DTF 123 III 454, DTF 95 I 243, 1C_580/2008, 5P.147/2000, 5P.161/2001
Incarto n. 52.2015.175
Lugano 6 aprile 2016
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente, Giovan Maria Tattarletti, Marco Lucchini
segretario:
Mariano Morgani, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 8 aprile 2015 di
RI 1
contro
la decisione 18 marzo 2015 (n. 1041) del Consiglio di Stato che respinge l'impugnativa inoltrata dal ricorrente avverso la decisione 11 agosto 2014 con cui il municipio di Melide gli ha negato la licenza edilizia per la costruzione di tre case unifamiliari contigue al mapp. 526 di quel comune;
ritenuto, in fatto
A. a. Il 29 ottobre 2012 RI 1 ha chiesto al municipio di Melide il permesso di costruire tre case unifamiliari contigue al mapp. 526, situato in riva al lago ed attribuito dal vigente piano regolatore alla zona residenziale speciale (R2S), tranne che per una striscia di terreno a sud, lungo il confine con la part. 2, assegnata alla zona AP1 (giardini pubblici a lago).
b. Malgrado il progetto non rispettasse appieno le norme applicabili, segnatamente dal profilo dell'indice di sfruttamento (i.s.), delle altezze, delle distanze dalla strada cantonale e dal lago, della destinazione e dell'inserimento nel paesaggio, la domanda è stata pubblicata dal 29 novembre al 14 dicembre 2012, senza suscitare opposizioni da parte di privati.
Contemporaneamente è stata trasmessa ai Servizi generali del Dipartimento del territorio, che, segnalata altresì la presenza di avvisi negativi di alcuni servizi dipartimentali, ne hanno richiesto il completamento.
Contestualmente all'invio della documentazione richiesta, l'8 aprile 2013 l'istante in licenza ha chiesto di sospendere l'esame della domanda.
c. Il 4 aprile 2014 RI 1 ha inoltrato una variante riduttiva, che in sostanza prevede di eliminare il corpo sporgente sul lato nord dell'edificio, che presenta ora una facciata lineare verso il lago, e tre posteggi.
Tale variante è stata ulteriormente completata il 15 aprile 2014, mediante una modifica della sistemazione esterna, che prevede di eliminare il muro di sostegno precedentemente progettato a monte dell'esistente muro di contenimento delle acque, riducendo così la superficie a verde piana antistante la nuova costruzione e formando una scarpata, e di inserire all'interno di quest'ulti-ma le tre scale che consentono l'accesso alla riva (spiaggia) del lago, prima previste in parallelo ai due citati muri.
d. Raccolto l'avviso favorevole dei Servizi generali del Dipartimento del territorio, in data 11 agosto 2014 il municipio ha negato la licenza richiesta. In sostanza, ritenendo alla luce del parere 14 gennaio 2013 rilasciato dall'Ufficio del demanio (UD) che la porzione - bagnata dal lago - del fondo situata ad est del muro di contenimento non potesse essere computata nella superficie edificabile, l'esecutivo comunale ha reputato che il progetto non rispettasse l'i.s. massimo (= 0.4) prescritto per la zona di situazione dalle norme di attuazione del piano regolatore (NAPR).
B. Con giudizio 18 marzo 2015, il Consiglio di Stato ha respinto l'impugnativa presentata dall'istante in licenza contro il provvedimento municipale, confermando così il diniego del permesso.
Rilevato che ai sensi dell'art. 38 cpv. 2 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1) non sono computabili come superfici edificabili quelle occupate da un corso d'acqua o da un lago, il Governo ha in sostanza ritenuto che fosse a torto che il progettista, per il calcolo dell'i.s., avesse considerato come edificabile l'intera superficie del fondo indicata a registro fondiario (mq 922), inclusa quella (mq 142) situata ad est del muro di contenimento, ad una quota pari o inferiore a 271.20 m/slm. A giusta ragione il municipio non avrebbe invece tenuto conto, conformemente al parere 14 gennaio 2013 dell'UD, di tale striscia di terreno, stabilendo che la superficie utile lorda (SUL) massima ammissibile, pari a 312 mq (780 mq x 0.4), è inferiore a quella prevista dal progetto (mq 367.79), rispettivamente che l'i.s. effettivo è superiore a quello prescritto (0.47 > 0.40). Secondo l'Esecutivo cantonale non porterebbe ad altra conclusione il parere 29 dicembre 2014 rilasciato nelle more della procedura ricorsuale, con cui l'UD, richiamandosi alla STA 90.2011.77 del 28 giugno 2013, rinviene sulla sua precedente presa di posizione e ritiene (ora) computabile la suddetta striscia di terreno, posto che la demanialità di una superficie deve essere preventivamente accertata sulla base della procedura appositamente prevista dalla legge sul demanio pubblico del 18 marzo 1986 (LDP; RL 9.4.1.1) e dal relativo regolamento del 30 agosto 1994 (RDP; RL 9.4.1.1.1). Determinante, a mente del Governo, sarebbe infatti che la proprietà demaniale si estende fino al massimo spostamento delle acque alle piene ordinarie, fissato per il lago Ceresio alla quota di 271.20 m/slm, non i confini risultanti a registro fondiario.
C. Contro il predetto giudizio governativo, il soccombente si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullato assieme al controverso diniego della licenza e che gli atti siano rinviati al municipio affinché rilasci il permesso postulato.
Evidenziato come, nella STA 90.2011.77 citata, il Tribunale cantonale amministrativo avesse negato al Consiglio di Stato la facoltà di definire in sede di approvazione del piano regolatore il confine tra la proprietà privata ed il demanio costituito dalla superficie lacuale, il ricorrente sostiene anzitutto che tale deduzione, valevole in sede di pianificazione, varrebbe a maggior ragione in sede di rilascio della licenza edilizia. Di seguito, rimprovera alle autorità inferiori di aver misconosciuto la natura vincolante dell'azzonamento definito nell'ambito dell'approvazione del piano regolatore, ciò che sarebbe lesivo della sicurezza del diritto e si tradurrebbe in una modifica praeter legem dell'assetto pianificatorio vigente. Secondo l'insorgente, inoltre, l'esclusione delle superfici occupate dalle acque pubbliche dal computo della superficie edificabile presupporrebbe sia che dette superfici siano raffigurate come tali nel piano delle zone, sia che la loro demanialità sia stata previamente accertata nel quadro della procedura all'uopo prevista dall'art. 3 RDP. In difetto di ciò, irrilevante sarebbe il fatto che l'art. 6 LDP sancisce la preminenza dei limiti stabiliti dal diritto federale e dalla LDP su quelli risultanti dal registro fondiario. La non appartenenza al demanio pubblico della controversa superficie sarebbe infine confermata dall'assenza di qualsiasi rivendicazione da parte dell'UD.
D. All'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni.
Ad identica conclusione perviene il municipio, precisando che non è contestata la proprietà della superficie bensì il fatto di aver incluso della superficie “bagnata dal lago” quale base per il calcolo della SUL.
Dal canto suo, l'Ufficio delle domande di costruzione (UDC), si rimette al giudizio del Tribunale.
Considerato, in diritto
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Neppure le parti sollecitano l'assunzione di particolari prove.
2.1. L'i.s. è il rapporto tra la SUL, che è data dalla somma della superficie dei piani sopra e sotto terra degli edifici utilizzata o utilizzabile per l'abitazione o il lavoro (art. 38 cpv. 1 e 2 LE), e la superficie edificabile dei fondi (art. 37 cpv. 1 LE). L'indice di occupazione (i.o.) è invece il rapporto espresso in % tra la superficie edificata, che corrisponde alla proiezione orizzontale sulla superficie del fondo di tutti gli ingombri degli edifici principali e accessori (cfr. art. 38 cpv. 3 LE), e quella edificabile del fondo (art. 37 cpv. 2 LE). In entrambi i casi, per superficie edificabile s'intende la superficie non ancora sfruttata dei fondi o parti di fondi nella zona edificabile oggetto dell'istanza di costruzione (art. 38 cpv. 2 LE). Conseguentemente, in quanto situate all'esterno della zona edificabile e/o non sfruttabili dal profilo edilizio (cfr. DTF 110 Ia 91 consid. 2d), non vengono considerate - edificabili e, quindi, non vengono computate - le superfici viarie aperte al pubblico transito, le strade carrozzabili e pedonali definite dal piano regolatore, le zone non edificabili destinate a scopi pubblici e previste come tali dal piano regolatore, come pure le superfici forestali ed i corsi d'acqua.
2.2. La nozione di corsi d'acqua comprende le superfici occupate da un fiume o da un altro corso d'acqua oppure da un lago (cfr. Adelio Scolari, Commentario, II ed., Cadenazzo 1996, ad art. 38 LE n. 1133). Dato che i laghi, i fiumi e gli altri corsi d'acqua sono considerati acque pubbliche facenti parte del demanio pubblico (cfr. art. 1 lett. a LDP), dalla superficie edificabile ai sensi dell'art. 38 cpv. 2 LE va dunque escluso quanto è di dominio pubblico. Al riguardo, non è decisiva la descrizione del fondo nel registro fondiario, né - contrariamente a quanto sembra sostenere il ricorrente
2.3. Giusta l'art. 4 LDP, le acque pubbliche comprendono l'alveo e le rive dei laghi e dei corsi d'acqua (cpv. 1). I laghi ed i corsi d'acqua si estendono sino al massimo spostamento delle acque alle piene ordinarie e comprendono la fascia di terreno priva di vegetazione permanente o soltanto con vegetazione acquatica (cosiddetta riva bianca; cpv. 2). Ove siano sistemati o corretti mediante opere conformi al diritto edilizio, essi sono delimitati da queste ultime, che in ogni caso non fanno parte delle acque pubbliche (cpv. 3). Le acque pubbliche che invadono le proprietà private o di altri enti pubblici, conclude la norma (cpv. 4), rimangono demaniali.
Secondo la legislazione cantonale, che il Tribunale federale ha considerato conforme alla garanzia costituzionale della proprietà (cfr. DTF 123 III 454 consid. 5), il limite demaniale è dunque innanzitutto definito dalla quota del massimo spostamento delle acque alle piene ordinarie, che per il lago Ceresio è fissata a 271.20 m/slm dall'art. 2 cpv. 1 RDP. Norma, questa, che configura una presunzione legale (cfr. STF 5P.161/2001 del 26 luglio 2001 consid. 4c aa), che può essere rovesciata, estendendo il limite oltre tale quota laddove esista una spiaggia ghiaiosa (arenile; cd. riva bianca) oppure quando la maggior estensione sia comprovata da elementi di confine inequivocabili, come muri di sostegno o recinzioni di antica data (cfr. art. 2 cpv. 2 RDP; STA 52.2007.32 del 9 dicembre 2013 consid. 3.1.; Scolari, op. cit., pag. 608 seg.). Il limite può inoltre essere definito da opere di sistemazione o correzione (ad es. opere di arginatura), che sono state autorizzate come tali dall'autorità competente (cfr. art. 2 cpv. 3 RDP). La legge precisa pure che le acque pubbliche che invadono la proprietà privata rimangono demaniali (art. 4 cpv. 4 LDP), pur non potendosi, o non potendosi ancora, parlare di perdita del fondo; ipotesi, questa, che si presenta per esempio per chi forma un porto sul proprio terreno facendovi penetrare le acque del lago o del fiume (messaggio n. 2808 del 17 aprile 1984 concernente la legge sul demanio pubblico in: RVGC, sessione autunnale 1985, pag. 1759). Il proprietario di un fondo a lago che scava nel suo terreno per farvi confluire le acque (formando ad esempio una darsena), non perde dunque la proprietà del suo fondo (Scolari, op. cit., pag. 612). Egli deve tuttavia accettare che le acque che invadono il suo terreno restino pubbliche e come tali soggette ad autorizzazione in caso di uso speciale (cfr. DTF 95 I 243 a cui rinvia anche il citato messaggio, consid. 2; cfr. anche l'art. 11 cpv. 1 lett. d RDP che fissa una tassa annua variabile da fr. 1.- a 50.- al mq per l'espansione di acqua in impianti edificati sulla proprietà privata; STA 52.2009.72 citata consid. 2.3.1).
2.4. Nel caso concreto, il terreno dedotto in edificazione, posto a valle della strada che collega Melide a (Vico-) Morcote, degrada leggermente verso il lago Ceresio fino ad un muro (di contenimento/sostegno) alto 1.60 m, che lo separa, salvo che nell'angolo sud-est del fondo, ove è presente una darsena, dalla controversa sottostante fascia di terreno (spiaggia). Quest'ultima, profonda da 3.00 (lato sud) a 4.75 m (lato nord), è situata ad una quota pari o inferiore a 271.20 m/slm (cfr. variante riduttiva: piano di situazione e sezioni A-A e B-B). Secondo la mappa catastale ed il piano delle zone, tale fascia costituisce parte integrante del mapp. 526 e, quindi, della zona edificabile (cfr. ricorso 8 aprile 2015, pag. 3 pto. 2.1.; cfr. pure SIFTI). Esclusa sarebbe soltanto, a mente dell'insorgente, un'esile striscia ed un'altra piccola sporgenza di forma arrotondata, situate ancora più ad est del citato muro di contenimento e sostegno. Per determinare la distanza dal lago, il progettista non si è fondato giustamente sul confine risultante dal registro fondiario, ma dalla quota del massimo spostamento delle acque alle piene ordinarie (271.20 m/slm; cfr. doc. 32 allegato alla risposta 10 settembre 2014 del comune davanti al Governo; cfr., per un caso simile, STA 52.2009.72 citata consid. 2.3.2.). È infatti dal (perimetro esterno del) muro in questione che sui piani è stata tracciata la distanza di 5.00 m dal lago. Per quanto concerne il calcolo della SUL, l'istante in licenza ha invece preso in considerazione i confini e la superficie del fondo così come emergono dalla mappa catastale e dal piano delle zone, computando come superficie edificabile anche la fascia di terreno a valle (est) del muro di contenimento e sostegno. A torto.
Come illustrato, la controversa superficie è ubicata a livello e, in parte, al di sotto della quota di riferimento di 271.20 m/slm, che per legge definisce il limite demaniale del lago Ceresio (art. 4 cpv. 2 LDP; art. 2 cpv. 1 RDP). È quindi parte del demanio pubblico. Nella migliore delle ipotesi configura una cosiddetta riva bianca che si estende fino al citato muro di sostegno del giardino e di contenimento della acque, il quale, in sostanza, assume la veste di elemento di confine inequivocabile ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 RDP. Ritenuto che il limite del demanio pubblico ai sensi della LDP e del RDP prevale rispetto alle risultanze catastali su cui si fonda il progetto (cfr. art. 6 cpv. 2 LDP), è dunque giustamente che le autorità inferiori hanno - a titolo pregiudiziale - considerato la fascia di terreno in questione come area demaniale di pertinenza del lago e che, pertanto, non l'hanno computata come superficie edificabile. A maggior ragione che a registro fondiario il fondo in discussione è censito come superficie non edificata (NE) di 922 mq, descritta come humus, acque, senza vegetazione, per cui, a prescindere dal senso da attribuire a quest'ultima nozione, che sembrerebbe invero evocare il concetto di riva bianca, era perfettamente legittimo e necessario determinare, conformemente al senso ed allo scopo dell'art. 38 cpv. 2 LE, l'estensione della superficie - non computabile tra quella edificabile
Sotto questi punti di vista, il giudizio impugnato resiste dunque alle critiche sollevate.
Non porta ad altra conclusione nemmeno la circostanza che nella STA 90.2011.77 questo Tribunale ha negato al Consiglio di Stato la facoltà di definire in sede di approvazione del piano regolatore il confine tra la proprietà privata ed il demanio costituito dalla superficie lacuale. Deduzione, questa, che secondo il ricorrente dovrebbe valere a maggior ragione in sede di rilascio della licenza edilizia. Sennonché, le due situazioni non sono affatto paragonabili. Con la citata sentenza, questa Corte ha infatti negato al Governo la facoltà di modificare di sua iniziativa, nell'ambito della procedura di approvazione del piano regolatore, la demarcazione dei confini tra il demanio pubblico e le adiacenti proprietà private, arrogandosi in tal modo una competenza non sua ed eludendo la procedura all'uopo prevista dalla LDP e dal RDP. Non fosse stato sanzionato tale modo d'agire, peraltro, i piani approvati, segnatamente il piano delle zone, sarebbero venuti a contrastare con le risultanze del registro fondiario (mappa catastale), violando il principio del coordinamento (cfr. STA 90.2011.148 del 4 dicembre 2014 consid. 5.1.4. e 5.2.). Diverso è il caso qui in discussione, ove non trattandosi (ancora) di modificare nelle rappresentazioni grafiche il confine tra il demanio pubblico ed il mappale oggetto della domanda di costruzione, ma semplicemente di determinare preliminarmente, ai fini (della verifica) del calcolo della SUL realizzabile, la superficie edificabile del fondo, l'assenza di una formale rettifica non consentiva di prescindere dal limite demaniale definito in conformità alla LDP ed al RDP e di approvare un progetto in contrasto con la situazione reale e con il diritto. Tutt'al più imponeva di sospendere l'esame della domanda per lo svolgimento della procedura di accertamento e rettifica prevista dall'art. 3 RDP. Il caso di specie si apparenta quindi, piuttosto, a quello esaminato nella STA 52.2009.72 citata, ove questo Tribunale ha ritenuto che, per determinare la distanza dal lago di un edificio, il progettista si fosse fondato giustamente sul limite demaniale tracciato considerando la quota del massimo spostamento delle acque alle piene ordinarie, anziché sul confine tra demanio e proprietà privata risultante dal registro fondiario. Se non che, come illustrato sopra, nella fattispecie l'istante in licenza ha applicato questo principio per tracciare la distanza dal lago, ma se ne è distanziato per determinare la superficie edificabile computabile ai fini del calcolo della SUL.
2.5. Il difetto rilevato non può essere sanato in applicazione del principio di proporzionalità, dato che il progetto non può essere corretto subordinando la licenza ad una condizione, ma necessita di una riprogettazione. Neppure il ricorrente, del resto, pretende il contrario.
Intanto, la domanda di costruzione appare incompleta per quanto concerne la natura e l'estensione dei lavori previsti in corrispondenza della darsena (cfr. variante riduttiva: prospetto Sud), riguardo alla quale l'avviso cantonale è peraltro del tutto silente malgrado che l'intervento potrebbe essere rilevante dal profilo sia della legge federale sulla protezione delle acque del 24 gennaio 1991 (LPAc; RS 814.20) e della relativa ordinanza del 28 ottobre 1998 (OPAc; RS 814.201; cfr. in particolare art. 41b e 41c OPAc), sia della LDP e del relativo regolamento (art. 26 e 28 LDP; art. 8 e 11 RDP). Tenuto conto che la darsena sorge (in parte) all'interno della zona AP1 cui è stata assegnata la porzione sud del mapp. 526, l'intervento andrebbe esaminato anche alla luce delle norme che disciplinano le costruzioni esistenti in contrasto, siccome non conformi alla zona, con il nuovo diritto [art. 66 della legge sullo sviluppo territoriale del 21 giugno 2011 (LST; RL 7.1.1.1); art. 86 cpv. 2 del regolamento della LST del 20 dicembre 2011 (RLst; RL 7.1.1.1.1)].
L'edificio principale è a sua volta progettato all'interno della fascia larga 20.00 m riservata alle acque prescritta dal cpv. 2 delle disposizioni transitorie della modifica dell'OPAc del 4 maggio 2011, valida fintanto che non sarà delimitato lo spazio riservato alle acque del lago Ceresio conformemente all'art. 41b OPAc. La sua approvazione presuppone quindi che siano adempiuti i requisiti posti per la concessione di un'autorizzazione eccezionale dall'art. 41c cpv. 1 seconda proposizione OPAc (cfr., al riguardo, STA 52.2013.302 del 30 settembre 2015 consid. 2; 52.2013.552 del 2 ottobre 2015 consid. 2-6), norma che esige anzitutto che la costruzione si situi all'interno di una zona densamente edificata ed inoltre che al rilascio del permesso non si oppongano interessi pubblici preponderanti. Aspetti, questi, sui quali l'avviso cantonale non si è minimamente espresso.
Per principio, la licenza potrà inoltre essere concessa unicamente per abitazioni destinate a residenza primaria, visto che il comune di Melide figura tra quelli in cui si presume che la quota di abitazioni secondarie superi il 20% del totale delle abitazioni e per questo motivo figura nell'allegato all'ordinanza sulle abitazioni secondarie del 4 dicembre 2015 (OASec; RS 702.1).
In generale, infine, vale il principio che le deroghe alle norme applicabili vanno richieste con la domanda e che la loro concessione deve essere debitamente motivata (STA 52.2011.251 del 23 aprile 2012 consid. 2.2.4.).
4.2. Dato l'esito, la tassa di giustizia è posta a carico dell'insorgente (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
Il ricorso è respinto.
La tassa di giustizia di fr. 1'800, già anticipata, è posta a carico dell'insorgente. Non si assegnano ripetibili.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario