Incarto n. 52.2015.361
Lugano 7 marzo 2016
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Stefano Bernasconi
segretaria:
Giorgia Ponti, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 30 luglio 2015 della
RI 1 patrocinata da: PA 1,
contro
la decisione 17 luglio 2015 del CO 1, che ha annullato il concorso concernente la fornitura e la posa dell'arreda-mento mobile interno nell'ambito della trasformazione dell'ex caserma militare in edificio scolastico per il 2° ciclo della scuola elementare comunale;
ritenuto, in fatto
che il 16 gennaio 2015 il CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura e la posa dell'arredamento mobile interno nell'ambito della trasformazione dell'ex caserma militare in edificio scolastico per il 2° ciclo della scuola comunale (FU n. __________ pag. __________);
che in tempo utile sono pervenute al committente cinque offerte, tra cui quelle della S__________ di __________ (fr. 283'119.-) e della RI 1 di __________ (fr. 295'307.40), qui ricorrente;
che sulla scorta delle valutazioni esperite dal proprio consulente esterno, con decisione 9/11 marzo 2015 il municipio ha scartato due offerte e aggiudicato la commessa alla S__________, giunta prima in graduatoria con un importo rettificato di fr. 283'414.70;
che adito dalla RI 1, seconda classificata, con giudizio 27 maggio 2015 (STA 52.2014.144) il Tribunale cantonale amministrativo ha annullato il suddetto provvedimento e deliberato direttamente la commessa all'insorgente in esito a considerazioni che non occorre riprendere nel dettaglio; la sentenza è regolarmente cresciuta in giudicato;
che la delibera non ha mai dato adito tuttavia alla stipulazione di un contratto concernente la prestazione messa a concorso;
che con risoluzione 15 giugno 2015 intimata alla RI 1 il 17 luglio successivo, il municipio, richiamandosi all'art. 34 LCPubb, ha deciso di annullare il concorso di cui sopra, perché la fornitura non è attuabile nei tempi auspicati e l'acquisto di nuovo arredamento, almeno per il momento, si rende superfluo;
che avverso la predetta decisione la RI 1 è insorta dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullata e che sia dato atto che l'aggiudicazione alla ricorrente sancita dal TRAM in data 27 maggio 2015 (..) è cresciuta in giudicato e vincola il committente;
che messa in dubbio la possibilità di revocare la decisione di aggiudicazione una volta passata in giudicato, l'insorgente ha contestato siccome pretestuosi i motivi addotti dal municipio per annullare il concorso; da parte sua, ancora a metà giugno si sarebbe espressamente dichiarata pronta a formalizzare il contratto entro fine mese, per rispettare le scadenze;
che eventuali ritardi - ha soggiunto - non potrebbero esserle imputati e impedirle di eseguire la commessa, alla quale il municipio non avrebbe definitivamente rinunciato; la fornitura del mobilio in questione potrebbe (tuttora) avvenire entro cinque settimane;
che all'accoglimento dell'impugnativa si è opposto il municipio con dettagliate argomentazioni, ripercorrendo i fatti e ribadendo le proprie ragioni: dovendo in sostanza attendere la crescita in giudicato del citato giudizio di questo Tribunale (ricevuto il 1° giugno 2015), sarebbe stato impossibile concludere il contratto con la ricorrente e rispettare le scadenze previste dal capitolato (fine luglio) per la fornitura in questione, in modo che il nuovo istituto fosse pronto per l'inizio dell'anno scolastico;
che il municipio ha quindi affermato di aver dovuto correre ai ripari, acquistando direttamente delle tradizionali lavagne di ardesia (fr. 17'000.- ca.) e del mobilio (fr. 6'000.- ca.) occorrente alla direzione, integrandolo in quello vecchio rimasto in loco;
che in sede di replica e di duplica le parti si sono riconfermate nelle rispettive conclusioni e domande di giudizio, sviluppando ulteriormente le proprie tesi con argomenti di cui si dirà, se del caso, in appresso;
considerato, in diritto
che la competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb;
che la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione 15 giugno 2015 adottata dal CO 1, nella misura in cui dichiara di annullare la procedura concorsuale (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013, LPAmm, RL 3.1.3.1);
che il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine laddove postula l'annullamento di quella risoluzione; la domanda volta ad accertare il carattere vincolante della delibera risulta per contro inammissibile ed esula dai limiti del contenzioso deferibile per giudizio innanzi a questo Tribunale (vedi art. 37 LCPubb);
che quand'anche fosse proponibile in quanto configurabile alla stregua di una domanda di accertamento ex art. 63 LPAmm, la ricorrente non ne trarrebbe comunque alcun giovamento per le ragioni che saranno esposte in appresso;
che con questa riserva l'impugnativa può essere evasa sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm); il carteggio prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa;
che per concorso a procedura libera si intende l'iter amministrativo nell'ambito del quale un committente, sulla base di una graduatoria allestita in applicazione di criteri oggettivi predeterminati, aggiudica una determinata commessa dopo aver sollecitato, tramite un bando, la presentazione di un'offerta ad una cerchia indeterminata di potenziali concorrenti; il procedimento, governato dal diritto pubblico, si apre con la pubblicazione dell'avviso di gara e si conclude di regola con la delibera, considerata a tutti gli effetti una decisione amministrativa (a quest'ultimo proposito, cfr. DTF 125 II 86 consid. 3b);
che il committente può interrompere la procedura prima dell'ag-giudicazione in presenza di importanti motivi (art. 34 LCPubb e 55 regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006, RLCPubb/CIAP, RL 7.1.4.1.6); una volta pronunciata l'aggiudicazione, può revocare tale decisione nella misura in cui sussistono i presupposti per l'adozione di un siffatto provvedimento (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/
Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 124-125);
che la revoca dell'aggiudicazione comporta il ripristino del procedimento concorsuale; per chiuderlo occorre emanare una nuova delibera o una decisione di interruzione della gara, entrambe soggette a ricorso (vedi STA 52.2011.596 del 7 febbraio 2012 e la correlata STF 2D_15/2012 del 31 agosto 2012);
che una volta aggiudicata una commessa, la susseguente stipulazione del relativo contratto e tutte le vertenze che possono nascere in relazione alla sua applicazione soggiacciono di norma al diritto privato (Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, pag. 496 segg.; TA VS 19.5/3.61992; RVJ 1992 pag. 348; BR 1994 n. 206 pag. 104);
che ai fini del presente giudizio mette conto di aggiungere che l'aggiudicazione è una risoluzione fondata sul diritto pubblico che precede la conclusione del contratto; essa conferisce all'aggiudicatario un diritto e comporta per quest'ultimo il dovere di contrarre, mentre per il committente non implica invece alcun obbligo, ove solo si consideri che la conclusione del contratto non gli può essere imposta nemmeno tramite esecuzione forzata; dal profilo materiale, la delibera autorizza semplicemente il committente a procedere con la stipulazione del contratto (Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berna 2014, n. 376; Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, op. cit., pag. 124; Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 49; DTF 129 I 410 consid. 3);
che ferme queste premesse, è chiaro che il committente - e forse anche la ricorrente - ha agito sulla scorta di presupposti giuridici errati, ritenendo che la delibera pronunciata da questo Tribunale il 27 maggio 2015 in virtù dell'art. 41 cpv. 1 LCPubb fosse in qualche modo vincolante; in realtà quell'atto era in tutto e per tutto assimilabile ad un'aggiudicazione decisa dal committente, che come tale non comportava per il municipio alcun obbligo in ordine alla conclusione di un contratto con la RI 1;
che in simili evenienze la stazione appaltante poteva tranquillamente astenersi dall'adozione di qualsiasi decisione formale e limitarsi a comunicare alla RI 1 che non avrebbe stipulato alcun contratto;
che sta di fatto che il CO 1 non poteva annullare la procedura concorsuale in base all'art. 34 LCPubb, già solo perché la gara si era da tempo conclusa;
che sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque parzialmente accolto, con il conseguente annullamento della decisione impugnata;
che la tassa di giustizia è suddivisa tra la ricorrente ed il CO 1 secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm); all'insorgente, patrocinata da un legale, sono dovute ripetibili commisurate in funzione del successo solo parziale dell'impugnativa (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
§. Di conseguenza, la risoluzione 15 giugno/17 luglio 2015 del CO 1 è annullata.
La tassa di giustizia di fr. 1'600.- è posta a carico del CO 1 e della ricorrente in ragione di ½ ciascuno. All'insorgente va restituita la somma di fr. 2'200.- versata in eccesso quale anticipo delle presunte spese processuali.
Il CO 1 verserà alla ricorrente fr. 750.- a titolo di ripetibili.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La segretaria