DTF 140 II 509, 1C_118/2008, 1C_145/2015, 1C_348/2008, + 2 weitere
Incarto n. 52.2013.524
Lugano 2 agosto 2016
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Matteo Cassina, vicepresidente Mattea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Barbara Maspoli
statuendo sul ricorso 8 novembre 2013 delle
RI 1 RI 2 patrocinate da: PA 1
contro
la decisione 22 ottobre 2013 (n. 5569) del Consiglio di Stato che respinge l'impugnativa presentata dalle ricorrenti avverso la decisione 23 maggio 2013 con cui il municipio di CO 2 ha negato alla RI 2 il permesso a posteriori per trasformare parzialmente il RI 1 (part. __________) in postribolo;
ritenuto, in fatto
A. a. La RI 1, qui ricorrente, è proprietaria dal 2009 dell'omonimo motel, situato su un vasto terreno (part. __________) a __________, in località __________. L'esercizio pubblico era gestito dalla RI 2, pure qui insorgente (frattanto sciolta a seguito di fallimento, ora:). Il motel, realizzato verso la fine degli anni '50 del secolo scorso e accessibile da una strada comunale che costeggia la sponda sinistra del fiume __________ (via __________), è collocato all'interno della zona agricola. L'esercizio è circondato da un ampio piazzale e costituito da un blocco centrale dal quale si dipartono due ali, una in direzione est, ospitante 14 camere suddivise su due piani (7+7), l'altra in direzione nord. Quest'ultima ospita 7 camere, ubicate in tre corpi parzialmente contigui, l'ultimo dei quali (con 2 camere per motulesi e 2 autorimesse) è stato autorizzato solo nel 1995 (avviso cantonale n. 7286), dopo che era stato rifiutato un permesso per aggiungere due nuovi volumi (avviso cantonale n. 3924). Il blocco centrale è strutturato su tre piani: al livello superiore (1P), vi è un appartamento nel quale risiedeva il gerente del motel, mentre al piano interrato (-1), vi sono delle cantine, dei locali tecnici e altri vani accessori al bar/ristorante. Quest'ultimo, situato al pian terreno, è pure stato ampliato sulla scorta di una licenza edilizia rilasciata nel 2009 (avviso cantonale n. 64636), che ha in sostanza ammesso il raddoppio della superficie ad esso riservata (con un ingresso separato), al posto di una terrazza esterna. All'inizio degli anni '90 il motel disponeva al massimo di una quarantina di posteggi esterni (e 2 autorimesse). Il progetto approvato nel 2009 dava invece atto di 54 posteggi esterni (e 4 garage).
b. Il 13 aprile 2010, sulla scorta dell'avviso (n. 68130) dei Servizi generali del Dipartimento del territorio, il municipio ha concesso alla RI 1 il permesso per convertire il motel in bar/risto-rante senza alloggio, negandolo invece per la formazione di 11 nuovi posteggi esterni (per un totale di 65), per la trasformazione delle camere in appartamenti monolocali (senza cucina) e per la creazione di una "zona relax" (8 locali con saune, idromassaggi, solarium, ecc.) al primo piano del blocco centrale (al posto di un appartamento). Trasformazioni, queste ultime, che sono state rifiutate in quanto volte a creare spazi predisposti all'esercizio della prostituzione, contrari agli art. 37a della legge federale sulla pianificazione del territorio del 22 giugno 1979 (LPT; RS 700) e 43 dell'ordinanza sulla pianificazione del territorio del 28 giugno 2000 (OPT; RS 700.1) in quanto atti a generare nuove e rilevanti implicazioni sull'ambiente e sul territorio.
c. Il 18 novembre 2010 il municipio, riallacciandosi all'avviso cantonale favorevole (n. 72126), ha rilasciato alla RI 1 una licenza (variante) per ripristinare la destinazione del motel (con la relativa patente d'esercizio), riservare 4 camere al personale e realizzare un appartamento privato di 8 locali (quasi tutti con vasche o docce) al primo piano del blocco centrale. La decisione era subordinata alla condizione di non adibire a residenza primaria questi ultimi spazi, che non avrebbero potuto neppure costituire base di riferimento per la residenza, dimora e/o domicilio rispettivamente il soggiorno.
Anche questo permesso, al pari del precedente, ha dato luogo a un contenzioso riferito in particolare al contributo sostitutivo per posteggi mancanti imposto dal municipio, sfociato in un decreto di stralcio, che non mette conto di ricordare.
B. a. Così sollecitata dal municipio, il 30 gennaio 2013 la RI 2 ha presentato una domanda di costruzione a posteriori per trasformare 7 camere del pian terreno dell'ala est in locali per l'esercizio della prostituzione e adibire la grande sala del bar/risto-rante a contact-club, destinato all'incontro tra prostitute e clienti. Le altre parti, specificava la relazione tecnica, rimangono invariate, sia dal profilo edilizio, sia dell'utilizzazione (...), precisando comunque che le ulteriori 14 camere (7 ala nord + 7 ala est primo piano) rimarranno riservate esclusivamente all'alloggio delle prostitute (...). Stando al progetto, accompagnato da uno studio fonico, pure il numero di posteggi esistenti (65 esterni + 4 interni) sarebbe rimasto invariato.
b. Nel termine di pubblicazione, alla domanda si è opposto Carlo Franzi, proprietario del grotto situato nelle vicinanze.
c. Il 16 maggio 2013 i Servizi generali del Dipartimento del territorio si sono opposti al rilascio del permesso per la trasformazione parziale del motel, ritenendo in particolare che il progetto non potesse essere autorizzato in base agli art. 37a LPT e 43 cpv. 1 lett. b OPT. Fatto proprio tale avviso (n. 83350), con decisione 23 maggio 2013 il municipio ha negato alla RI 2 la licenza edilizia per la trasformazione parziale del motel in postribolo.
C. a. Nel frattempo, così invitato dal Procuratore generale del Ministero pubblico, il 25 febbraio 2013 l'esecutivo comunale ha imposto il divieto cautelare d'uso del motel quale postribolo, ordinando alla RI 1, alla RI 2 e a __________ (gerente del motel) di far cessare immediatamente l'esercizio della prostituzione. Il 16 aprile 2013 il municipio ha impartito un ultimo termine per dar seguito al predetto ordine e porre effettivo termine all'attività del meretricio, incaricando la polizia cantonale - in caso di mancato ossequio del termine - di apporre i sigilli agli "spazi privati" situati al primo piano del motel, ovvero nell'appartamento privato. Entrambi i provvedimenti - dichiarati immediatamente esecutivi e corredati dalla comminatoria dell'art. 292 del codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 (CP; RS 311.0) - sono stati confermati dapprima dal Consiglio di Stato (risoluzioni n. 2909 e 2910 del 4 giugno 2013) e poi da questa Corte (cfr. STA 52.2013.291-292 del 9 dicembre 2013).
b. A seguito del perdurare della prostituzione nel motel, il 29 luglio 2013 il municipio ha disposto l'apposizione dei sigilli su tutte le porte dei locali dell'esercizio pubblico. Tale ordine - annullato l'8 ottobre 2013 dal Consiglio di Stato che ha rinviato gli atti al municipio per nuova decisione - è stato ribadito dall'esecutivo comunale il 4 novembre 2013 (ad eccezione delle porte dei locali amministrativi, di servizio e del bar, per i quali è stato autorizzato l'accesso).
D. Con giudizio 22 ottobre 2013, il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso presentato dalle insorgenti avverso il predetto diniego del permesso (consid. Bc), che ha confermato. Il Governo, raffrontando i movimenti veicolari settimanali (806.4) generati in precedenza dal motel (calcolati in applicazione delle raccomandazioni Parkplatzlärmstudie del Bayerisches Landesamt für Umwelt, edizione 2003) con quelli (1517) indotti dal postribolo (secondo la perizia fonica annessa alla domanda di costruzione), ha ritenuto che la nuova destinazione determinasse un incremento eccessivo del traffico (+ 53%), e pertanto - così come concluso dall'autorità dipartimentale - delle nuove implicazioni rilevanti, inconciliabili con l'art. 43 cpv. 1 lett. b OPT. Poco conta, ha aggiunto, che le immissioni foniche rientrino invece nei limiti massimi prescritti dall'OIF. Inammissibile, ha concluso, sarebbe pure l'intensificazione dell'uso della rete stradale.
E. Avverso il predetto giudizio, la RI 1 e la RI 2 si sono aggravate dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che fosse annullato insieme alla decisione municipale e che fosse rilasciata la licenza edilizia. Ripercorsi i fatti, le ricorrenti contestano le conclusioni tratte dal Governo, ribadendo la conformità del progetto con l'art. 37a LPT. Il traffico giornaliero indotto dal progetto (217 movimenti) non sarebbe affatto rilevante, ritenuto che i clienti sarebbero al contempo avventori del bar/ristorante; le immissioni foniche che ne derivano rispetterebbero le prescrizioni dell'OIF. Il cambiamento di destinazione parziale non determinerebbe alcuna estensione dell'attività, né un maggior numero di posteggi e andirivieni di persone rispetto al bar/ristorante. Considerato che lo stabile è situato fuori della zona edificabile, pressoché inesistenti sarebbero pure le immissioni immateriali. Il diniego del permesso, aggiungono infine le insorgenti, lederebbe il principio di proporzionalità, atteso che la licenza potrebbe semmai essere subordinata all'adozione di eventuali accorgimenti (ad esempio, riducendo il numero di professioniste).
F. All'accoglimento del ricorso si è opposto il Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni. Ad identica conclusione è pervenuto l'Ufficio delle domande di costruzione, come pure il comune e il vicino opponente; dei loro argomenti si dirà, per quanto occorre, in appresso.
Considerato, in diritto
1.2. Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, integrati dagli incarti edilizi richiamati dall'Ufficio delle domande di costruzione riferiti alla part. (art. 18 cpv. 1 LPamm).
2.2. Il Governo ha vagliato la conformità della trasformazione del motel in postribolo, così come illustrato in narrativa, alla luce dell'art. 37a LPT, escludendo l'applicazione degli art. 24, 24a e 24c LPT. Le ricorrenti non contestano questa conclusione, che anzi ribadiscono. A giusta ragione, ritenuto che, fuori della zona edificabile, i cambiamenti di destinazione di edifici e impianti utilizzati a scopo commerciale, eretti prima del 1° gennaio 1980 o non più conformi alla destinazione della zona in seguito a modifica dei piani di utilizzazione, ricadono nel campo di applicazione dell'art. 37a LPT, in quanto lex specialis rispetto all'art. 24c LPT (cfr. infra, consid. 3.2). D'altra parte, avendo già comportato in passato dei lavori di trasformazione e nuove ripercussioni sul territorio e l'ambiente, in particolare con l'ampliamento del bar/ ristorante, è escluso che possa essere concessa un'autorizzazione in base all'art. 24a LPT.
a. l'edificio o impianto è stato legalmente costruito o modificato;
b. non insorgono nuove implicazioni rilevanti su territorio e ambiente;
c. la nuova utilizzazione non è inammissibile secondo un altro atto legislativo federale.
La norma prevede inoltre che la superficie utilizzata in modo non conforme alla destinazione della zona può essere ampliata del 30 per cento, ritenuto che gli ampliamenti all'interno del volume esistente dell'edificio sono computati soltanto per la metà (cpv. 2). Se la superficie utilizzata in modo non conforme alla destinazione della zona deve essere ampliata fuori dal volume esistente dell'edificio per più di 100 m2, soggiunge l'art. 43 cpv. 3 OPT, tale ampliamento può essere autorizzato soltanto se necessario al proseguimento dell'azienda. Ampliamenti a tappe sono ammissibili, purché complessivamente contenuti nei suddetti limiti quantitativi (cfr. al riguardo: STA 52.2013.434 del 15 giugno 2015 in RtiD I-2016 n. 40, consid. 5.5.2 con rimandi; Bernhard Waldmann/ Peter Hänni, Handkommentar Raumplanungsgesetz, Berna 2006, ad art. 37a n. 6). Agli interventi soggetti all'art. 37a LPT tornano infine applicabili le disposizioni comuni dell'art. 43a OPT, che hanno tra l'altro integrato (lett. c, e) le condizioni precedentemente imposte dall'art. 43 lett. d-f OPT (nella versione in vigore fino al 1° novembre 2012), relative alla sufficienza dell'urbanizzazione esistente per la nuova utilizzazione e alla ponderazione degli interessi implicati (cfr. Ufficio federale dello sviluppo territoriale, ARE, Rapporto esplicativo alla revisione parziale dell'ordinanza sulla pianificazione del territorio, ottobre 2012, pag. 11).
3.2. Rispetto agli art. 24c LPT e 42 OPT, gli art. 37a LPT e 43 OPT costituiscono una lex specialis, applicabile soltanto ad edifici ed impianti utilizzati a scopi commerciali (aziendali), che estende la tutela delle situazioni acquisite sancita dall'art. 24c cpv. 1 LPT al fine di permetterne le ristrutturazioni e gli adeguamenti necessari per mantenerne la concorrenzialità (Waldmann/Hänni, op. cit., ad art. 37a n. 2 e rimandi). L'ordinamento retto dagli art. 37a LPT e 43 OPT è più favorevole perché non pone il requisito dell'identità della costruzione modificata, è applicabile a tutte le costruzioni (commerciali) erette legalmente prima del 1° gennaio 1980 e permette anche cambiamenti totali della destinazione (cfr. DTF 140 II 509 consid. 2.3 e 3.3; STA 52.2013.434 citata, consid. 5.4; 52.2002.344 del 9 gennaio 2012 consid. 5.1; cfr. anche STA 52.2008.237 del 7 luglio 2008 confermata dalla citata STF 1C_348/2008).
3.3. Controversa nel caso concreto è la trasformazione del motel __________ in postribolo, destinando un'area consistente (oltre 150 mq) del bar/ristorante a contact-club e 7 camere dell'ala est per il consumo delle prestazioni elargite da 30 professioniste. Attività, questa, instaurata senza permesso in epoca non precisata dopo il 2010, poi cessata a seguito dei provvedimenti adottati dall'autorità, di cui si è detto in narrativa (consid. C). Il Governo, avvallando le conclusioni dell'autorità dipartimentale, ha ritenuto che la trasformazione non potesse essere autorizzata poiché comportava delle nuove implicazioni rilevanti su territorio ed ambiente, segnatamente dal profilo dell'aumento di traffico, ponendosi in contrasto con l'art. 43 cpv. 1 lett. b OPT. Tale deduzione deve essere condivisa. Stando allo stesso studio fonico del gennaio 2013 annesso alla domanda di costruzione - che ha monitorato il traffico generato dall'esercizio sull'arco di una settimana (pag. 6) - risulta in effetti che la controversa attività di prostituzione nel motel provoca più di 200 movimenti veicolari al giorno (217), ovvero ben più del doppio di quelli che poteva indurre il motel allorquando è venuto a trovarsi in contrasto con la zona di situazione, al più tardi al momento dell'entrata in vigore della LPT (1° gennaio 1980). La stima del Governo, che ha considerato il traffico generato da un hotel con 60 letti, appare in effetti addirittura generosa ove solo si consideri che fino all'inizio degli anni '90 il motel disponeva solo di 19 camere, e quindi al massimo di una quarantina di posti letto. Ciò che, applicando gli stessi parametri (0.11 movimenti per letto di giorno e 0.02 di notte) dedotti dal Governo orientandosi al citato Parkplatzlärmstudie (con riferimento alla categoria degli hotel con meno di 100 posti), porta a stimare un traffico giornaliero inferiore ad un’ottantina di movimenti al giorno (cfr. anche l'ultima pubblicazione delle citate raccomandazioni, 6. edizione, 2007, pag. 84). A maggior ragione si impone questa conclusione se si considera che l'attività verrebbe esercitata nella parte del motel che ha già beneficiato di un cospicuo ampliamento (+ 120 mq ca.), facendo capo a una settantina di posteggi (cfr. anche citato studio fonico), ovvero ad un numero di stalli di gran lunga superiore rispetto a quelli a suo tempo a disposizione del motel (cfr. incarto n. 3924, domanda di costruzione del 1994, da cui risultano 40 posteggi esterni). Nulla possono dedurre le ricorrenti dai precedenti permessi rilasciati, segnatamente quello per trasformare il bar-ristorante del motel. Attività, questa, che nella misura in cui era indipendente dal motel e determinava un cospicuo aumento di traffico non avrebbe peraltro neppure potuto essere autorizzata (cfr. incarto n. 68130, studio fonico gennaio 2010, pag. 4, da cui è deducibile che il traffico indotto dalla clientela di un ristorante in zona rurale con una superficie di ca. 200 mq e una capienza di 150 persone supera i 400 movimenti veicolari al giorno). Da questo profilo, non giova alle insorgenti affermare che il postribolo non determinerebbe alcuna nuova ripercussione, poiché i clienti delle prostitute sarebbero nel contempo avventori del bar/risto-rante. È d'altra parte evidente che la nuova utilizzazione a postribolo, unitamente al bar/ristorante, oltre all’aumento di traffico e le necessità di posteggio, trae seco un maggior consumo di acqua ed elettricità, una maggior produzione di rifiuti e di acque luride da smaltire rispetto a quelle che poteva generare il motel di 19 camere. Tale struttura offriva infatti ai suoi clienti servizi di ristorazione e caffè piuttosto modesti, tutt'al più proporzionati alla sua disponibilità di alloggio, suddivisi tra un bar (32 mq), una sala (32 mq) e un salone (27.50 mq; cfr. rilievi contenuti nell'incarto n. 64636) e fruendo, nella bella stagione, della terrazza scoperta esterna (cfr. citati rilievi e foto aerea annessa al progetto di cui all'incarto n. 7286). Anche da questo profilo - più che per motivi riconducibili alle immissioni ideali, di rilievo piuttosto nelle zone con contenuti residenziali - la trasformazione non può dunque essere autorizzata, siccome contraria all'art. 43 cpv. 1 lett. b OPT. Al di là dell'appartamento privato al primo piano (con 8 locali quasi tutti dotati di vasche o docce) - che anche con la nuova utilizzazione non è chiaro a quale scopo verrebbe destinato - non può infine fare a meno di suscitare qualche perplessità la destinazione della maggior parte delle camere restanti (14), che secondo la domanda rimarrebbero riservate esclusivamente all'alloggio delle prostitute, ovvero più che altro a scopi residenziali. Nella misura in cui configurano anch'esse un cambiamento di destinazione del motel - cui verrebbe per finire sottratto ogni spazio - vi sarebbe perlomeno da chiedersi in che misura una siffatta utilizzazione abbia ancora una vocazione commerciale, rispettivamente in che misura possa essere autorizzata (cfr. DTF 140 II 509, secondo cui il cambiamento di destinazione di un edificio utilizzato a scopi commerciali in applicazione dell'art. 37a LPT è di principio circoscritto a usi commerciali, perlomeno in misura preponderante, cfr. al riguardo consid. 2.7). Considerato che il progetto non può comunque essere autorizzato, non mette conto di soffermarsi su tale aspetto, su cui le precedenti istanze non si sono comunque chinate.
3.4. L'autorizzazione non potrebbe neppure essere rilasciata subordinandola all'adozione di eventuali accorgimenti, quali la riduzione del numero di prostitute. Viste le molteplici ripercussioni su territorio e ambiente del progetto, la sua difformità non può infatti venir facilmente emandata (cfr. STF 1C.207/2010 del 21 aprile 2011 in RtiD II-2011 n. 13 consid. 4.4; 1C_118/2008 del 5 settembre 2008 consid. 3.3; STA 52.2012.137-142-161 del 13 novembre 2012 consid. 2.3 e rimandi; Adelio Scolari, Commentario, Cadenazzo 1996, II. ed., ad art. 2 LE n. 684). Non spetta inoltre a questo Tribunale proporre delle diverse e specifiche modalità di gestione della struttura, affinché - nel suo complesso - possa rientrare nei limiti di un intervento conforme agli art. 37a LPT e 43 seg. OPT. In tal senso, da respingere è pure la relativa censura sollevata dalle ricorrenti, riferita al principio di proporzionalità.
4.2. Dato l'esito, la tassa di giustizia (art. 28 LPamm) - ridotta per il tempo trascorso dall'inoltro dall'impugnativa - è posta a carico delle insorgenti, che rifonderanno inoltre al comune e al vicino opponente, assistiti da un legale, un'adeguata indennità a titolo di ripetibili (art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
Il ricorso è respinto.
La tassa di giustizia di fr. 1'000.- è posta, in solido, a carico della RI 1 e della RI 2, che rifonderanno fr. 1'500.- al comune di __________ e fr. 1'500.- a a titolo di ripetibili per questa sede.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente La vicecancelliera