Incarto n. 60.2009.18
Lugano 22 giugno 2009/dp
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello
composta dai giudici:
Mauro Mini, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
segretaria:
Alessandra Mondada, vicecancelliera
sedente per statuire sul ricorso 19/20.1.2009 presentato da
RI 1, , patr. da: PR 1
contro
la decisione 30.12.2008 del giudice dell’applicazione della pena Maurizio Albisetti Bernasconi in materia di liberazione condizionale (inc. __________);
richiamate le osservazioni 26/27.1.2009 del procuratore generale Bruno Balestra – che spiega la sua posizione in relazione alla sua qualità di membro della Commissione per l’esame dei condannati pericolosi –, 28/29.1.2009 della Sezione dell’esecuzione delle pene e delle misure – che postula la reiezione del gravame – e 30.1/2.2.2009 del giudice dell’applicazione della pena – che chiede, parimenti, la reiezione del ricorso –;
letti ed esaminati gli atti;
considerato
in fatto
a. RI 1 sta attualmente espiando presso il carcere di __________, __________ [dove è giunto il 7.10.2008 – per essere sottoposto a perizia psichiatrica, da lui domandata – proveniente da __________, __________, dove era stato trasferito dal penitenziario cantonale La Stampa per motivi disciplinari], la pena detentiva di venti anni per titolo di, segnatamente, omicidio e tentata rapina aggravata (decisione 31.1.1995 della seconda Corte d’Assise d’Appello di __________ / decisione 3.12.1998 del Dipartimento delle istituzioni in merito all’adattamento della pena alla legislazione svizzera) e la pena detentiva di sei anni per titolo di ripetuto furto aggravato, ripetuto danneggiamento, ripetuta violazione di domicilio, rapina, ripetuto furto d’uso, ripetuto abuso della licenza e delle targhe, ripetuto incendio intenzionale, ripetuta violazione della legge federale sulle armi, gli accessori di armi e le munizioni, ripetuta ricettazione e ripetuta contravvenzione alla legge federale sugli stupefacenti [decisione 25.5.2005 della Corte delle assise criminali (inc. __________), confermata dalla Corte di cassazione e di revisione penale il 12.8.2005 (inc. __________)].
La Sezione dell’esecuzione delle pene e delle misure ha fissato per l’1.10.2016 la fine della pena (2/3 sono decorsi al 31.1.2008).
b. Con giudizio 24.1.2008 – sentito RI 1 e preso atto dei preavvisi della Direzione del penitenziario di __________, della Commissione per l’esame dei condannati pericolosi, dell’Ufficio di patronato e della Sezione dell’esecuzione delle pene e delle misure – il giudice dell’applicazione della pena ha respinto la richiesta di liberazione condizionale 15.11.2007 di RI 1 perché persona pericolosa e per rischio di nuovi reati (inc. __________) [“Dopo aver ricostruito l’iter giudiziario ed espiativo del ricorrente, ed aver esposto le norme legali applicabili, il giudice dell’applicazione della pena ha esaminato la situazione di RI 1 con riferimento ai criteri elaborati dal prof. Dittmann (reati commessi, l’evoluzione delinquenziale, la personalità, la competenza sociale, eventuali situazioni di conflitto specifico, il confronto con i reati commessi, l’accoglienza sociale, il comportamento dopo i reati), per giungere ad una valutazione generale negativa per quanto attiene alla liberazione condizionale, concludendo per un rischio elevato di commissione di nuovi reati anche oggettivamente gravi da parte del ricorrente. In relazione alla necessità di elaborare il piano di esecuzione, lo stesso dovrà tener debito conto delle considerazioni esposte dal giudice dell’applicazione della pena. Quest’ultimo ha concluso auspicando il trasferimento in altro penitenziario, l’allestimento di una perizia psichiatrica, nonché un percorso formativo” (decisione 1.4.2008 di questa Camera, p. 3, inc. __________)].
La Camera dei ricorsi penali – adita con ricorso 6/7.2.2008 – ha confermato la decisione con giudizio 1.4.2008. Ha ritenuto, segnatamente, che l’art. 62d cpv. 2 CP ponesse un’esigenza di indipendenza riferita all’esperto, nonché un motivo di esclusione per l’esperto e per il rappresentante della psichiatria; il disposto non era applicabile agli altri membri della Commissione per l’esame dei condannati pericolosi, ovvero – nel caso concreto – al presidente della Commissione (giudice di merito) ed al procuratore generale. Anche gli art. 343 cpv. 2 e 40 lit. e / 41 CPP non erano applicabili alla fattispecie. Il ricorrente non aveva un diritto di essere sentito dalla Commissione, ma solo dal giudice dell’applicazione della pena, che in effetti lo aveva interrogato. Ha reputato, nel merito, che – nell’esame della prognosi futura – era da considerarsi anche la condotta passata del pluripregiudicato RI 1, da ritenersi pericoloso, che era stato accertato (con sentenze cresciute in giudicato) che – mentre godeva della libertà condizionale rispettivamente approfittando della semilibertà concessagli – aveva (gravemente) delinquito, che non si poteva ritenere che si fosse (improvvisamente) ravveduto, che doveva rimproverare solo sé stesso se si trovava a __________, ovvero in un ambiente a lui estraneo per lingua, mentalità e relazioni personali rispettivamente lontano dalla famiglia, e che era fuori luogo la critica nei confronti delle competenti autorità di non avergli proposto mezzi per favorire il suo reinserimento sociale (posto come, anche quando si trovava incarcerato in Ticino, non avesse mai dato prova di volersi seriamente interessare al suo futuro professionale rispettivamente di volere un sostegno psichiatrico/psicologico). Questa Camera ha ripreso la conclusione del giudice dell’applicazione della pena secondo cui era giunto il momento di trasferire RI 1 in un altro stabilimento di esecuzione (inc. __________).
Il 29.8.2008 il Tribunale federale ha – nella misura in cui era ammissibile – parzialmente accolto il ricorso in materia penale 6/7.5.2008 presentato da RI 1 annullando le decisioni 24.1.2008 del giudice dell’applicazione della pena e 1.4.2008 di questa Camera e rinviando gli atti al giudice dell’applicazione della pena, che doveva comunicare al ricorrente i nominativi dei membri della Commissione per l’esame dei condannati pericolosi. Ha infatti ritenuto che – visto il ruolo della Commissione – al detenuto doveva essere riconosciuta la facoltà di far valere dei motivi di ricusa nei confronti dei suoi membri, fatto che implicava, evidentemente, che i loro nominativi fossero noti. Ciò che tuttavia non era stato il caso nella fattispecie concreta. Ha inoltre reputato che la presenza nella Commissione di un giudice che in passato aveva già condannato l’interessato non violava gli art. 62d CP e 29 cpv. 1 Cost. e che si poteva ricusare il procuratore pubblico, membro della Commissione, solo qualora avesse sostenuto l’accusa nei procedimenti conclusisi con le condanne a pene che il ricorrente stava scontando [inc. __________ (DTF 134 IV 289)].
c. Con decisione 30.12.2008, sentito RI 1 il 10.12.2008, il giudice dell’applicazione della pena ha (di nuovo) negato la liberazione condizionale. Il giudice – esposte, come nella precedente sua decisione, le vicende personali/penali di RI 1 e ricordato il diritto applicabile – ha, in ordine, riferito di avere comunicato al ricorrente – conformemente al giudizio 29.8.2008 del Tribunale federale [inc. __________ (DTF 134 IV 289)] – la composizione della Commissione per l’esame dei condannati pericolosi. Ha ritenuto che, per alcune rapine commesse in correità nel 1990, il procuratore generale avesse emanato un decreto di abbandono nei confronti di RI 1, per cui non si poteva concludere che il magistrato inquirente avesse sostenuto l’accusa a suo carico, come esatto dalla giurisprudenza dell’Alta Corte per fondare la sua ricusa. La Commissione era organo collegiale: il fatto che il rappresentante della psichiatria non avesse prodotto un referto scritto non era tale da inficiare l’operato della Commissione. Il giudice, nel merito, ha ribadito le identiche motivazioni che, il 24.1.2008, l’avevano indotto a rifiutare la liberazione condizionale. Ha concluso che il rischio che egli – ancora pericoloso – commettesse nuovi reati, anche di oggettiva gravità, era elevato. La liberazione condizionale era contraria alla giurisprudenza: si trovava in regime chiuso, senza avere superato nessuna tappa nell’ambito della progressione della pena (inc. __________).
d. Con tempestivo gravame RI 1 domanda che il preavviso 2.1.2008 della Commissione per l’esame dei condannati pericolosi sia dichiarato nullo e che la sentenza 30.12.2008 sia riformata nel senso che – in accoglimento della sua istanza 15.11.2007 – gli sia concessa la postulata liberazione condizionale.
Il ricorrente rileva di essere venuto a conoscenza dell’esistenza della risposta 18.11.2008 del presidente della predetta Commissione e della risposta 13.11.2008 del procuratore generale – al suo scritto 2.10.2008 circa i membri della Commissione – soltanto con la decisione 30.12.2008. Circostanza che non gli avrebbe pertanto permesso di formulare delle osservazioni al proposito prima dell’emanazione della decisione qui impugnata.
Il suo legale avrebbe inoltre ricevuto il decreto di abbandono emanato a suo tempo dal procuratore generale – ABB __________ – soltanto l’ultimo giorno utile per inoltrare il presente gravame, ciò che non gli avrebbe consentito di commentarlo personalmente. Questo documento attesterebbe che, contrariamente a quanto sostenuto dal magistrato inquirente, sarebbe stata promossa l’accusa a suo carico. L’acquisizione dell’incarto avrebbe permesso di chiarire, tra l’altro, perché sia stato decretato un abbandono per prescrizione dell’azione penale quando il termine era sospeso (trovandosi RI 1 in espiazione di pena all’estero) rispettivamente quando non era ancora trascorso. Il procuratore generale – che avrebbe sostenuto l’accusa nei confronti di un correo di RI 1 – avrebbe proposto, di comune accordo con quest’ultimo e con l’allora suo legale, di inglobare la pena che avrebbe ottenuto per questi fatti (rapine) nella pena commutata di venti anni di reclusione. Sarebbe irrilevante come il magistrato inquirente abbia voluto liquidare internamente la faccenda: sconterebbe anche quella pena. Riconferma che il procuratore generale avrebbe dovuto astenersi dal partecipare alle sedute commissionali. Domanda pertanto la sua ricusa.
Tratta di seguito il ruolo della Commissione per l’esame dei condannati pericolosi e rileva, in particolare, che agli atti non ci sarebbe il verbale della seduta in cui era stato esaminato il suo caso. Non potrebbe sapere come la pensano i singoli membri. Dovrebbe in particolare conoscere l’opinione dell’esponente della psichiatria. Il preavviso commissionale che lo concerne sarebbe privo della prognosi clinica e, di conseguenza, incompleto.
La Commissione non gli avrebbe concesso il diritto di essere sentito. Avrebbe, a torto, basato il preavviso solo sull’incarto.
Ripropone poi argomenti già sollevati con il precedente gravame in materia di liberazione condizionale, come – segnatamente – il fatto che le passate condanne non dovrebbero avere un peso determinante nella decisione di liberazione condizionale, che non sarebbe persona pericolosa (non avendo utilizzato armi nel corso dei fatti che hanno portato all’ultima condanna), che non sarebbe stato sottoposto a perizia psichiatrica [nel frattempo esperita], che – avendo già due formazioni – non dovrebbe essere costretto ad un nuovo mestiere, che si sarebbe confrontato con i reati commessi e che non potrebbe accettare la critica di non dare segni tangibili di evoluzione nel proprio percorso espiativo.
Le ragioni per cui non si troverebbe in regime di fine pena sarebbero da ricercare nell’inattività delle competenti autorità. Rimprovera a queste ultime di non avere ancora allestito un piano di esecuzione della sanzione, malgrado ripetute richieste.
Avrebbe pure il dubbio che nel computo dei termini relativi alla scadenza del periodo di carcerazione sia stato commesso un errore nella considerazione del provvedimento __________ dell’indulto: la pena svizzera di venti anni, nella quale era stata commutata quella __________, andrebbe – a suo dire – decurtata di tre anni.
e. Con decreto 2.1.2009 la Sezione dell’esecuzione delle pene e delle misure ha conferito mandato al dr. med. __________, __________, di esperire una perizia psichiatrica su RI 1.
Il perito, nel suo rapporto 9.4.2009, ha attestato l’inesistenza di disturbi psichici e, al contrario, l’esistenza di una serie di tratti dissociali della personalità del peritato. Ha concluso per la presenza di un rischio relativamente elevato in capo alla commissione di nuovi reati (rapina e furti con scasso), rischio che poteva aumentare in situazione di vita insoddisfacente (ossia di stress). Ha di conseguenza ritenuto che la liberazione condizionale era prematura; doveva infatti, prima, essere effettuata una terapia.
f. A RI 1 non è (ancora) stato concesso il primo congedo.
Le sue richieste sono state respinte – per sostanzialmente le medesime ragioni che non giustificavano la liberazione condizionale – dal giudice dell’applicazione della pena il 31.5.2007 (inc. __________), il 24.1.2008 (inc. __________) [decisione confermata da questa Camera con giudizio 1.4.2008 (inc. __________) e dal Tribunale federale con sentenza 24.6.2008 (inc. __________)] ed il 28.4.2009 (inc. __________) [decisione annullata da questa Camera con giudizio 22.6.2009, che ha ritornato gli atti al giudice dell’applicazione della pena per acquisire un complemento peritale e per ripronunciarsi (inc. __________)].
g. Delle osservazioni del procuratore generale, della Sezione dell’esecuzione delle pene e delle misure e del giudice dell’applicazione della pena si dirà, se necessario, in seguito.
in diritto
Il giudice dell’applicazione della pena – richiamato l’art. 339 cpv. 1 lit. j CPP, secondo cui è competente ad adottare le decisioni relative alla liberazione condizionale da una pena detentiva – ha respinto l’istanza 15.11.2007 di RI 1 con cui aveva postulato la liberazione (decisione 30.12.2008, inc. __________).
1.2.
Giusta l’art. 341 cpv. 1 lit. b / 2 CPP contro le decisioni del giudice dell’applicazione della pena il condannato – entro dieci giorni dalla conoscenza del provvedimento – può interporre ricorso a questa Camera nei casi previsti dall’art. 339 cpv. 1 lit. c-j CPP.
Il gravame 19/20.1.2009 – tempestivo – è ricevibile in ordine.
Giusta l’art. 86 cpv. 1 CP “quando il detenuto ha scontato i due terzi della pena, ma in ogni caso almeno tre mesi, l’autorità competente lo libera condizionalmente se il suo comportamento durante l’esecuzione della pena lo giustifica e non si debba presumere che commetterà nuovi crimini o delitti” (BSK Strafrecht I – A. BAECHTOLD, 2. ed., Basilea 2007, n. 1 ss. ad art. 86 CP).
“L’autorità competente esamina d’ufficio se il detenuto possa essere liberato condizionalmente. Chiede a tal fine una relazione alla direzione del penitenziario. Il detenuto deve essere sentito. Se non concede la liberazione condizionale, l’autorità competente riesamina la questione almeno una volta all’anno” (art. 86 cpv. 2/3 CP) [BSK Strafrecht I – A. BAECHTOLD, op. cit., n. 20 ss. ad art. 86 CP].
2.2.
Dal punto di vista sostanziale, l’art. 86 cpv. 1/2 CP non si differenzia molto dal precedente art. 38 vCP: in tal senso si esprime il Messaggio del CF del 23.3.1999 (FF 1999 p. 1667 ss., p. 1800/1801). Con il nuovo art. 86 cpv. 1 CP c’è stata una modifica: se prima la liberazione era concessa ”se si può presumere che il detenuto avrebbe tenuto una buona condotta in libertà”, con la nuova disposizione la liberazione va concessa se “non si debba presumere che commetterà nuovi crimini o delitti”. Per V. MAIRE (La nouvelle partie générale du Code pénal suisse, Berna 2006, p. 360) si passa dall’esigenza di una prognosi favorevole a quella di una prognosi non sfavorevole, ciò che è rilevante nei casi intermedi in cui non si arriva a formulare una prognosi certa.
2.3.
La liberazione condizionale non costituisce né un diritto, né un favore, né un atto di clemenza o di grazia che il detenuto è libero di accettare o di rifiutare. Si tratta per contro di una modalità d’esecuzione della pena, ossia della quarta ed ultima fase del regime progressivo d’espiazione della condanna (DTF 101 Ib 452 cons. 1). Come tale essa costituisce la regola da cui conviene scostarsi solo se sussistono valide ragioni per ritenere che essa non sarà efficace. Ove l’autorità vi si scosti, è tenuta a indicare i motivi che giustificano la sua decisione (DTF 124 IV 193, cons. 4d; 119 IV 5 consid. 2; PRA 6/2000, p. 534).
Interpretando l’art. 38 vCP, il Tribunale federale aveva sottolineato come il criterio centrale per la liberazione anticipata – pur avendo presenti tutte le difficoltà che la sua formulazione comporta (DTF 124 IV 193 cons. 4) – fosse la formulazione di una prognosi; la condotta tenuta dal detenuto durante l'esecuzione della pena concorreva alla decisione, senza essere decisiva, ed è stata relativizzata (Messaggio, FF 1999 p. 1801). La liberazione condizionale deve fondarsi su una valutazione complessiva, che deve tenere conto dei precedenti del condannato, della sua personalità, così come del suo comportamento da un lato in generale e dall'altro lato nel contesto della commissione dei reati che sono alla base della condanna (DTF 124 IV 193 cons. 3). Al riguardo, di fronte a pene privative della libertà di durata limitata, vanno esaminate la pericolosità dell’agente, se questa diminuirà, rimarrà invariata o aumenterà nel caso in cui la pena fosse interamente scontata e quindi se la liberazione condizionale, eventualmente accompagnata da regole di condotta e da un patronato, non sia più favorevole alla sua risocializzazione che non l'esecuzione completa della pena (DTF 124 IV 193 cons. 4).
La natura del reato che ha portato alla condanna, anche se l’importanza del bene giuridico protetto dalla norma penale va considerata, di per sé non è determinante per la formulazione della prognosi. Possono essere di rilievo le circostanze nelle quali è stato compiuto il reato, nella misura in cui permettano di trarre conclusioni sulla personalità dell'autore e di conseguenza sul suo futuro comportamento (DTF 124 IV 193 cons. 3). Per quanto riguarda la condotta tenuta durante l'esecuzione della pena solo comportamenti che hanno gravemente ostacolato la disciplina carceraria o che denotano di per sé l’assenza di emendamento possono avere valenza autonoma per escludere la liberazione condizionale. Comportamenti meno gravi possono invece essere esaminati nel contesto della prognosi sulla futura condotta in libertà (DTF 119 IV 6 cons. 1a, con rif.).
Con giudizio 29.8.2008 l’Alta Corte ha – nella misura in cui era ammissibile – parzialmente accolto il ricorso in materia penale 6/7.5.2008 presentato da RI 1 annullando le decisioni 24.1.2008 del giudice dell’applicazione della pena (inc. __________) e 1.4.2008 di questa Camera (inc. __________) e rinviando gli atti al giudice dell’applicazione della pena affinché comunicasse al ricorrente i nominativi dei membri della Commissione per l’esame dei condannati pericolosi al fine di poter esercitare il diritto di ricusa nei loro confronti [inc. __________ (DTF __________)].
3.2.
3.2.1.
Con decreto 23.9.2008 il giudice dell’applicazione della pena ha disposto la trasmissione a RI 1 – e per lui al suo legale – dello scritto 11.9.2008 del presidente della Commissione per l’esame dei condannati pericolosi, giudice Agnese Balestra-Bianchi [con cui aveva comunicato i nomi dei membri della Commissione (giudice Agnese Balestra-Bianchi, presidente del Tribunale penale cantonale, procuratore generale Bruno Balestra, avv. Pietro Angeli Busi, dr. med. Carlo Calanchini, avv. Goran Mazzucchelli)], e degli scritti emails 17.9.2008 del dr. med. Carlo Calanchini (con cui aveva informato che non aveva mai incontrato RI 1, del quale, pertanto, non era mai stato il medico) e 18.9.2008 del procuratore generale (con cui aveva confermato che non aveva mai sostenuto l’accusa nei confronti di RI 1 e riferito che, nel passato, si era occupato di altre inchieste che lo interessavano conclusesi in modo favorevole).
Gli ha assegnato un termine di venti giorni per osservazioni.
3.2.2.
Con scritto 2.10.2008 RI 1 ha preso posizione in merito.
Ha anzitutto contestato che il procuratore generale non avesse mai sostenuto l’accusa a suo carico. Avrebbe infatti istruito il procedimento penale inerente alcune rapine che aveva commesso in correità con __________. Il magistrato inquirente avrebbe sostenuto in aula l’accusa contro quest’ultimo. In quel periodo RI 1 si sarebbe trovato in carcere in __________ per omicidio. Al suo rientro in Ticino, la pena comminata dai tribunali __________ sarebbe stata commutata in venti anni. Essendo, questa, la pena massima alla quale poteva venir condannato, non ci sarebbe stato spazio per una pena aggiuntiva per le rapine. Il procuratore generale, di comune accordo con RI 1 e con l’allora suo legale avv. __________, avrebbe quindi firmato un atto di accusa con proposta di pena nulla, che non sarebbe sfociato in un dibattimento, e di conseguenza lo avrebbe condannato. Il magistrato inquirente avrebbe pertanto sostenuto l’accusa nei suoi confronti: in applicazione della giurisprudenza del Tribunale federale di cui al giudizio 29.8.2008 [inc. __________ (DTF __________)], ci sarebbe stato un caso di incompatibilità tra l’accusa sostenuta in passato e la sua funzione di membro della Commissione per l’esame dei condannati pericolosi. Ha quindi domandato la sua ricusa.
Ha inoltre sostenuto che lo scopo della predetta Commissione sarebbe stato (anche) quello di ottenere una valutazione specialistica da uno psichiatra; non si sarebbe potuto prescindere, pertanto, da un incontro personale tra detenuto e psichiatra. Si è interrogato, preso atto del fatto che il dr. med. Carlo Calanchini non lo aveva mai incontrato, come questi avesse potuto redigere il proprio preavviso e la propria presa di posizione. Ha quindi chiesto di acquisire agli atti gli scritti redatti dallo psichiatra all’attenzione della Commissione e di permettergli di visionarli.
3.2.3.
Il 31.10.2008 il giudice dell’applicazione della pena ha inviato al giudice Agnese Balestra-Bianchi lo scritto 2.10.2008 di RI 1 chiedendo, se lo riteneva opportuno, di esprimersi in merito alle critiche circa l’operato del dr. med. Carlo Calanchini in seno alla Commissione per l’esame dei condannati pericolosi.
Il medesimo giorno ha trasmesso al procuratore generale il citato scritto 2.10.2008 di RI 1 domandando, se lo reputava opportuno, di presentare osservazioni circa il fatto che avrebbe sostenuto l’accusa nell’ambito del procedimento penale promosso per le rapine commesse in correità con __________.
Il giudice dell’applicazione della pena non ha informato RI 1 di avere trasmesso lo scritto 2.10.2008 per osservazioni.
3.2.4.
Con scritto 13.11.2008 il procuratore generale ha comunicato al giudice dell’applicazione della pena che non aveva mai sostenuto l’accusa nei confronti di RI 1. Ha precisato che aveva sostenuto l’accusa a carico di __________ per il titolo di reato di rapina aggravata, che da tale procedimento risultava che il reato era stato commesso in correità con RI 1 e che, nei confronti di quest’ultimo, il procedimento penale era stato abbandonato per prescrizione dell’azione penale (ABB __________).
Il presidente della Commissione per l’esame dei condannati pericolosi, con scritto 18.11.2008, ha comunicato che il dr. med. Carlo Calanchini aveva partecipato alla discussione ed alla valutazione del caso di RI 1 quale membro di un organo collegiale, non come perito o come singolo membro: non aveva quindi redatto una sua personale presa di posizione. Ha specificato che la Commissione aveva sempre discusso e valutato i casi come organo collegiale pluridisciplinare, per cui il parere che era stato allestito ed inviato al giudice dell’applicazione della pena era la risultante di discussione e valutazione comuni.
Il giudice dell’applicazione della pena ha acquisito agli atti detti scritti; non li ha intimati a RI 1 e per lui al suo legale.
3.3.
3.3.1.
Il ricorrente rileva di essere venuto a conoscenza dell’esistenza della risposta 18.11.2008 del presidente della Commissione per l’esame dei condannati pericolosi e della risposta 13.11.2008 del procuratore generale solo con la decisione 30.12.2008. Circostanza che non gli avrebbe permesso di formulare osservazioni.
RI 1 invoca la violazione del diritto di essere sentito.
3.3.2.
Il diritto di essere sentito giusta l’art. 29 cpv. 2 Cost. comprende, segnatamente, il diritto delle parti in un procedimento di conoscere tutte le prese di posizione inviate al tribunale e di determinarsi in merito, sia che contengano sia che non contengano elementi nuovi di fatto oppure di diritto, sia che siano atte ad influenzare sia che non siano atte ad influenzare concretamente il giudizio. Spetta infatti alle parti, e non al giudice, decidere se una presa di posizione oppure un scritto versato agli atti contengono gli elementi determinanti che impongano osservazioni. A questo scopo le parti devono potersi esprimere nell’ambito della procedura: circostanza che presuppone che ad esse sia concretamente data la possibilità di pronunciarsi. Esiste di conseguenza il diritto alla replica, diritto che ha validità per tutte le procedure giudiziarie (decisioni TF 1B_62/2009 del 3.4.2009, TF 1B_101/2009 del 20.5.2009). Qualora il diritto di procedura applicabile non preveda la comunicazione delle prese di posizione, l’autorità deve informare le parti del fatto che questi scritti sono pervenuti e del fatto che esse hanno la possibilità di esprimersi al proposito. Se la procedura prevede solo uno scambio di allegati, l’autorità può dapprima limitarsi a comunicare – a titolo di informazione – le prese di posizione, senza formale invito a presentare una replica. Le parti sono così poste nella condizione di replicare rispettivamente di non replicare; se esse si astengono, si presume che abbiano rinunciato a questo loro diritto (decisioni TF 1B_62/2009 del 3.4.2009, TF 1B_101/2009 del 20.5.2009).
3.3.3.
Come esposto, il giudice dell’applicazione della pena – con riferimento al diritto del detenuto di conoscere i nomi dei membri della Commissione per l’esame dei condannati pericolosi per potere esercitare il diritto di ricusa nei loro confronti (decisione TF __________ del 29.8.2008) – ha, il 23.9.2008, inviato a RI 1 – per presa di posizione – lo scritto 11.9.2008 del presidente della Commissione e gli scritti emails 17.9.2008 del dr. med. Carlo Calanchini e 18.9.2008 del procuratore generale; il 31.10.2008 ha trasmesso al presidente della predetta Commissione ed al procuratore generale le osservazioni 2.10.2008 di RI
In queste circostanze, è evidente che il giudice dell’applicazione della pena ha manifestamente disatteso il diritto di essere sentito di RI 1: infatti, omettendo di comunicargli di avere ricevuto le prese di posizione del presidente della Commissione e del procuratore generale circa le sue osservazioni 2.10.2008, gli ha impedito di prenderne conoscenza e pertanto l’ha privato della possibilità di decidere se esprimersi al proposito, ossia di esercitare il suo diritto di essere sentito (art. 29 cpv. 2 Cost.).
Il fatto che RI 1 – che avrebbe saputo, al più tardi dal 13.11.2008, dell’esistenza della procedura di liberazione condizionale, sfociata nella sentenza prolata il 30.12.2008 – “(…) ha avuto tutto il tempo per chiedere di consultare l’incarto” (osservazioni 30.1/2.2.2009 del giudice dell’applicazione della pena, p. 2) non muta detta conclusione: spetta infatti all’autorità – e quindi, nel caso concreto, al giudice dell’applicazione della pena – informare le parti sui nuovi atti acquisiti all’incarto (a prescindere dalla circostanza se essi contengano fatti nuovi o siano effettivamente rilevanti per il giudizio), che in applicazione dell’art. 340 cpv. 1 CPP hanno il diritto di esaminare. L’esposta giurisprudenza dell’Alta Corte non permette invero alcun fraintendimento.
La natura formale del diritto impone, quindi, di annullare la decisione 30.12.2008 per violazione del diritto di essere sentito.
Il giudice dell’applicazione della pena – con riferimento alla domanda di ricusa del procuratore generale quale membro della Commissione per l’esame dei condannati pericolosi – ha ritenuto che, come indicato dallo stesso magistrato inquirente nel suo scritto 13.11.2008, questi aveva emanato un decreto di abbandono nei confronti di RI 1 per le rapine commesse in correità alla fine degli anni ottanta e che – di conseguenza – era da escludere un’eventuale ricusa del procuratore generale, il quale non aveva mai sostenuto l’accusa nei procedimenti relativi a pene che stava ora scontando. Non c’erano motivi di ricusa conformemente alla giurisprudenza che il Tribunale federale aveva indicato nella decisione 29.8.2008 [inc. __________ (__________)].
4.2.
Agli atti, in relazione a detto procedimento penale, risulta esserci unicamente il decreto di abbandono interno 27.2.2001 (ABB __________) – firmato dall’allora procuratore pubblico Bruno Balestra, intimato all’incarto – che indica che, nel procedimento inc. MP __________, veniva deciso l’abbandono in quanto “prescritto”.
Ora, è evidente che – in merito a questo procedimento penale – si sa soltanto che esso è stato abbandonato per prescrizione. Il predetto decreto non risponde tuttavia, per esempio, all’asserzione di RI 1 secondo cui, al suo rientro in Ticino, la pena comminata dai tribunali __________ per l’omicidio perpetrato a danno di un __________ nell’ottobre 1990 “(…) fu commutata in 20 anni di reclusione. Poiché essa corrispondeva già alla pena massima alla quale egli poteva venir condannato, non vi era spazio per una pena aggiuntiva a seguito delle rapine commesse in correità con __________. Il procuratore avv. Balestra – di comune accordo con RI 1 ed il suo legale di allora avv. __________ – firmò pertanto un atto di accusa con proposta di pena nulla, che non sfociò in un vero e proprio dibattimento, tuttavia condannò RI 1” (scritto 2.10.2008 dell’avv. PR 1 al giudice dell’applicazione della pena, p. 1/2).
Il procuratore generale, pur richiesto dal giudice dell’applicazione della pena di esprimersi sullo scritto 2.10.2008, si è limitato a dire di non avere mai sostenuto l’accusa nei confronti di RI 1, di avere deciso l’abbandono del procedimento per prescrizione del reato e di avere sostenuto l’accusa a carico del correo __________ (scritto 13.11.2008 al giudice dell’applicazione della pena). Non si è, invece, esplicitamente pronunciato sull’esistenza di un “atto di accusa con proposta di pena nulla”.
Il giudice dell’applicazione della pena non ha ritenuto di approfondire le censure sollevate da RI 1 nel suo scritto 2.10.2008 rispettivamente di spiegare – in ossequio al diritto di essere sentito [che impone all’autorità di menzionare, almeno brevemente, i motivi che l’hanno spinta a decidere in un senso piuttosto che nell’altro e di porre pertanto l’interessato nelle condizioni di rendersi conto della portata del provvedimento e delle eventuali possibilità di impugnazione presso un’istanza superiore, che – da parte sua – deve poter esercitare il controllo sullo stesso (cfr., sull’obbligo di motivazione, decisione TF 6B_153/2009 del 3.4.2009; G. PIQUEREZ, Traité de procédure pénale suisse, 2. ed., Ginevra / Zurigo / Basilea 2006, n. 340/1134; R. HAUSER / E. SCHWERI / K. HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. ed., Basilea 2005, § 55 n. 22 ss.; N. SCHMID, Strafprozessrecht, 4. ed., Zurigo / Basilea / Ginevra 2004, n. 214 s./260/576)] – perché detti argomenti erano irrilevanti per stabilire se il procuratore generale avesse sostenuto l’accusa nel senso indicato dal Tribunale federale nel suo giudizio 29.8.2008 [“(…) RI 1 potrà ricusare il procuratore pubblico membro della Commissione per l’esame dei condannati pericolosi solo qualora abbia sostenuto l’accusa nei procedimenti conclusisi con le condanne a pene che il ricorrente sta scontando, vale a dire quella del 1995 a venti anni di reclusione e quella del 2005 a sei anni di reclusione” [p. 9, inc. __________ (DTF 134 IV 289)].
La questione non è certo trascurabile: nel caso in cui il magistrato inquirente, con riferimento al procedimento penale per i reati in correità con __________, avesse emanato, come asserito dal qui ricorrente, per tenere conto della pena massima di venti anni prevista dall’ordinamento giuridico svizzero, una sorta di “atto di accusa con proposta di pena nulla”, non si potrebbe concludere che il procuratore generale non abbia sostenuto l’accusa in procedimenti relativi a pene che RI 1 sta ora scontando.
Le osservazioni 26/27.1.2009 presentate in questa sede dal magistrato inquirente non contribuiscono peraltro a chiarire i fatti.
Il procuratore generale ribadisce, sì, di non avere promosso l’accusa rispettivamente sostenuto l’accusa nei confronti di RI 1; precisa tuttavia che “(…) si è dovuto formalmente procedere ad un abbandono nella misura in cui, vigente la precedente procedura, l’8.08.1990 era stato emanato dall’allora PP Quadri un ordine di arresto nei confronti di RI 1. I successivi fatti __________ relativi all’omicidio del carabiniere __________, l’entità della condanna del Tribunale di __________ che non consentiva alcuna eventuale pena aggiuntiva e la lunga assenza di RI 1 hanno reso inopportuna una tardiva inchiesta indiziaria. Come si vede non vi è neppure identità fra la persona che aveva emanato l’ordine di arresto e chi ha prolato la decisione di abbandono. Vero è che il ricorrente avrebbe potuto tramite il suo legale chiedere un rito abbreviato ponendo a giudizio anche i fatti relativi alle rapine del 1990, in tal caso effettivamente le stesse sarebbero state considerate nella pena complessiva e il sottoscritto avrebbe avuto un ruolo formale nell’ambito delle condanne che RI 1 sta scontando e che sono oggetto della decisione del GIAP”.
Sembra, pertanto, dire che il decreto di abbandono è stato emanato per ragioni di opportunità. Questa circostanza contraddice nondimeno il fatto che, formalmente, il decreto di abbandono è stato pronunciato per prescrizione dell’azione penale, che – per definizione – comporta l’estinzione del diritto dello Stato di punire. Infatti, se il reato fosse stato prescritto, non si comprende perché RI 1 avrebbe potuto chiedere il rito abbreviato.
E’ di conseguenza indispensabile, in queste circostanze, che il giudice dell’applicazione della pena acquisisca agli atti l’inc. MP __________ per acclarare – definitivamente – il ruolo svolto dal procuratore generale nell’ambito di detto procedimento penale.
La decisione deve essere annullata anche per questa ragione.
Gli atti sono ritornati al giudice dell’applicazione della pena, che dovrà, anzitutto, intimare a RI 1, per osservazioni, gli scritti 13.11.2008 del procuratore generale e 18.11.2008 del presidente della Commissione per l’esame dei condannati pericolosi. Dovrà inoltre acquisire agli atti l’inc. MP __________, dando facoltà al qui ricorrente di esaminarlo e di presentare eventuali osservazioni. Dovrà, infine, pronunciarsi nuovamente sull’istanza di liberazione condizionale 15.11.2007 presentata da RI 1.
Per questi motivi,
richiamati gli art. 86 CP, 339/340/341 CPP ed ogni altra disposizione applicabile,
pronuncia
§ Di conseguenza la decisione 30.12.2008 del giudice dell’applicazione della pena Maurizio Albisetti Bernasconi (inc. __________) è annullata ai sensi dei considerandi.
§§ Gli atti sono ritornati al giudice dell’applicazione della pena, che – intimati per osservazioni a RI 1 gli scritti 13.11.2008 del procuratore generale e 18.11.2008 del presidente della Commissione per l’esame dei condannati pericolosi, acquisito agli atti l’inc. MP __________, garantito a RI 1 il diritto di essere sentito – si (ri)pronuncerà sull’istanza di liberazione condizionale.
Non si prelevano tassa di giustizia e spese. Lo Stato della Repubblica e del Cantone Ticino rifonderà a RI 1, __________, CHF 500.-- (cinquecento), a titolo di ripetibili.
Rimedio di diritto:
Contro il presente giudizio è dato ricorso in materia penale al Tribunale federale entro 30 giorni dall’intimazione (art. 78 cpv. 2 lit. b LTF).
Per la Camera dei ricorsi penali
Il presidente La segretaria