
statuendo sul ricorso 24 febbraio 2015 di
RI 1
contro
la decisione 21 gennaio 2015 (n. 195) del Consiglio di Stato che respinge l'impugnativa inoltrata dal ricorrente avverso la decisione 4 agosto 2014 con cui il municipio di Gambarogno gli ha negato la licenza edilizia a posteriori per la sostituzione della casetta da giardino sul mapp. __________ di quel comune;
ritenuto, in fatto
A. a. RI 1, qui ricorrente, è proprietario dal gennaio del 2008 del mapp. __________ di Gambarogno, sezione di Magadino, situato in località Vecchio Letto del Fiume, in zona agricola secondo il vigente piano regolatore. Sul fondo, ubicato a valle della strada cantonale, all'interno del perimetro della zona di protezione delle Bolle, grado di protezione A, giusta l'ordinanza per la protezione delle Bolle di Magadino del 30 marzo 1979 (RL 9.3.1.4; di seguito: OpBM), sorge una casa d'abitazione (sub A).
b. Conseguentemente ad un sopralluogo avvenuto il 16 aprile 2012, il municipio di Gambarogno ha costatato la realizzazione - senza la necessaria autorizzazione - di una casetta da giardino (3.40 x 2.50 x 2.20 m) per il ricovero degli attrezzi e di un piscina ed ha quindi ordinato la presentazione di una domanda di costruzione in sanatoria.
c. Con domanda di costruzione 15 giugno 2012, RI 1 ha chiesto al municipio il permesso a posteriori di riattare/trasformare la casetta da giardino, senza menzionare la piscina. A suo dire, una casetta simile esisteva sul fondo in discussione già prima del 1979, ma, a seguito dell'alluvione del 2000, è stata spostata e ricostruita più a monte nel 2001. Tuttavia anche quest'ultima ubicazione non si è rivelata confacente, in quanto posata su un terreno inclinato, molto umido in vicinanza dello stagno, e anche instabile (cfr. documento esplicativo allegato alla domanda). Da qui la sua demolizione e la sua sostituzione nel 2011 con una nuova casetta, posizionata in luogo più stabile ed asciutto a 5.00 m di distanza.
d. Raccolto l'avviso negativo dei Servizi generali del Dipartimento del territorio (n. 87893) del 30 aprile 2014, i quali hanno ritenuto l'opera non autorizzabile in base all'art. 24 della legge federale sulla pianificazione del territorio del 22 giugno 1979 (LPT; RS 700), in data 4 agosto 2014 il municipio ha negato il permesso richiesto.
B. Con giudizio 21 gennaio 2015, il Consiglio di Stato ha respinto il gravame presentato da RI 1 contro il provvedimento municipale. Il Governo ha ritenuto che l'opera non fosse conforme alla zona agricola e che non potesse essere autorizzata neppure ai sensi dell'art. 24 LPT, ostandovi in particolare preminenti interessi pubblici legati alla salvaguardia del terreno agricolo e del territorio più in generale, considerato che il sedime in questione è inserito in una zona inclusa nella lista delle zone palustri di particolare bellezza e di importanza nazionale. Secondo l'Esecutivo cantonale, inoltre, la demolizione totale della casetta preesistente fa venire meno la garanzia delle situazioni acquisite. Al ricorrente non gioverebbe nemmeno invocare la parità di trattamento rispetto ad altri fondi adiacenti, dove a suo dire si troverebbero costruzioni simili. Inutile, infine, sarebbe il richiamo al rispetto della "Housing rights legislation", non applicabile nella fattispecie giacché non ratificata e non in vigore nella Confederazione.
C. Contro il predetto giudizio governativo, RI 1 si aggrava dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo con ricorso del 24 febbraio 2015, chiedendo (implicitamente) il suo annullamento. Il ricorrente contesta che al permesso si opporrebbero interessi preponderanti. In realtà, in quanto destinata al ricovero degli attrezzi suscettibili di permettere la pulizia del terreno del fiume, nonché il mantenimento dei muri a secco e dello stagno in cui si riproducono le rane, la casetta in questione sarebbe conforme alla destinazione della zona. L'insorgente rileva inoltre che nessuna opposizione, nemmeno da parte della Fondazione __________, è stata presentata contro la postulata licenza. Le dimensioni del manufatto sarebbero d'altronde simili a quelle della costruzione precedente. Il ricorrente rileva pure che, siccome lungo la strada cantonale, quasi tutti i fondi dispongono d'una baracca, sarebbe una disparità di trattamento disproporzionata di proibire solo a uno dei proprietari di avere una baracca. Da ultimo, rimprovera al Governo di non aver esperito il sopralluogo richiesto.
D. All'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni. Ad identica conclusione perviene l'Ufficio delle domande di costruzione (UDC), allineandosi alle conclusioni governative. Il municipio si rimette invece al giudizio del Tribunale.
E. In replica, l'insorgente si riconferma essenzialmente nelle proprie tesi. Ritiene che, giusta l'art. 6 lett. a OpBM, le condizioni per una deroga al divieto di costruzione e ricostruzione sono soddisfatte.
In duplica, l'UDC evidenzia che non vi è diritto alla parità di trattamento nell'illegalità, spettando semmai al municipio di intervenire qualora vi fossero altre situazioni abusive.
Considerato, in diritto
1.2. L'impugnativa può essere evasa sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). La situazione dei luoghi e dell'oggetto della vertenza emerge con sufficiente chiarezza dai piani e dalle fotografie agli atti. Il sopralluogo sollecitato dall'insorgente non appare dunque atto a procurare al Tribunale la conoscenza di ulteriori elementi rilevanti ai fini del presente giudizio. Immune da violazioni del diritto è dunque anche la decisione del Consiglio di Stato di prescindere dallo stesso (cfr. DTF 134 I 340 consid. 5.3; 131 I 153 consid. 3).
2.2. Edifici e impianti che servono alla coltivazione dipendente del suolo o all'ampliamento interno sono considerati conformi alla zona agricola unicamente se soddisfano i requisiti posti dall'art. 34 cpv. 4 OPT. Secondo questa disposizione, l'autorizzazione va rilasciata soltanto se l'edificio o l'impianto è necessario per l'utilizzazione in questione (lett. a), all'edificio o all'impianto non si oppongono interessi preponderanti nell'ubicazione prevista (lett. b) e l'esistenza dell'impresa è prevedibile a lungo termine (lett. c). Gli edifici e gli impianti per l'agricoltura a titolo ricreativo non sono considerati conformi alla zona agricola (art. 34 cpv. 5 OPT). La valutazione tra coltivazione agricola o orticola esercitata a titolo di hobby o azienda principale o gestita a titolo accessorio dipende dalle circostanze del caso concreto. Costituiscono indizi di un'attività esercitata a titolo ricreativo, la circostanza che non sia finalizzata a perseguire un profitto (fehlende Gewinn- und Ertragsorientierung), il mancato raggiungimento di determinate dimensioni minime o l'onere lavorativo marginale che richiede l'azienda (STF 1C.8/2010 del 29 settembre 2010 consid. 2.2; Waldmann/Hänni, op. cit., ad art. 16a LPT n. 11). Un'azienda agricola ai sensi dell'art. 16a LPT si distingue in particolare dall'agricoltura esercitata a titolo ricreativo per l'impiego coordinato e duraturo di capitale e lavoro in misura economicamente rilevante, che sia volto al conseguimento di un reddito (cfr. STF 1C.8/2010 del 29 settembre 2010 consid. 2.2; 1A.64/2006 del 7 novembre 2006 consid. 2.3 con rinvii). Dalle condizioni finanziarie (redditi) deve risultare che una cospicua parte del fabbisogno della famiglia del titolare dell'azienda è coperta dall'attività agricola; di regola un contributo di un terzo è sufficiente per impianti che non hanno un'incidenza territoriale rilevante (cfr. STF 1C.8/2010 citata, consid. 2.3.3; STA 52.2006.117 del 25 settembre 2012 consid. 2.2.)
2.3. Nel caso concreto, il Consiglio di Stato ha ritenuto che la casetta da giardino non è conforme alla funzione data dal PR alla zona di utilizzazione (agricola), nella quale di principio sono escluse le nuove costruzioni. La deduzione è immune da critiche. È infatti evidente che la manutenzione del fondo ad opera del ricorrente sia un'attività di tipo hobbistico e non un'attività di tipo professionale, finalizzata a perseguire un qualsivoglia reddito. Neppure l'insorgente, che si limita ad asserire che gli attrezzi depositati nel manufatto permettono la pulizia del terreno e del fiume, come pure il mantenimento dei muri di pietra a secco e dello stagno, pretende a ben vedere il contrario. Irrilevante è d'altronde il fatto che l'attività esercitata sia pienamente nell'interesse della natura, dell'ecologia e del paesaggio. Per quanto degna di considerazione, la cura prestata alla sua proprietà dal ricorrente non è suscettibile di rendere conforme alla zona agricola la costruzione in questione. È dunque a ragione che il Governo ha ritenuto che il manufatto non potesse conseguire un permesso (ordinario) in sanatoria in base all'art. 22 LPT.
3.2. Nel caso concreto, la casetta da giardino in questione, desti-nata al deposito di attrezzi utilizzati nell'ambito di un'attività di carattere hobbystico, non adempie il requisito dell'ubicazione vincolata. Non vi sono infatti ragioni oggettive, segnatamente d'ordine tecnico o d'esercizio o legate alla configurazione o alle particolarità del suolo, che rendano indispensabile la collocazione della casetta da giardino quale deposito di utensili per il mantenimento del fondo nel luogo prescelto, ubicato peraltro a soli 20 m dalla casa principale, dove all'occorrenza possono trovare riparo gli attrezzi necessari. Già per questa ragione non può dunque essere rilasciata un'autorizzazione in base all'art. 24 lett. a LPT. Comunque sia, neppure il secondo requisito di cui all'art. 24 lett. b LPT è adempiuto, l'interesse del ricorrente non essendo prevalente su quello pubblico teso ad evitare costruzioni di questo genere all'interno di una zona agricola, perdipiù protetta (cfr. DTF 112 Ib 404 consid. 6).
4.2. L'art. 41 cpv. 1 OPT precisa che l'art. 24c LPT è applicabile ad edifici e impianti costruiti o trasformati legalmente prima che il fondo in questione diventasse parte della zona non edificabile ai sensi del diritto federale (edifici e impianti secondo il diritto anteriore). La garanzia delle situazioni acquisite ("Bestandesgarantie") concerne dunque le costruzioni realizzate a suo tempo in conformità con il diritto materiale e che sono divenute non conformi alla destinazione della zona in seguito ad un cambiamento di regolamentazione. Con la revisione della LPT entrata in vigore il 1° novembre 2012, tale protezione è stata estesa anche agli edifici abitativi agricoli ed agli edifici annessi utilizzati a scopo di sfruttamento agricolo, che in sostanza sono stati parificati agli stabili abitativi extra-agricoli (cfr. Rapporto della Commissione dell'ambiente, della pianificazione del territorio e dell'energia del Consiglio nazionale del 22 agosto 2011, in: FF 2011 6315 segg, 6319 seg.). Contrariamente a prima, non è dunque più determinante se la non conformità della costruzione è riconducibile ad un cambiamento di regolamentazione oppure se è stata causata da una modifica di fatto come, in particolare, la dismissione dell'attività agricola (cfr. STF 1C_187/2011 del 15 marzo 2012 consid. 3.3., parz. pubbl. in ZBl 113/2012 pag. 610 segg.; cfr. pure ZBl 113/2012 pag. 307 segg. con nota redazionale sulla STF 1C_382/2010 del 13 aprile 2011). Con la nozione "a suo tempo" s'intende, di norma, il 1° luglio 1972, data che coincide con l'entrata in vigore della legge federale contro l'inquinamento delle acque dell'8 ottobre 1971 (LIA; RU 1972, 1120) e del decreto federale del 17 marzo 1972 su alcuni provvedimenti urgenti nell'ambito della pianificazione del territorio (DFU; RU 1972, 576), i quali hanno introdotto la distinzione tra territorio edificabile e non edificabile. Nel campo d'applicazione dell'art. 24c LPT rientrano tuttavia pure edifici ed impianti eretti dopo tale data, allorquando, in seguito ad una modifica pianificatoria, vengono a trovarsi in un'area che prima era edificabile. In tal caso, fa quindi stato la data del dezonamento. Infine, vi rientrano anche le costruzioni costruite tra il 1° luglio 1972 e l'entrata in vigore della LPT (1° gennaio 1980) in un comparto che non era attribuito alla zona edificabile, ma che si situava all'interno del perimetro del progetto generale delle canalizzazioni (PGC; DTF 129 II 396 consid. 4.2.1; FF 2011 6321).
4.3. A sua volta, l'art. 42 OPT precisa che una trasformazione è considerata parziale e un ampliamento è considerato moderato se l'identità dell'edificio o dell'impianto unitamente ai dintorni rimane conservata nei tratti essenziali; sono ammessi miglioramenti volti a cambiare l'aspetto esterno (cpv. 1). Stato di riferimento determinante per la valutazione dell'identità, sancisce il cpv. 2, è lo stato in cui si trovava l'edificio o l'impianto al momento dell'assegnazione a una zona non edificabile. Il quesito se l'identità dell'edificio o dell'impianto rimanga sostanzialmente immutata, dispone ancora il cpv. 3, va valutato tenendo conto di tutte le circostanze. In ogni caso valgono le seguenti regole:
a. all'interno del volume esistente dell'edificio la superficie utile lorda computabile non può essere ampliata oltre il 60 per cento, fermo restando che la posa di un'isolazione esterna è considerata quale ampliamento all'interno del volume esistente dell'edificio;
b. si può procedere ad un ampliamento esterno se sono rispet-tate le condizioni di cui all'articolo 24c capoverso 4 LPT; in questo caso, l'ampliamento totale, sia in relazione alla super-ficie utile lorda computabile, sia in relazione alla superficie totale (somma della superficie utile lorda computabile e della superficie accessoria lorda) non deve superare il 30 per cento o i 100 mq; gli ampliamenti all'interno del volume esistente dell'edificio sono computati solo per metà;
c. i lavori di trasformazione non devono consentire una modifica rilevante dell'utilizzazione di edifici abitati in origine solo tem-poraneamente.
Infine, conclude il cpv. 4, un edificio o un impianto può essere ricostruito soltanto se al momento della distruzione o della demolizione era ancora utilizzabile secondo la destinazione e vi era ancora un interesse alla sua utilizzazione. Il volume dell'edificio può essere ricostruito entro i limiti necessari per realizzare la superficie ammessa ai sensi del capoverso 3. Il capoverso 3 lettera a non è applicabile. Ove risulti indicato dal profilo oggettivo, l'ubicazione dell'edificio o dell'impianto sostitutivo può divergere in misura minima da quella dell'edificio o dell'impianto preesistente.
4.4. Rifacendosi a giurisprudenza/dottrina non pertinente, il Consiglio di Stato sostiene a torto che la demolizione totale della casetta preesistente farebbe venire meno la garanzia delle situazioni acquisite, rispettivamente che la ricostruzione di un'opera demolita non si distinguerebbe da una nuova opera. Invero, l'art. 24c cpv. 2 LPT, che configura una norma direttamente applicabile del diritto federale (DTF 127 II 209 consid. 2c), consente a determinate condizioni la ricostruzione di un edificio o di un impianto, a prescindere dal fatto che la sua distruzione sia stata accidentale (forza maggiore) o volontaria (cfr. DTF 137 II 338 consid. 2.4; 127 II 209 consid. 3c; Waldmann/ Hänni, op. cit., ad art. 24c LPT n. 23; Rudolf Muggli, Commentaire de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, Berna 2009, ad art. 24 LPT n. 26 segg.). Seppur per altri motivi, nel risultato il giudizio impugnato va tuttavia confermato.
4.4.1. Una prima casetta per attrezzi è stata eretta verosimilmente sul finire degli anni '70 del secolo scorso, allorquando sono stati approvati (autorizzazione cantonale n. 19036 del 4 settembre 1979 e licenza edilizia municipale del 18 settembre 1979) il riattamento del sub A e la sua trasformazione da stalla in casa di vacanza (cfr. STA 52.2010.353 del 28 marzo 2011 relativa al fondo in esame). È poi stata ricostruita una prima volta nel 2001, dopo che l'originale era stata distrutta/danneggiata da un'alluvione nel 2000, ed una seconda volta nel 2011, ritenuto che in entrambi i casi la sua ubicazione è stata leggermente spostata. Oggetto del presente giudizio non è dunque l'opera originaria, ma la sua ultima ricostruzione, risalente al 2011.
Ferma questa premessa, occorre considerare quanto segue. Anche l'art. 24c LPT nella versione - anteriore all'odierna - entrata in vigore il 1° settembre 2000 al posto dell'art. 24 cpv. 2 vLPT, prevedeva al suo cpv. 2 che edifici e impianti possono essere rinnovati, trasformati parzialmente, ampliati con moderazione o ricostruiti, purché siano stati eretti o modificati legalmente. La ricostruzione del 2011 presupponeva quindi, a prescindere dalla versione dell'art. 24c LPT considerata, che l'opera fosse stata eretta o modificata legalmente. Sennonché, dagli atti non risulta che la ricostruzione precedente del 2001, che ha comportato anche una modifica dell'ubicazione, sia stata autorizzata. Né che fosse autorizzabile. In effetti, la ricostruzione del 2001 presupponeva a sua volta che (nel 1979) l'opera originaria fosse stata eretta legalmente, ciò che in concreto fa(ceva) difetto, posto che agli atti non figura alcuna licenza edilizia e che un permesso non avrebbe comunque potuto essere rilasciato, visto che tra il 1° luglio 1972 ed il 31 dicembre 1979, fuori del perimetro del progetto generale delle canalizzazioni, nel quale non risulta che fosse incluso il mapp. 569, potevano essere rilasciate autorizzazioni soltanto per la costruzione di edifici ed impianti che rispondevano ad un bisogno oggettivamente fondato (art. 19-20 LIA), ciò che non era il caso del manufatto in questione (cfr. Adelio Scolari, Commentario della legge edilizia, Bellinzona 1976, ad art. 16 vLE n. 9 seg.). Presa a sé stante, la casetta per attrezzi non può dunque conseguire un'autorizzazione eccezionale ai sensi dell'art. 24c LPT.
4.4.2. Neppure può conseguirla come ampliamento della casa d'abitazione che sorge sul fondo, già per il motivo che, essendo situata a circa 20.00 m di distanza, si tratta di un'opera a sé stante.
Nemmeno giova all'insorgente l'art. 6 lett. a OpBM. A prescindere dal fatto che fuori delle zone edificabili il diritto cantonale non può offrire facilitazioni maggiori rispetto a quelle assicurate dal diritto federale, anche la norma invocata fa dipendere la concessione di un permesso (speciale) per la costruzione e la ricostruzione dalla dimostrazione di un bisogno oggettivamente fondato preminente sull'interesse della protezione. Concetto, quello del bisogno oggettivamente fondato, che corrisponde a quello sancito dagli art. 19-20 LIA e che, sostanzialmente, coincide con quello dell'ubicazione vincolata previsto dall'art. 24 lett. a LPT.
Non porta infine ad altra conclusione il principio della parità di trattamento nell'illegalità, cui si appella l'insorgente, evidenziando che nella stessa zona di protezione delle Bolle di Magadino, lungo la strada cantonale, quasi tutti i fondi dispongono d'una baracca. A prescindere dalla circostanza che non è dimostrato che le situazioni evocate siano paragonabili dal profilo fattuale e giuridico al caso di specie, in concreto non sarebbero comunque integrati i presupposti per invocare con successo tale principio, perché non sono ravvisabili gli estremi di una prassi lesiva del diritto che permetta di privilegiare il principio della parità di trattamento rispetto a quello della legalità. In effetti, la circostanza che la legge non sia stata eventualmente applicata o non lo sia stata correttamente in uno o più casi non conferisce di massima all'interessato che si trova nella medesima situazione un diritto di essere anch'egli trattato diversamente da quanto prevede il diritto (cfr. al riguardo: DTF 139 II 49 consid. 7.1, 136 I 65 consid. 5.6, 134 V 34 consid. 9). Dal profilo della parità di trattamento nell'illegalità, l'interesse pubblico all'applicazione del diritto oggettivo prevale di norma su quello privato del ricorrente. A maggior ragione laddove si tratta di interventi fuori della zona edificabile, ove occorre attribuire un peso accresciuto al principio della legalità e, in particolare, all'interesse pubblico ad una corretta applicazione di una disposizione centrale qual è l'art. 24 LPT (cfr. DTF 116 Ib 228, consid. 4; STF 1C.89/2009 dell'11 giugno 2009 in RtiD II-2009 n. 39 consid. 4.2).
7.1. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il gravame va respinto.
7.2. Visto l'esito, la tassa di giustizia è posta a carico del ricorrente, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
Il ricorso è respinto.
La tassa di giustizia di fr. 1'800.-, già versata a titolo di anticipo delle presumibili spese processuali, è posta a carico del ricorrente.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
Intimazione a:
;
;
;
.
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il vicecancelliere