Incarto n. 52.2010.17
Lugano 3 novembre 2010
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Stefano Bernasconi, vicepresidente, Matteo Cassina, Damiano Bozzini
segretario:
Thierry Romanzini, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 13 gennaio 2010 di
RI 1 rappr. dal RA 1
contro
la risoluzione 9 dicembre 2009 (n. 6465) del Consiglio di Stato, che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la decisione 6 ottobre 2009 con cui il Dipartimento delle istituzioni, Sezione dei permessi e dell'immigrazione (ora: della popolazione), le ha negato il rilascio di un'autorizzazione di domicilio, rispettivamente, il rinnovo del permesso di dimora CE/AELS;
viste le risposte:
19 gennaio 2010 del Dipartimento delle istituzioni,
27 gennaio 2010 del Consiglio di Stato;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. a. Il 4 agosto 2003, la cittadina brasiliana RI 1 (1972) si è sposata a __________ con D__________ (1965), cittadino italiano titolare di un'autorizzazione di domicilio CE/AELS, e, a seguito del matrimonio, ha ottenuto un permesso di dimora CE/AELS valido fino al 3 agosto 2008. Dalla loro unione è nato K__________, attualmente al beneficio di un permesso di domicilio CE/AELS.
Con decreto d'accusa 6 ottobre 2003 (DA __________), il Sostituto Procuratore pubblico ha condannato la ricorrente a 20 giorni di detenzione, sospesi condizionalmente con un periodo di prova di 2 anni, per avere soggiornato illegalmente in Svizzera prima del matrimonio (dall'8 marzo 2002 all'8 luglio 2003).
b. Il 28 febbraio 2006, il Pretore __________ ha autorizzato i coniugi __________ a vivere separati, affidando K__________ alla madre e concedendo al padre un ampio diritto di visita sul figlio, con l'obbligo di versargli un contributo alimentare. Dal marzo 2006 al settembre 2008, la ricorrente è dovuta ricorrere all'assistenza pubblica. Interrogata il 21 novembre 2008 dalla Polizia cantonale in merito alla sua situazione coniugale, RI 1 ha dichiarato di voler divorziare, ritenuto pure che dall'aprile 2008 essa aveva allacciato un'altra relazione. Analogamente interrogato, il 2 dicembre 2008 D__________ ha dichiarato di avere un figlio in Brasile, __________, nato il __________ da una relazione con una cittadina brasiliana, e di voler convolare a nozze con quest'ultima non appena egli avrà ottenuto il divorzio.
B. a. Il 16 dicembre 2008, la Sezione dei permessi e dell'immigrazione del Dipartimento delle istituzioni ha deciso di non rilasciare un'autorizzazione di domicilio a RI 1 e di non rinnovarle il permesso di dimora. L'autorità ha rilevato che lo scopo per cui era stata concessa l'autorizzazione di soggiorno all'interessata era venuto a mancare in seguito all'avvenuta cessazione, nel febbraio 2006, della vita in comune con il marito. Tale pronunzia è stata confermata dal Consiglio di Stato il 3 marzo 2009, considerandola conforme al principio di proporzionalità.
Con sentenza 19 maggio 2009, il Tribunale cantonale amministrativo ha annullato il predetto giudizio governativo e quello dipartimentale e ha rinviato gli atti alla Sezione dei permessi e dell'immigrazione affinché emanasse una nuova decisione, in quanto le autorità inferiori non si erano pronunciate sulla situazione di K__________, sul quale la madre aveva l'autorità parentale e la custodia.
b. Pronunciandosi nuovamente sulla vertenza, il 6 ottobre 2009 la Sezione dei permessi e dell'immigrazione ha respinto la richiesta di RI 1 volta a ottenere il rilascio di un’autorizzazione di domicilio, rispettivamente, il rinnovo del permesso di dimora, in quanto essa non viveva più insieme al marito dal febbraio 2006. Ha revocato di riflesso anche il permesso di domicilio al figlio K__________, fissando a entrambi un termine con scadenza il 31 dicembre 2009 per lasciare il territorio elvetico. La decisione è stata resa sulla base della legge federale sugli stranieri del 16 dicembre 2005 (LStr; RS 142.20), dell'ordinanza sull'ammissione il soggiorno e l'attività lucrativa del 24 ottobre 2007 (OASA; RS 142.201), e degli art. 23 e 24 dell'ordinanza del 22 maggio 2002 sull'introduzione della libera circolazione delle persone (OLCP; RS 142.203).
C. Con giudizio 9 dicembre 2009, il Consiglio di Stato ha respinto, nella misura in cui non era divenuta priva di oggetto, l'impugnativa interposta contro la predetta pronunzia da RI 1.
Per quanto riguarda K__________, il Governo ha infatti dichiarato il gravame privo di oggetto in quanto il dipartimento, nella risposta al ricorso, aveva revocato la propria decisione nei confronti del medesimo e ripristinato il suo permesso di domicilio, dopo avere appreso che il 18 maggio 2009 la Commissione tutoria regionale di __________ (in seguito: CTR) aveva privato provvisoriamente RI 1 della custodia parentale sul figlio e l'aveva trasferita al padre.
Per quanto riguarda invece RI 1, l'Esecutivo cantonale ha ritenuto che vi fossero gli estremi per respingere il gravame in quanto essa aveva invocato il proprio matrimonio in maniera manifestamente abusiva allo scopo di continuare a soggiornare nel nostro Paese. Infine, ha considerato la decisione impugnata conforme al principio della proporzionalità, tenuto pure conto che l'interessata disponeva soltanto di un diritto di visita limitato su K__________.
D. Contro la predetta pronunzia governativa RI 1 si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il rinnovo del permesso di dimora CE/AELS.
La ricorrente invoca il legame con suo figlio per poter continuare a soggiornare in Svizzera, sottolineando di essere stata privata della sua custodia soltanto a titolo provvisorio. Sostiene di non poter rientrare in Brasile, in quanto il suo reinserimento sociale e familiare sarebbe compromesso e non disporrebbe né di un alloggio né di un lavoro. Ritiene pertanto che la decisione impugnata sia contraria al principio della proporzionalità.
E. All'accoglimento del gravame si oppongono sia il dipartimento che il Consiglio di Stato, quest'ultimo con argomenti di cui si dirà, se necessario, in seguito.
Considerato, in diritto
Va osservato che in questa sede la ricorrente non postula più il rilascio di un'autorizzazione di domicilio.
In concreto, RI 1 risulta ancora coniugata con un cittadino comunitario domiciliato nel nostro Paese. Essa può prevalersi pertanto del menzionato accordo bilaterale.
Il fatto di richiamarsi ad un matrimonio che sussiste solo formalmente comporta tuttavia la decadenza del diritto conferito dall'art. 3 dell'Allegato I ALC (DTF 130 II 113 segg.). Per costante giurisprudenza, vi è abuso di diritto laddove un determinato istituto giuridico è invocato per realizzare interessi che il medesimo istituto non si prefigge di tutelare (DTF 121 I 367, consid. 3b). Sono dati segnatamente gli estremi dell'abuso quando lo straniero si richiama ad un matrimonio che sussiste solo formalmente per ottenere il rilascio o il rinnovo di un permesso di dimora (DTF 128 II 145, consid. 2.2.). In questo senso, è necessario che vi siano concreti indizi tali da ritenere che i coniugi non siano (più) intenzionati a condurre una vita in comune e rimangano uniti dal vincolo matrimoniale soltanto per ragioni di polizia degli stranieri (DTF 127 II 49, consid. 5a e rif.).
Se non sono più adempite le condizioni per il loro rilascio, i permessi di dimora CE/AELS possono essere revocati o non essere prorogati (art. 23 OLCP).
2.2. Per quanto riguarda il diritto interno, l'art. 33 LStr precisa che il permesso di dimora viene rilasciato per soggiorni della durata di oltre un anno (cpv. 1) e per un determinato scopo di soggiorno, ritenuto che può essere vincolato ad ulteriori condizioni (cpv. 2). Tale autorizzazione è di durata limitata e può essere prorogata se non vi sono motivi di revoca secondo l'art. 62 LStr (cpv. 3). L'art. 43 cpv. 1 LStr dispone che i coniugi stranieri e i figli stranieri, non coniugati e minori di 18 anni, di uno straniero titolare del permesso di domicilio hanno diritto al rilascio e alla proroga del permesso di dimora se coabitano con lui. Dopo lo scioglimento del matrimonio o della comunità familiare, il diritto del coniuge al rilascio o alla proroga del permesso di dimora in virtù dell'art. 43 LStr sussiste se l'unione coniugale è durata almeno tre anni e l'integrazione è avvenuta con successo (art. 50 cpv. 1 lett. a LStr) oppure se gravi motivi personali rendono necessario il prosieguo del soggiorno in Svizzera (art. 50 cpv. 1 lett. b LStr). La comunione coniugale secondo l'art. 50 cpv. 1 lett. a LStr presuppone quindi la coabitazione (v. STF 2C_424/2009 del 4 gennaio 2010, consid. 3). Può segnatamente essere un grave motivo personale, precisa l'art. 50 cpv. 2 LStr, il fatto che il coniuge sia stato vittima di violenza nel matrimonio e la reintegrazione sociale nel Paese d'origine risulti fortemente compromessa.
2.3. La legge federale sugli stranieri si applica ai cittadini comunitari soltanto se il menzionato accordo bilaterale sulla libera circolazione delle persone non contiene disposizioni derogatorie o se non prevede disposizioni più favorevoli (art. 2 cpv. 2 LStr).
Ne discende che, allo scopo di chiarire tale aspetto, occorre esaminare la vertenza sia dal profilo del diritto interno che nell'ottica del menzionato trattato bilaterale.
3.2. Ritenuto che la condizione per cui era stata concessa l'autorizzazione di soggiorno all'interessata è venuta ormai a mancare, RI 1 non può più prevalersi dell'art. 3 cpv. 1 e 2 dell'Allegato I dell'ALC. Infatti, essa commetterebbe manifestamente un abuso di diritto qualora invocasse ancora in questa sede il proprio matrimonio, svuotato di ogni contenuto e scopo ormai da parecchio tempo, al fine di continuare a beneficiare di un permesso di soggiorno ottenuto per vivere con il marito.
Ne discende che, sotto questo aspetto, la sua posizione non merita alcuna tutela sul piano giuridico. Del resto, nemmeno la ricorrente lo contesta.
3.3. Esaminando la causa dal profilo del diritto interno, bisogna considerare che i coniugi __________ non hanno vissuto in comunione domestica durante almeno tre anni. Di conseguenza, l'insorgente non dispone di un diritto al rinnovo del suo permesso di dimora nemmeno sulla base dell'art. 50 cpv. 1 lett. a LStr; anche perché nel caso in esame non si intravvede la presenza di gravi motivi personali che rendono necessario il prosieguo del suo soggiorno in Svizzera, non fosse altro già per il fatto che non risulta dagli atti che essa sia stata vittima di violenza durante il matrimonio (art. 50 cpv. 1 lett. b LStr).
4.1. Occorre innanzitutto esaminare se RI 1 possa dedurre un diritto in tal senso sulla base dell'ALC.
Per quanto riguarda i cittadini di una parte contraente che non svolgono un'attività economica, come è il caso di K__________, gli art. 6 ALC e 24 dell'Allegato I ALC garantiscono il diritto di soggiornare nel territorio dell’altra parte contraente a determinate condizioni, segnatamente se dimostrano alle autorità nazionali competenti di disporre per sé e per i membri della propria famiglia di mezzi finanziari sufficienti per non dover ricorrere all’assistenza sociale durante il soggiorno (a) nonché di un’assicurazione malattia che copra tutti i rischi (b).
Va osservato che anche i figli cittadini comunitari minorenni possono prevalersi di un diritto di soggiorno senza attività lucrativa conferito dall'art. 24 cpv. 1 Allegato I dell'ALC per ottenere il ricongiungimento con i propri genitori extracomunitari (STF 2C_624/2010, consid. 2).
4.2. In concreto, ritenuto che Kevin ha diritto di risiedere in Svizzera sulla base dell'art. 24 cpv. 1 Allegato I dell'ALC, sua madre può a sua volta invocare il diritto conferito a titolo derivato dall'art. 3 Allegato I dell'ALC per poter soggiornare presso di lui. Certo, il 18 maggio 2009 la CTR l'ha privata della sua custodia parentale, trasferendola a D__________. Essa dispone unicamente di un diritto di visita di un giorno la settimana successivamente esteso, con decreto supercautelare pretorile del 20 luglio 2009, a un giorno e mezzo da organizzare tramite un curatore educativo. D'altra parte bisogna considerare che la madre è stata privata dell'affidamento a titolo provvisorio, su segnalazione del Ministero pubblico, perché nel corso di un'audizione di K__________ era emerso che quest'ultimo era stato vittima di maltrattamenti da parte del nuovo compagno (__________) della ricorrente (v. decisione supercautelare 15 maggio 2009 della CTR). In siffatte circostanze, non si può quindi ancora ritenere che tra la ricorrente e suo figlio non esista più un legame intenso e vivo.
4.3. Tutto questo non significa ancora che il gravame sia fondato nel merito. In effetti, per poter continuare a soggiornare in Svizzera e conservare il permesso di dimora CE/AELS, l'insorgente deve dimostrare di disporre per sé e per suo figlio di mezzi finanziari sufficienti.
Tale aspetto non è stato tuttavia approfondito dal Consiglio di Stato, dal momento che non ha esaminato la vertenza dal profilo dell'ALC riguardo alla possibilità dell'insorgente di conservare il permesso invocando il legame con suo figlio nell'ambito del menzionato accordo bilaterale. Certo, il Governo ha rilevato invero come la ricorrente avesse delle entrate mensili di circa fr. 1'000.– lordi e avesse già beneficiato dell'aiuto sociale, tra il marzo 2006 e il settembre 2008, per un totale di fr. 26'370.80 (scritto 19 novembre 2009 dell'Ufficio del sostegno sociale e dell'inserimento al Servizio dei ricorsi del Consiglio di Stato). Sennonché, nel caso di specie, detti elementi non permettono ancora di concludere con certezza che essa sia totalmente priva dei mezzi finanziari sufficienti al suo sostentamento, ritenuto che ha già dichiarato di fare capo anche all'aiuto da parte di amici e del suo ex convivente (v. rapporto 25 agosto 2009 dell'Ufficio delle famiglie e dei minorenni). Giova infatti ricordare che anche terze persone libere da ogni impegno legale possono impegnarsi contrattualmente in favore di uno straniero al fine di garantirne il mantenimento durante il suo soggiorno in Svizzera (DTF 135 II 265, consid. 3.3).
Bisogna anche considerare che la ricorrente è una persona straniera giovane e ancora in grado di inserirsi nel mondo del lavoro e la garanzia contrattuale di sostentamento dovrebbe essere pertanto considerata di corta o media durata. Inoltre si deve tenere conto del fatto che l'autorità competente in materia di polizia degli stranieri potrebbe in ogni caso adeguatamente tutelarsi dalle eventuali inadempienze del garante, sottoponendo il permesso di soggiorno all'esplicita condizione che il suo titolare riceva regolarmente gli aiuti promessi e non cada quindi a carico dell'assistenza pubblica, pena la revoca dell'autorizzazione a risiedere nel nostro Paese (cfr. Marc Spescha, Handbuch zum Ausländerrecht, Berna 1999, pagg. 100-101).
Ne discende che lo stato di fatto, così come risulta dalla sentenza impugnata e dall'inserto di causa, è incompleto e non permette di decidere se la ricorrente possa ottenere il rinnovo del suo permesso di dimora.
5.Stante quanto precede, si giustifica pertanto di annullare la decisione impugnata e rinviare gli atti al Consiglio di Stato affinché aggiorni la situazione famigliare della ricorrente, segnatamente dal profilo del suo legame con K__________, e accerti se essa disponga effettivamente di mezzi finanziari sufficienti, anche garantiti da parte di terze persone (DTF 135 II 265 precitato), per poter soggiornare in Svizzera e non corra quindi il rischio concreto di cadere a carico dell'assistenza pubblica. A dipendenza dall'esito di tali risultanze, procederà nuovamente a ponderare gli interessi in gioco.
Visto l'esito del ricorso, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia e delle spese. Lo Stato del Cantone Ticino rifonderà all'insorgente, assistita da un consulente giuridico, un'adeguata indennità per ripetibili (art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
visti l'ALC e l'Allegato I, nonché gli art. 33, 43, 50 LStr; 10 lett. a LALPS; 3, 18, 28, 43, 46, 60, 61, 65 LPamm;
dichiara e pronuncia:
§. Di conseguenza:
1.1. la risoluzione 9 dicembre 2009 (n. 6465) del Consiglio di Stato è annullata;
1.2. gli atti sono rinviati all'Esecutivo cantonale per nuova decisione previo completamento dell'istruttoria, come indicato ai considerandi.
Lo Stato del Cantone Ticino rifonderà alla ricorrente fr. 600.– a titolo di ripetibili.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale, del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente Il segretario