52.2011.483

Incarto n. 52.2011.483

Lugano 1° febbraio 2012

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Raffaello Balerna, presidente, Giovan Maria Tattarletti, Lorenzo Anastasi, supplente

segretaria:

Sarah Socchi, vicecancelliera

statuendo sul ricorso 19 ottobre 2011 del

RI 1 rappr. dal suo RA 1

contro

la decisione 4 ottobre 2011 (n. 5486) del Consiglio di Stato che accoglie l'impugnativa di CO 1, annullando ai sensi dei considerandi la risoluzione 6 luglio 2011 con cui il municipio di Magliaso gli ha ordinato la sospensione dei lavori e la presentazione di una domanda di costruzione per la formazione di una pista di cantiere, all'interno dell'area boschiva (part. 178);

viste le risposte:

• 2 novembre 2011 di CO 1;

• 9 novembre 2011 del Consiglio di Stato;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. a. __________ è proprietaria di un vasto terreno situato a Magliaso, assegnato dal vigente piano regolatore alla zona agricola (altri terreni idonei all'agricoltura) e all'area forestale (lato nord) e incluso nella zona di protezione del paesaggio (ZPP1), comparto agri-forestale collinare. A monte (nord-ovest), il fondo confina con un altro ampio terreno (part. 246) di __________, appartenente al comune di Neggio, fuori della zona edificabile.

b. Con decisione 2 settembre 2010, raccolto l'avviso favorevole dei Servizi generali del Dipartimento del territorio (n. 71310), il municipio di Neggio ha concesso a __________ l'autorizzazione per ristrutturare e ampliare la villa situata su quest'ultimo fondo (part. 246 sub. A). Previo avviso cantonale (n. 72940), il 7 dicembre 2010 le ha rilasciato un ulteriore permesso per modificare rispettivamente ampliare un altro edificio (part. 246 sub. B) adibito a deposito e ripostiglio situato nelle vicinanze. Il 30 giugno 2011, l'esecutivo comunale di Neggio ha infine rilasciato allo studio d'architettura __________ un permesso per annettere alla citata villa - nel frattempo staccata dal fondo (ora: part. 602, sub. A) e divenuta di proprietà di __________ - una nuova autorimessa sotterranea.

c. Constatato che nell'area boschiva del terreno (part. 178) situato nel suo territorio erano in corso degli interventi per la formazione di una strada, con decisione 6 luglio 2011 il municipio di Magliaso ha ingiunto a __________ e CO 1 di sospendere i predetti lavori e presentare una domanda di costruzione a posteriori.

d. Nel frattempo, quello stesso giorno, lo studio d'architettura __________ ha notificato al municipio di Neggio - con copia al municipio di Magliaso - di voler realizzare una pista come accesso provvisorio di cantiere che parte dal mapp. 178 sottostante al mapp. 246 lungo la salita del pendio con 4 o 5 tornanti fino a raggiungere il cantiere [..], allegando lo schizzo del percorso. Opera, questa, che a suo avviso non necessiterebbe di alcun permesso. e. Il 7 luglio 2011 anche l'Ufficio forestale del 6° circondario, preso atto che era in corso un dissodamento non autorizzato per realizzare la pista di cantiere di cui si è detto, ha ordinato a CO 1 di sospendere ogni lavoro, assegnandogli un termine per inoltrare le sue osservazioni.

f. Il 15 luglio 2011 il municipio di Magliaso ha confermato a CO 1 l'ordine di sospensione dei lavori, ribadendo la necessità di conseguire un permesso a posteriori, da esperire nell'ambito di una procedura ordinaria.

B. Esperito un sopralluogo, con decisione 4 ottobre 2011 il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso inoltrato da CO 1 contro la citata decisione 6 luglio 2011 del municipio di Magliaso, che ha annullato ai sensi dei considerandi. Il Governo ha in sostanza ritenuto che la strada, assimilabile ad una pista di cantiere, da smantellare al termine dei lavori, non soggiacesse a licenza edilizia né costituisse un'utilizzazione dannosa del bosco ma un intervento espressamente permesso ai sensi dell'art. 22 del regolamento della legge cantonale sulle foreste del 22 ottobre 2002 (RLCFo; RL 8.4.1.1.1). In quanto impianto provvisorio, neppure l'art. 25 delle norme di attuazione del piano regolatore di Magliaso (NAPR) sarebbe applicabile. La pista andrà eliminata entro breve e (..) comunque non potrà comportare l'eliminazione di alberi o bosco in generale, dovendo rispettare un tracciato che non entri in conflitto con i medesimi (..); il terreno, ha aggiunto l'Esecutivo cantonale, dopo lo smantellamento andrà riportato allo stato antecedente i lavori tramite una rinaturazione (..). L'interesse all'utilizzo della piccola porzione di spazio boschivo, ha concluso, prevarrebbe comunque sulla tutela della Strada Regina e la preservazione della zona abitativa circostante al fondo in questione dal rumore di 2'000 movimenti di elicottero (..).

C. Con ricorso 19 ottobre 2011, il RI 1 impugna ora il predetto giudizio dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento assieme al ripristino del provvedimento municipale. Contrariamente a quanto ritenuto dal Governo, argomenta il comune, la costruenda pista, che tocca un'area situata fuori della zona edificabile, all'interno del bosco, inclusa nella zona di protezione del paesaggio agri-forestale collinare, necessita in ogni caso di un permesso di costruzione, da esperire nell'ambito di una procedura ordinaria. È infatti nell'ambito di questo procedimento che deve essere valutata la conformità dell'opera con il diritto edilizio, pianificatorio e ambientale, concretamente applicabile nonché l'eventuale concessione di un un'autorizzazione ai sensi della legislazione forestale.

D. All'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni. Ad identica conclusione perviene CO 1 con argomenti che, per quanto necessario, verranno ripresi nei seguenti considerandi.

Considerato, in diritto

1.1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 21 cpv. 1 e 45 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1). Certa è la legittimazione attiva del comune insorgente (art. 45 LE con rinvio all'art. 21 cpv. 2 LE). Il ricorso, tempestivo (art. 46 cpv. 1 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1), è dunque ricevibile in ordine.

1.2. L'impugnativa può essere evasa sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm). Il sopralluogo richiesto dal ricorrente non appare idoneo a portare altri elementi rilevanti ai fini del presente giudizio.

2.2.1. Secondo l'art. 22 cpv. 1 della legge federale sulla pianifica-zione del territorio del 22 giugno 1979 (LPT; RS 700), edifici o impianti possono essere costruiti o trasformati solo con l'autoriz-zazione dell'autorità. Di regola, per giurisprudenza, sono considerati edifici o impianti ai sensi di tale norma, quelle installazioni artificiali, durature, legate al suolo in modo relativamente saldo e atte ad influire sulle concezioni inerenti all'ordinamento delle utilizzazioni, sia che modifichino considerevolmente l'aspetto esterno dei fondi, sia che gravino le opere di urbanizzazione, sia che risultino pregiudizievoli per l'ambiente (STF 1C.89/2009 dell'11 giugno 2009 pubbl. in RtiD II-2009 n. 39, consid. 2.2; STA 52.2009.360 dell'8 luglio 2010 consid. 2.1; Bernhard Waldmann/ Peter Hänni, Handkommentar Raumplanungsgesetz, Berna 2006, ad art. 22 n. 10 e rif. ivi citati). Determinante ai fini della valutazione è l'importanza globale del progetto dal profilo spaziale e della pianificazione. La procedura di rilascio del permesso deve permettere all'autorità di controllare preventivamente la conformità di un progetto con il piano di utilizzazione e con le altre leggi determinanti. Decisiva è dunque la questione a sapere se l'opera, secondo l'andamento ordinario delle cose, comporti delle conseguenze tali per cui esiste un interesse della collettività o dei vicini ad un controllo preventivo (cfr. DTF 119 Ib 222 consid. 3a; cfr. anche 123 II 256 consid. 3; 120 Ib 379 consid. 3c). Per giurisprudenza, anche semplici modifiche del terreno o del paesaggio (chiusure, barriere, stagni, ecc.) o un mero cambiamento di utilizzazione del fondo, senza provvedimenti costruttivi, sono soggetti a permesso se hanno un impatto rilevante sull'ambiente rispettivamente sulla pianificazione (cfr. DTF 119 Ib 222 consid. 3a; STF 1A.276/2006 del 25 aprile 2007 consid. 5.2; 1A.77/2003 del 18 luglio 2003, consid. 3.2; Waldmann/Hänni, op. cit., ad art. 22 n. 10). Secondo il diritto federale, non sono soggetti a costruzione progetti di minima entità che hanno scarse dimensioni e che nel contempo non ledono né interessi pubblici né privati dei vicini, come ad esempio piccole modifiche interne di un edificio, costruzioni mobiliari posate per poco tempo (ad es. una tenda), piccoli stagni da giardino o altri impianti che non hanno un influsso degno di nota sullo spazio, sull'urbanizzazione e sull'ambiente. Il quesito dell'obbligo del permesso non dipende comunque soltanto dal progetto in sé ma, come detto, anche dal tipo e dalla sensibilità di ambiente in cui deve essere realizzato (Waldmann/ Hänni, op. cit, ad art. 22, n. 12). L'obbligo di autorizzazione previsto dal diritto federale costituisce un'esigenza minima che non lascia spazio a esigenze meno re-strittive da parte del diritto cantonale (STF 1C.89/2009 citata, consid. 2.2.; Waldmann/Hänni, op. cit, ad art. 22, n. 13). 2.2. Dal canto suo, il diritto cantonale stabilisce all'art. 1 cpv. 2 LE che la licenza è in particolare necessaria per la costruzione, ricostruzione, trasformazione rilevante (ivi compreso il cambia-mento di destinazione) e demolizione di edifici ed altre opere, nonché per la modificazione importante della configurazione del suolo. Non è invece necessaria, specifica la norma (cpv. 3), per progetti di costruzione disciplinati in dettaglio da altre leggi (lett. a), per lavori di manutenzione, piccole costruzioni e per costru-zioni provvisorie (lett. b), nonché per lavori che in virtù del diritto federale sono sottratti alla sovranità cantonale (lett. c). L'art. 3 cpv. 1 del regolamento d'applicazione della LE del 9 dicembre 1992 (RLE; RL 7.1.2.1.1) precisa a sua volta che non soggiacciono fra l'altro a licenza edilizia le costruzioni provvisorie, ossia le costruzioni destinate a soddisfare un bisogno contingente, la cui durata è prestabilita, come le baracche di cantiere per deposito materiali e attrezzi, le tende da circo e per manifestazioni (lett. i). L'esenzione dall'obbligo della licenza, conclude la norma (cpv. 2), non dispensa in ogni caso da un'esecuzione conforme alla legge, alle regole dell'arte e della sicurezza, nonché ad un uso parsimonioso dell'energia.

3.3.1. In base all'art. 42 cpv. 1 LE, il municipio deve far sospende-re i lavori eseguiti senza o in contrasto con la licenza edilizia (cfr. anche art. 45 cpv. 1 regolamento di applicazione delle legge edi-lizia del 9 dicembre 1992; RLE; RL 7.1.2.1.1). L'ordine di sospendere i lavori - che è immediatamente esecuti-vo (cfr. art. 45 cpv. 5 RLE) - è un provvedimento cautelare, volto ad assicurare il mantenimento della situazione di fatto esistente nell'attesa che l'autorità conceda una licenza in sanatoria per i lavori eseguiti senza permesso o in contrasto con il permesso accordato, o neghi lo stesso, ordinando eventualmente il ripristi-no di una situazione conforme al diritto materiale concretamente applicabile. Scopo del provvedimento è di evitare che una si-tuazione di illegittimità formale, creata da un intervento edilizio privo della necessaria autorizzazione, venga ulteriormente ag-gravata dalla prosecuzione dei lavori, rendendo più difficile l'a-dozione di eventuali misure di ripristino qualora l'abuso non possa essere sanato da una licenza a posteriori (cfr. fra le tante: STA 52.2006.279 del 9 ottobre 2006, consid. 2; Adelio Scolari, Commentario, II. ed., Cadenazzo 1996, ad art. 42 LE, n. 1261). Trattandosi di un provvedimento di natura cautelare, non occorre che la situazione di illegalità che giustifica l'adozione dell'ordine di sospensione dei lavori venga preventivamente accertata in maniera inconfutabile: l'apparenza, suffragata da concreti indizi di un probabile contrasto con il diritto edilizio formale o materiale, è di per sé sufficiente per ordinare la sospensione dei lavori (cfr. RDAT II-1992 n. 28; STA 52.2000.137/200 del 7 novembre 2000, consid. 2.2. citata in Athos Mecca/Daniel Ponti, Legge edilizia annotata, Pregassona 2006, ad art. 42 pag. 127; Scolari, op. cit., ad art. 42, n. 1263).

3.2. L'ordine di presentare una domanda di costruzione in sana-toria è una decisione amministrativa, mediante la quale l'autorità, accerta che una determinata opera edilizia non è sorretta da un valido titolo che l'autorizzi e sollecita il proprietario a collaborare all'accertamento formale della sua conformità con il diritto ma-teriale concretamente applicabile. L'ordine, incoercibile, è in so-stanza il corollario dell'accertamento dell'inesistenza di un per-messo, che legittimi l'opera in quanto tale e l'uso che ne viene fatto (RDAT I-2003, n. 34; II-2002, n. 18; II-1993 n. 33; Scolari, op. cit., ad art. 42 LE, n. 1265).

4.4.1. Nel caso concreto, oggetto della controversia è l'ordine con cui il municipio di Magliaso ha ordinato al resistente CO 1 di sospendere i lavori in corso e presentare una domanda di costruzione a posteriori per la formazione di una pista di cantiere su un terreno fuori della zona edificabile, appartenente all'area forestale e ad una zona di protezione del paesaggio (ZPP1, comparto agri-forestale collinare) disciplinata dall'art. 25 NAPR. Norma, quest'ultima, che dispone (cpv. 2 lett. a) che nella zona sono ammesse solo quelle attività conformi all'obbiettivo di tutela delle componenti naturalistiche e paesaggistiche che non compromettano in particolare la presenza di una ricca varietà di specie animali e vegetali. Sono invece vietati, precisa la disposizione (cpv. 2 lett. b), tutti quegli interventi che potrebbero compromettere gli elementi caratteristici di queste zone e ogni modifica rilevante della morfologia del suolo (..). È un'area, la cui gestione è oggetto di particolare sorveglianza e in cui progetti per eventuali opere ed impianti ammessi ai sensi dell'art. 24 LPT devono essere accompagnati da piani di sistemazione esterna dettagliati, contenenti, tra l'altro, indicazioni sulle misure di compensazione ecologica previste (cfr. art. 25 cpv. 2 lett. d ed e NAPR). Dagli atti non emerge con chiarezza le precise dimensioni della pista di cantiere, né le modalità con cui verrebbe realizzata. È comunque certo che si tratta di una pista, verosimilmente sterrata, che attraversa il bosco rispettivamente l'area protetta di cui si è detto con 4 o 5 tornanti, per una lunghezza di almeno 200 metri (cfr. scritto 6 luglio 2011 dello studio d'architettura __________ al municipio di Neggio con schizzo del tracciato e risposta 2 novembre 2011 di CO 1, pag. 2). Ipotizzata una larghezza di almeno 2 m, interesserà dunque una superficie di 400 mq, se non di più. Una via carrozzabile, destinata a veicoli di cantiere rispettivamente di trasporto pesanti che, nella misura in cui superano le 3.5 tonnellate, stando agli atti, sembra non possano percorre la Strada Regina che collega il fondo del resistente sull'altro versante, nel comprensorio di Neggio (cfr. scritto 25 maggio 2011 del municipio di Neggio all'architetto__________).

Ferme queste premesse, considerato l'ambiente in cui viene a collocarsi, è certo che l'opera in questione - che non interessa, con ogni evidenza, soltanto una piccola porzione di spazio boschivo come inspiegabilmente ritenuto dal Governo - sia soggetta ad autorizzazione a costruire. Innegabile è l'interesse pubblico a verificare la sua conformità con la pianificazione del territorio, segnatamente con la zona di protezione di cui si è detto, rispettivamente con la zona forestale (cfr. in particolare, art. 24 e segg. LPT). Evidente è inoltre l'interesse a verificare la sua conformità con la legislazione forestale che ha per scopo, tra l'altro, di garantire la conservazione della foresta e di proteggerla come ambiente naturale di vita (cfr. art. 1 cpv. 1 lett. a e b legge federale sulle foreste del 4 ottobre 1991; LFo; RS 921.0). Da questo profilo, poco conta che l'opera abbia una natura provvisoria (circa 10 mesi, secondo le indicazioni del resistente). Chiaramente lesive del diritto sono dunque le considerazioni opposte e la conclusione a cui è pervenuto il Governo.

4.2. 4.2.1. Di principio, ogni cambiamento, durevole o temporaneo, delle finalità del suolo boschivo implica anche un permesso di dissodamento (cfr. art. 4 e 5 cpv. 2 LFo). Vi è dissodamento ogni volta che il suolo boschivo viene impiegato ad altri fini, in modo temporaneo o duraturo, con o senza alterazione del suolo e anche se nessun albero deve essere abbattuto (cfr. art. 4 LFo; messaggio a sostegno di una legge federale sulla conservazione della foresta e la protezione dalle catastrofi naturali del 29 giugno 1988, FF 1988 III, pag. 155; STF 1A.32/2004 consid. 4.3. citata in Alois Keel/Willi Zimmermann, Bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Waldgesetzgebung 2000-2008, in: URP 2009, pag. 259, ad 3.2.1). Secondo l'art. 4 cpv. 1 lett. a dell'ordinanza sulle foreste del 30 novembre 1992 (Ofo; RS 921.01), non si considera invece dissodamento l'impiego del suolo boschivo per edifici ed impianti forestali, nonché per piccoli edifici e piccoli impianti non forestali. Sono impianti e costruzioni non forestali di piccola entità quelli che richiedono l'impiego - puntuale o irrilevante - di suolo boschivo, senza pregiudicare la struttura della foresta (ad esempio, spiazzi di sosta, posti dove accender fuochi, sentieri sportivi e sentieri d'addestramento, condutture interrate, piccoli impianti trasmittenti; cfr. messaggio citato, pag. 155; Stefan Jaissle, Der dynamische Waldbegriff und die Raumplanung, Zurigo 1994, pag. 119 seg.). Decisiva ai fini della valutazione se un determinato edificio o impianto rientri in questa categoria di opere, non è tanto la descrizione della sua funzione, ma, in primo luogo, l'entità e l'intensità di suolo boschivo da esso richiesto; in tale ambito occorre utilizzare un metro di giudizio restrittivo per evitare che lo scopo perseguito dalla legislazione forestale, segnatamente la conservazione della foresta, venga continuamente messo in discussione (cfr. STF 1A.32/2004 citata, consid. 3.1.3). Anche se non integrano gli estremi di un cambiamento delle finalità del suolo boschivo giusta l'art. 4 LFo - e non richiedono dunque un permesso di dissodamento (art. 5 cpv. 2 LFo) - piccoli edifici e piccoli impianti non forestali sono comunque considerati utilizzazioni nocive ai sensi dell'art. 16 LFo: di principio, sono vietati (cfr. cpv. 1); per gravi motivi, i Cantoni possono tuttavia autorizzarli, subordinando il permesso a oneri e condizioni (cfr. cpv. 2). Essi richiedono quindi comunque un permesso giusta l'art. 16 cpv. 2 LFo (cfr. anche Keel/Zimmermann, op. cit., pag. 259, ad 3.2.1), oltre ad un'autorizzazione a costruire ai sensi dell'art. 24 LPT (cfr. art. 14 Ofo; cfr. anche STF 1A.32/2004 citata, consid. 3; 1A.277/1999 consid. 4). L'art. 22 RLCFo - per rinvio dell'art. 14 della legge cantonale sulle foreste 21 aprile 1998 (LCFo; RL 8.4.1.1) - disciplina in particolare le condizioni alle quali può essere concessa una deroga ai sensi dell'art. 16 cpv. 2 LFo (cfr. art. 22 cpv. 1 RLCFo), elencando inoltre, a titolo esemplificativo, una serie di opere che possono beneficiarne (cfr. cpv. 3).

4.2.2. Nel caso concreto, la pista di cantiere, anche se provvisoria, non può essere assimilata né ad un impianto forestale né, in particolare, ad un piccolo impianto non forestale. Lo stesso non richiede infatti un impiego puntuale o irrilevante del suolo boschivo, ma una superficie stimabile in almeno 400 mq (cfr. supra, consid. 4.1). Già solo per questi motivi, esso travalica quindi quanto può essere ritenuto un impianto non forestale di piccola entità ai sensi del diritto federale (cfr. 1A.32/2004 citata, consid. 3.2.). La pista di cantiere, assimilabile ad una strada sterrata, per poter adempiere alle sue funzioni, comporterà inevitabilmente la modifica di un'apprezzabile superficie di area boschiva, anche se non dovesse esservi alcun taglio di alberi, come afferma il resistente. Questa circostanza, come la natura contingente dell'opera o quelle connesse ad un ripristino del suolo boschivo alla fine dei lavori, non sono d'altra parte determinanti ai fini della valutazione. L'opera è infine diversa da una pista ciclabile, una monorotaia per il trasporto di materiale e persone, o da un accesso agricolo. Già solo per questo motivo nulla può essere dedotto dalla circostanza che l'art. 22 cpv. 3 RLCFo menzioni, a titolo esemplificativo, queste opere tra quelle che, di per sé - qualora siano adempiute le condizioni (cpv. 1) - possono beneficiare di un'autorizzazione eccezionale ai sensi dell'art. 16 cpv. 2 LFo. Manifestamente contrarie al diritto sono dunque le considerazioni del Governo con le quali, travisando il contenuto dell'art. 22 RLCFo, ha ritenuto che l'opera fosse addirittura un intervento espressamente permesso.

4.3. Ciò premesso, è dunque certo che, in concreto, l'opera controversa sia soggetta a licenza edilizia sia al permesso di dissodamento ai sensi dell'art. 5 cpv. 2 LFo, da conseguire, in virtù del principio di coordinamento delle procedure, nell'ambito della procedura ordinaria di rilascio dell'autorizzazione a costruire (cfr. art. 4 e segg. LE; art. 7 cpv. 3 legge sul coordinamento delle procedure del 10 ottobre 2005; Lcoord; RL 7.1.2.3). Considerato che la controversa pista non è sorretta da alcun titolo che l'autorizzi, contrariamente a quanto ritenuto dal Governo, deve essere confermato l'ordine con cui il municipio di Magliaso ha ingiunto al resistente di sospendere i lavori e di presentare una domanda di costruzione a posteriori.

5.5.1. Sulla base delle considerazioni che precedono, il ricorso del RI 1 deve dunque essere accolto. Di conseguenza, è annullata la decisione governativa e ripristinato il provvedimento municipale del 6 luglio 2011.

5.2. Dato l'esito, la tassa di giustizia è a carico di CO 1, secondo soccombenza (art. 28 LPamm).

Per questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è accolto.

§. Di conseguenza:

1.1. la decisione 4 ottobre 2011 (n. 5486) del Consiglio di Stato è annullata;

1.2. è confermata la decisione 6 luglio 2011 con cui il municipio di Magliaso ha ingiunto a CO 1 la sospensione dei lavori e l'inoltro di una domanda di costruzione per la pista di cantiere (part. 178).

2. La tassa di giustizia di fr. 1'200.- è a carico di CO 1.

3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale, del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La segretaria