Incarto n. 52.2006.351
Lugano 7 luglio 2007
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi e Matteo Cassina
segretario:
Thierry Romanzini, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 31 ottobre 2006 di
RI 1 RI 2 patrocinati dall' PA 1
contro
la risoluzione 10 ottobre 2006 (n. 4901) del Consiglio di Stato, che respinge l'impugnativa presentata dagli insorgenti avverso la decisione 26 luglio 2006 del Dipartimento delle istituzioni, Sezione dei permessi e dell’immigrazione, in materia di rifiuto di rilascio di un'autorizzazione di domicilio, rispettivamente, di rinnovo del permesso di dimora;
viste le risposte:
7 novembre 2006 del Dipartimento delle istituzioni,
14 novembre 2006 del Consiglio di Stato;
letti ed esaminati gli atti;
esperita l'istruttoria;
ritenuto, in fatto
A. Il 16 dicembre 2000 la cittadina bosniaca RI 1 (1975) si è sposata nel suo paese d'origine con A__________ (1972), di nazionalità elvetica. A seguito del matrimonio, il 15 gennaio 2001 la ricorrente è stata autorizzata a entrare in Svizzera e posta al beneficio di un permesso di dimora annuale, regolarmente rinnovato, l'ultima volta fino al 14 gennaio 2006. Il 26 aprile 2002, la ricorrente è stata raggiunta dal figlio RI 2 (28.12.1999), nato da un precedente matrimonio, al quale è stato accordato un permesso di identica durata e scadenza di quello ottenuto dalla madre.
B. a. Il 7 dicembre 2005, RI 1 ha chiesto il rilascio di un permesso di domicilio per sé e per RI 2. Su richiesta della Sezione dei permessi e dell'immigrazione del Dipartimento delle istituzioni, il 19 gennaio 2006 ella ha dichiarato, tra le altre cose, che dal 4 aprile 2002 suo marito si trovava in carcere in Ecuador.
b. Fondandosi sulle premesse emergenze, il 26 luglio 2006 il dipartimento ha deciso di non rilasciare l'autorizzazione di domicilio richiesta e di non rinnovare il permesso di dimora a RI 1 e, di riflesso, al figlio RI 2, fissando loro un termine con scadenza il 30 settembre 2006 per lasciare il territorio cantonale. L'autorità ha rilevato che lo scopo per cui il permesso di dimora era stato concesso a RI 1 era venuto a mancare in seguito alla cessazione della vita in comune con il marito in carcere ormai oltre 4 anni, rimproverandole di non avere informato l'autorità competente di tale circostanza. Ne ha quindi dedotto che l'interessata invocasse da tempo il vincolo matrimoniale in maniera manifestamente abusiva per continuare a soggiornare nel nostro paese. La decisione è stata resa sulla base degli art. 4, 7, 9, 12, 16 LDDS; 8 e 11 ODDS, 8 CEDU.
C. Con giudizio 10 ottobre 2006, il Consiglio di Stato ha confermato la suddetta risoluzione dipartimentale, respingendo l'impugnativa contro di essa interposta da RI 1 e RI 2.
In sostanza, il Governo ha ritenuto che vi fossero gli estremi per negare un'autorizzazione di domicilio e non rinnovare il loro permesso di dimora in virtù dei motivi addotti dal dipartimento, considerando la decisione impugnata conforme al principio della proporzionalità, anche tenendo conto dei problemi di salute che affliggono RI 2.
D. Contro la predetta pronunzia governativa, RI 1 e RI 2 insorgono ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il rilascio di un permesso di domicilio. In via del tutto subordinata, essi chiedono il rinnovo del permesso di dimora oppure di beneficiare quanto meno dell'ammissione provvisoria in Svizzera.
I ricorrenti ritengono il provvedimento di revoca arbitrario e contrario al principio della proporzionalità. RI 1 rileva che l'art. 7 LDDS permette ai coniugi di vivere separati e che la cessazione della vita in comune con suo marito, oltre a essere forzata, è solo provvisoria in quanto egli sarà scarcerato il 3.8.2007 e rimpatriato in Svizzera. Afferma inoltre che il loro legame è intatto e di avere regolari contatti telefonici ed epistolari con lo stesso, inviandogli pure del denaro. Asserisce che diverse autorità federali e cantonali erano al corrente della carcerazione di suo marito e non immaginava che solo la Sezione dei permessi e dell'immigrazione non ne fosse al corrente. In seguito, pone in evidenza di essere ben integrata nel nostro paese, dove esercita da tempo l'attività di infermiera con piena soddisfazione del datore di lavoro, e di non avere debiti a suo carico. Il suo rientro in Bosnia non sarebbe inoltre esigibile, segnatamente perché RI 2 è emofiliaco e non vi sarebbero nel paese d'origine le strutture adeguate per curarlo regolarmente. Sotto questo profilo, la decisione impugnata violerebbe pure la CEDU e la Convenzione ONU sui diritti del fanciullo.
E. All'accoglimento del gravame si oppongono il Consiglio di Stato e il dipartimento, quest'ultimo con argomenti di cui si dirà, se del caso, in seguito.
F. In fase istruttoria, il giudice delegato alla causa ha chiesto al medico cantonale di pronunciarsi in merito alla malattia di cui soffre RI 2 e ai rischi per la salute del ragazzo in caso di rientro in Bosnia-Erzegovina.
Sul referto del medico e sulle successive osservazioni delle parti al medesimo, si riferirà per quanto necessario nell'ambito dei considerandi in diritto.
Considerato, in diritto
1.2. Il ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale non è, di principio, ammissibile contro le decisioni concernenti i permessi di dimora o di domicilio, salvo laddove un diritto all'ottenimento di simili permessi si fonda su una disposizione particolare del diritto federale o di un trattato internazionale (art. 83 lett. c n. 2 LTF, RS 173.110, in vigore dal 1° gennaio 2007; DTF 127 II 60 consid. 1a, 126 II 425 consid. 1 con rinvii).
1.3. Giusta l'art. 7 cpv. 1 prima e seconda frase LDDS, il coniuge straniero di un cittadino svizzero ha diritto al rilascio e alla proroga di un permesso di dimora e, dopo una dimora regolare e ininterrotta di cinque anni, a un permesso di domicilio.
In concreto, la ricorrente è sposata con un cittadino elvetico da oltre cinque anni: di conseguenza, ella ha, in linea di principio, diritto sia al rilascio di un'autorizzazione di domicilio, sia al rinnovo del permesso di dimora. Dal canto suo, RI 2, minorenne, è al beneficio di un permesso di dimora per vivere in Svizzera insieme alla madre (ricongiungimento familiare) e il destino della sua autorizzazione dipende dall'esito del ricorso inoltrato dal proprio genitore. Pertanto, potendo la decisione impugnata essere dedotta davanti al Tribunale federale mediante un ricorso in materia di diritto pubblico, si deve concludere che la competenza di questo tribunale a statuire sull'impugnativa inoltrata da RI 1 e da RI 2 è data.
1.4. Il gravame in oggetto, tempestivo (art. 46 cpv. 1 PAmm) e presentato da persone senz'altro legittimate a ricorrere (art. 43 PAmm), è pertanto ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base degli atti, integrati dal complemento istruttorio (parere del medico cantonale sulla malattia di cui soffre RI 2) esperito in questa sede da parte del giudice delegato (art. 18 cpv. 1 PAmm). Non è per contro necessario richiamare dall'Ufficio invalidità (AI) la documentazione concernente RI 2, in quanto non apporterebbe a questo tribunale ulteriori elementi determinanti per il giudizio che è chiamato a rendere.
Per costante giurisprudenza, vi è abuso di diritto laddove un determinato istituto giuridico è invocato per realizzare interessi che il medesimo istituto non si prefigge di tutelare (DTF 121 I 367, consid. 3b). In relazione all'art. 7 LDDS, ciò è il caso allorquando il coniuge straniero di un cittadino svizzero si richiama ad un matrimonio che sussiste solo a livello formale, unicamente per ottenere il rilascio o il rinnovo di un permesso di soggiorno: un simile scopo non risulta in effetti tra quelli tutelati dalla norma in questione (DTF 128 II 145, consid. 2.2.). Va rilevato che nel formulare l'art. 7 LDDS, il legislatore ha volontariamente omesso di far dipendere il diritto del coniuge straniero di un cittadino svizzero all'ottenimento di un permesso di soggiorno dall'esistenza di una comunione matrimoniale di fatto (DTF 121 II 97 segg.): è per contro necessario che vi siano concreti indizi tali da ritenere che i coniugi non siano (più) intenzionati a condurre una vita in comune e rimangano uniti dal vincolo matrimoniale soltanto per ragioni di polizia degli stranieri (DTF 127 II 49, consid. 5a e rif.).
2.2. L'art. 9 cpv. 1 lett. a LDDS dispone che il permesso di dimora perde ogni validità alla sua scadenza quando non sia stato prorogato. Il capoverso 2 della medesima norma prevede invece che esso può essere revocato quando lo straniero l’abbia ottenuto dando indicazioni false o tacendo scientemente dei fatti d’importanza essenziale (lett. a ) oppure - tra l'altro - quando non venga adempiuta una condizione imposta all’atto della concessione (lett. b).
Va preliminarmente osservato che, contrariamente a quanto sostiene l'insorgente, l'autorità non le ha revocato il permesso di dimora per avere taciuto scientemente dei fatti d’importanza essenziale. Il dipartimento ha deciso di non rinnovarglielo, perché aveva invocato in maniera manifestamente abusiva il proprio matrimonio al fine di continuare a soggiornare in Svizzera.
4.1. Ferma questa premessa, bisogna considerare che RI 1 è stata autorizzata a entrare in Svizzera il 15 gennaio 2001 e posta al beneficio di un permesso di dimora annuale per vivere la propria vita matrimoniale con il marito A__________, cittadino elvetico. Ora, è perlomeno dal 4 aprile 2002 che i coniugi __________ non vivono più insieme. Quel giorno A__________ è stato arrestato e incarcerato in Ecuador, dove sta scontando ancora una pena di 8 anni di reclusione per traffico di stupefacenti.
Va inoltre evidenziato che nelle sue diverse domande di proroga del permesso di dimora, così come in quella relativa alla concessione di un'autorizzazione di domicilio, la ricorrente non ha mai segnalato l'autorità competente che suo marito si trovava in carcere all'estero. È solo il 19 gennaio 2006, peraltro su esplicita richiesta della Sezione dei permessi e dell'immigrazione, che ella ha informato l'autorità di tale circostanza. Giova in questo ambito ricordare che, giusta l'art. 3 cpv. 2 LDDS, lo straniero è tenuto a informare esattamente l’autorità su tutto quanto è atto a determinare la sua decisione. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, l'interessato non è liberato da tale obbligo nemmeno se l'autorità competente in materia di stranieri, con la dovuta diligenza, avrebbe potuto accertare essa stessa i fatti determinanti per la decisione. Importanti non sono soltanto le informazioni espressamente richieste dall'autorità, ma anche quei fatti che lo straniero sa essere determinanti per la concessione del permesso (STF 2A.511/2001 del 10 giugno 2002, consid. 3; 2A.374/2001 del 10 gennaio 2002, consid. 3; 2A.366/ 1999 del 16 marzo 2000, consid. 3 con riferimenti). L'insorgente sostiene che altre autorità federali (Sezione protezione consolare, Sezione estradizioni) e cantonali erano comunque al corrente della situazione di suo marito e che non poteva certo immaginare che solo la Sezione dei permessi e dell'immigrazione ne fosse all'oscuro. Sennonché la ricorrente sa, da quando è entrata in Svizzera, che è la Sezione dei permessi e dell'immigrazione l'autorità competente cui vanno segnalate tutte le circostanze determinanti riguardo al permesso di soggiorno.
A prescindere da questo aspetto, va detto che lo scopo dell'art. 7 LDDS consiste in primo luogo nel permettere e nell'assicurare la conduzione di una vita familiare in Svizzera e che è considerato abusivo, da parte della persona straniera, richiamarsi a un matrimonio contratto per vivere nel nostro paese, allorché il proprio coniuge si è durevolmente stabilito all'estero (DTF 127 II 49, STF 2A.238/1999 del 20 maggio 1999, consid. 2; Min Son Nguyen, Droit public des étrangers, Berna 2003, pag. 271 con rif. giurisprudenziali). Il fatto che nel caso in rassegna i coniugi non vivono attualmente insieme perché il marito della ricorrente è in prigione è ininfluente ai fini della decisione, i motivi che conducono alla separazione non essendo determinanti. Tanto più che tale situazione persiste ormai da oltre quattro anni (STF 2A.178/2001, del 20 aprile 2001, consid. 3a). La ricorrente afferma che il 3 agosto 2007 suo marito verrà trasferito nel nostro paese per l'esecuzione del residuo di pena e sarà verosimilmente rimesso in libertà anticipata, ciò che permetterà loro di riprendere la vita coniugale. Sostiene pure di avere sempre mantenuto con lo stesso dei regolari contatti telefonici ed epistolari, inviandogli anche del denaro. Sennonché, a parte il fatto che non è dato a sapere se A__________ sarà effettivamente trasferito in Svizzera per quella data, la ricorrente non può pretendere che l'autorità sospenda la propria decisione, facendola dipendere da tale circostanza. Del resto, già poco dopo il matrimonio A__________ aveva vissuto in Ecuador, lasciando sua moglie in Svizzera. Dagli atti risulta infatti che il 25 luglio 2001, quindi dopo nemmeno 7 mesi di convivenza, egli si era trasferito in quel paese per svolgere l'attività di cuoco e che dopo essere rientrato in Ticino per le ferie natalizie, una ventina di giorni dopo egli era nuovamente partito alla volta di quel paese sudamericano. Dopo qualche giorno trascorso nel marzo 2002 nel nostro cantone, egli è ritornato in Ecuador dove è poi stato arrestato.
4.2. Visto quanto precede, sussistono pertanto sufficienti elementi per ritenere che dal mese di aprile 2002 la ricorrente si richiama in maniera manifestamente abusiva al suo matrimonio al fine di continuare a beneficiare del permesso di soggiorno ottenuto per vivere con il consorte. È quindi venuto meno lo scopo del soggiorno di __________ in Svizzera e con esso la ragione che a suo tempo aveva giustificato il rilascio del permesso di dimora. Difatti, la separazione di fatto dei coniugi si è verificata prima della scadenza, intervenuta il 14 gennaio 2006, del termine quinquennale previsto dalla legge per poter vivere definitivamente separati dal consorte elvetico e ottenere poi un permesso di domicilio. Ne discende che la posizione della ricorrente non merita alcuna tutela sul piano giuridico.
L'insorgente non può inoltre prevalersi di una vita familiare intatta e vissuta ai sensi dell'art. 8 CEDU al fine di ottenere la proroga del proprio permesso di soggiorno o il rilascio di un permesso di domicilio in base a questo disposto, non essendovi vita familiare con il marito. Infatti, fintanto che il coniuge svizzero risiede all’estero, il coniuge straniero non può dedurre diritto alcuno, nemmeno dall’articolo 8 CEDU.
5.2. Più delicata appare invece l'esigibilità del rientro in patria di RI 2 (28.12.1999), ritenuto che egli è affetto da emofilia A con fattore VIII, nella sua forma più grave. La malattia sarebbe stata diagnosticata nel nostro cantone solo nel 2005. Considerata come una severa infermità congenita, è stata riconosciuta dall'Ufficio AI che garantisce all'interessato la copertura delle spese di cura dal 1.4.2005 al 31.12.2019 (doc. D prodotto dinnanzi al Consiglio di Stato). L'unica possibilità di cura per le persone con emofilia A è la somministrazione diretta del fattore VIII nel sangue. In questo modo è possibile prevenire i sanguinamenti o ridurne gli effetti e garantire periodi di tempo più lunghi senza episodi emorragici e dolorosi (v. parere del medico cantonale Ignazio Cassis, del 16.5.2007).
Il suo medico curante ritiene che un allontanamento di RI 2 dalla Svizzera non sia medicalmente esigibile, in quanto quest'ultimo necessita di una presa a carico intensiva e specialistica (doc. E: certificato del pediatra di RI 2, dr. med. __________). Prendendo posizione sul parere del medico cantonale, il pediatra ha soggiunto che le condizioni minime per le cure di base in Bosnia-Erzegovina sono limitate. Vi sono soltanto tre ospedali e i medici hanno un'esperienza limitata con bambini affetti da emofilia. Inoltre il nosocomio più vicino disterebbe 150 km dal luogo dove la ricorrente risiedeva prima di giungere in Svizzera (v. osservazioni del 5.6.2007).
Ora, è incontestato che il sistema sanitario bosniaco non è al medesimo livello di quello elvetico. Del resto, nemmeno il medico cantonale nega tale evidenza. Bisogna comunque rilevare che la Bosnia-Erzegovina non è totalmente sprovvista di strutture sanitarie e, come ha indicato proprio il dr. __________, il Paese si è comunque gemellato (twinning) con la Repubblica d'Irlanda al fine di sopperire alle necessità minime dei pazienti con emofilia. Il figlio della ricorrente non sarebbe pertanto privato di assistenza medica, come del resto non lo sono nemmeno i circa 800 emofiliaci di tipo A che vivono in Bosnia-Erzegovina (v. parere del medico cantonale). Inoltre RI 2 non è in concreto pericolo di vita. Egli ha convissuto con la malattia durante i suoi primi anni di esistenza trascorsi nel Paese d'origine. Come ha rilevato il Consiglio di Stato nella decisione impugnata, nel nostro cantone egli conduce una vita normale e frequenta regolarmente la scuola elementare, ciò che permette a sua madre di continuare a lavorare a tempo pieno. Inoltre, essendo infermiera, quest'ultima ha già avuto modo di conoscere la sua malattia e di gestirla. Oltre a ciò, bisogna anche considerare che in Bosnia la ricorrente lavorava in un ospedale.
Sotto questo aspetto non si può ritenere quindi che gli art. 3 (presa in considerazione dell'interesse superiore del minore) e 24 (diritto del minore di godere del miglior stato di salute e di beneficiare di servizi medici e di riabilitazione) della Convenzione ONU sui diritti del fanciullo e l'art. 3 CEDU (divieto di essere sottoposto a trattamenti inumani o degradanti) invocati dagli insorgenti, sempre che tali disposizioni siano applicabili alla fattispecie, siano stati violati.
Oltre a queste considerazioni, va tenuto anche presente che RI 2 è ancora piccolo e dipendente dalla madre, ragione per cui non è dato a vedere come non possa riadattarsi alla realtà del suo paese d'origine, dove ha vissuto sino all'inizio del 2002. Inoltre il suo permesso di soggiorno dipende dal destino di quello di RI 1. Di conseguenza, in quanto rispetta anche l'unità familiare, la decisione impugnata non costituisce un'ingerenza nei rapporti tra madre e figlio e non viola nemmeno l'art. 8 CEDU.
In siffatte circostanze, non può entrare in considerazione nemmeno il rilascio di un permesso di domicilio, ritenuto che i fatti posti a fondamento della decisione impugnata si sono verificati prima del termine quinquennale che dà la facoltà di ottenere siffatta autorizzazione.
Infine, la richiesta degli insorgenti volta a ottenere l'ammissione provvisoria ai sensi dell'art. 14 lett. a cpv. 4 LDDS è irricevibile in questa sede, il Tribunale amministrativo non essendo competente a chinarsi su tale genere di domanda.
In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso va respinto.
Tassa e spese di giustizia seguono la soccombenza (art. 28 PAmm). La quota parte a carico di RI 2 va però accollata alla madre, in quanto sua rappresentante legale.
Per questi motivi,
visti gli art. 1, 3, 4, 5, 6, 7, 9 LDDS; 8 CEDU; 83 lett. c n. 2 LTF; 10 lett. a LALPS; 3, 18, 28, 43, 46, 60, 61 PAmm e la Convenzione sui diritti del fanciullo;
dichiara e pronuncia:
Il ricorso è respinto.
La tassa di giustizia e le spese, di complessivi fr. 800.–, sono a carico di RI 1.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
ss LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 ss LTF).
Intimazione a:
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Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario