© Kanton St.Gallen 2024 Seite 1/22 Publikationsplattform Kanton St.Gallen und St.Galler Gemeinden Fall-Nr.: 21-5420, 21-5467 Stelle: Generalsekretariat Bau- und Umweltdepartement Instanz: Bau- und Umweltdepartement Publikationsdatum: 19.09.2022 Entscheiddatum: 15.08.2022 BUDE 2022 Nr. 069 Baurecht, Umweltrecht, Art. 3, 12 und Anhang 1 Ziff. 63 NISV, Art. 11 USG. Die rechnerische Prognose für das streitbetroffene Baugesuch wurde hinsichtlich der adaptiven Antennen nicht nach den Vorgaben des Nachtrags zur Vollzugshilfe oder nach der per 1. Januar 2022 revidierten NISV vorgenommen, sondern gemäss dem sog. "worst case"-Szenario. Das "worst case"-Szenario ohne Anwendung eines Korrekturfaktors stellt eine mit Anhang 1 Ziff. 63 NISV vereinbare Berechnungsmethode dar, um die Einhaltung der Anlagegrenzwerte sicherzustellen (Erw. 4). Weiter liegt ein von einer Fachbehörde des Bundes empfohlenes Messverfahren für adaptive Antennen vor und das QS-System fungiert für adaptive Antennen als hinreichende Kontrolle (Erw. 5). Das Bundesgericht hat wiederholt bestätigt, dass die festgelegten Anlagegrenzwerte als vorsorgliche Emissionsbegrenzungen gemäss bisherigem Wissensstand verfassungs- und gesetzeskonform sind (Erw. 6). Sämtliche Orte mit empfindlicher Nutzung (OMEN) wurden korrekt bestimmt (Erw. 7). Die Einführung des Korrekturfaktors für adaptive Antennen ist nicht Teil des Baugesuchs. Es liegt nicht in der Kompetenz der Vorinstanz, die Baubewilligungspflicht einer Anlage zu beurteilen, um deren Bewilligung gar nicht ersucht worden ist bzw. die nicht Verfahrensgegenstand ist (Erw. 9). Abweisung des Rekurses
Kanton St.Gallen Bau- und Umweltdepartement
21-5420/21-5467
Entscheid Nr. 69/2022 vom 15. August 2022 Rekurrenten 1 (Rekurs Nr. 21-5467)
A., B., beide vertreten durch lic.iur. Michael Fretz, Rechtsanwalt, Frey- Herosé-Strasse 25, 5001 Aarau
Rekurrentin 2 (Rekurs Nr. 21-5420)
Z.___ AG,
gegen
Vorinstanz Gemeinderat Y.___ (Entscheid vom 17. Mai 2021)
Rekursgegnerin 1 (Rekurs Nr. 21-5467)
Z.___ AG
Rekursgegnerinnen und Rekursgegner 2 (Rekurs Nr. 21-5420)
A.___ und Mitbeteiligte, C., D. und E., F. und Mitbeteiligte, G.und H., I.___ und J., K. und B.___,
Grundeigentümerin L.___ AG,
Betreff Baubewilligung (Neubau Mobilfunkanlage)
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Sachverhalt A. Die L.___ AG, Y., ist Eigentümerin von Grundstück Nr. 001, Grundbuch Y., an der S.strasse 5 in Y.. Das Grundstück liegt gemäss geltendem Zonenplan der Gemeinde Y.___ vom 29. Juni 1999 in der Gewerbe-Industriezone. Es ist mit einem Gebäude Vers.- Nr. 002 überbaut.
[...]
(Ausschnitt Zonenplan kommunale Darstellung Gde; Quelle: Geoportal)
B. a) Mit Baugesuch vom 21. August 2020 beantragte die Z.___ AG, X.___, die Baubewilligung für den Neubau einer Mobilfunkanlage auf dem Grundstück Nr. 001.
b) Innert der Auflagefrist vom 15. bis 29. September 2020 gingen zahlreiche Einsprachen gegen das Bauvorhaben ein.
c) Mit Beschluss vom 17. Mai 2021 trat der Gemeinderat Y.___ auf die öffentlich-rechtlichen Einsprachen, die privatrechtlichen Immissi- onseinsprachen sowie die übrigen privatrechtlichen Einsprachen von J.___ und I., beide Y., der an der Einsprache von A.___ Mitbe- teiligten sowie von K., Y., nicht ein. Die öffentlich-rechtlichen Einsprachen von A., B., C., E. und D., F. und Mitbeteiligte sowie H.___ und G., alle Y., wies er ab, soweit darauf eingetreten wurde. Die privatrechtlichen Immissionseinspra- chen nach Art. 684 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (SR 210; abgekürzt ZGB) von A., C., F.___ und Mitbeteiligte sowie H.___ und G.___ wies er ebenfalls ab. Weitergehend verwies er die Einsprachen von A., C., F.___ und Mitbeteiligte sowie H.___ und G.___ auf den Zivilrechtsweg, soweit diese privatrechtlichen Cha- rakter haben, und erteilte die Baubewilligung unter Bedingungen und Auflagen. Im Dispositiv des angefochtenen Einspracheentscheids hielt der Gemeinderat unter Ziff. 7, dritter Spiegelstrich, fest, jede auch nur zeitweise Erhöhung der Leistung der Mobilfunkanlage bedürfe der vor- gängigen Durchführung eines neuen Baubewilligungsverfahrens. Dies gelte insbesondere auch für eine Anpassung des massgebenden Be- triebszustands an die Vollzugsempfehlung vom 23. Februar 2021 durch Anwendung des Korrekturfaktors für adaptive Antennen.
C. a) Gegen diesen Beschluss erhoben A.___ und B.___, beide vertreten durch lic.iur. Michael Fretz, Rechtsanwalt, Aarau, am 9. Juni 2021 Rekurs (nachfolgend Rekurs 1) beim Baudepartement (seit
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Der Beschluss des Gemeinderats Y.___ vom 17. Mai 2021 (Baugesuch Nr. 003) sei aufzuheben.
Eventualiter sei der Beschluss vom 17. Mai 2021 (Bau- gesuch Nr. 003) mit folgender Auflage zu ergänzen: "Die Sendeantennen dürfen nicht als adaptive Anten- nen im Sinne von Anhang 1 Ziffer 62 Abs. 6 NISV be- trieben werden."
Unter den gesetzlichen Kosten- und Entschädigungs- folgen zu Lasten der Rekursgegnerin und der Vorinstanz. Verfahrensanträge:
Die Rekursgegnerin sei zu verpflichten, das Audit und die Bewertung der aktuellen ISO-Zertifizierung ihres Qualitätssicherungssystems einzureichen. Das Audit und die Bewertung seien den Rekurrentinnen zur Stel- lungnahme zu eröffnen.
Es sei ein Amtsbericht oder ein unabhängiges Gutach- ten einzuholen zu den Fragen, ob bei adaptiven An- tennen bereits Abnahmemessungen durchgeführt werden können und ob bereits erfolgte Abnahmemes- sungen von in Berieb genommenen Anlagen den im Standortdatenblatt prognostizierten Werten entspre- chen. Zur Begründung wird geltend gemacht, indem die Vorinstanz die Verordnungsbestimmung für konventionelle Antennen auch für adaptive Antennen angewendet habe, habe sie Anhang 1 Ziff. 63 der eidgenössischen Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (SR 814.710; abgekürzt NISV) verletzt. Sodann liege angesichts des fehlenden Qualitätssicherungs-Systems (QS-System) und des nicht vorhandenen Messverfahrens für adaptive Antennen ein Verstoss gegen Art. 12 Abs. 1 und 2 NISV vor. Auch das Vorsorgeprinzip werde verletzt. Schliesslich seien die Orte mit empfindlicher Nutzung (OMEN) falsch gewählt worden.
b) Auch die Z.___ AG reichte am 9. Juni 2021 Rekurs (nachfolgend Rekurs 2) gegen diesen Beschluss ein. Sie stellt folgende Anträge:
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D. a) Mit Vernehmlassungen vom 16. Juli 2021 beantragt die Vorinstanz unter Verweis auf den angefochtenen Entscheid die Abwei- sung beider Rekurse.
b) Ebenfalls mit Vernehmlassung vom 16. Juli 2021 beantragt die Rekursgegnerin 1, den Rekurs 1 unter Kosten- und Entschädigungs- folge abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
c) Mit Amtsbericht vom 26. August 2021 äussert sich das Amt für Umwelt (abgekürzt AFU) zu den im Rekurs 1 erhobenen Rügen im Zusammenhang mit dem Vollzug der NISV und gelangt zum Schluss, die geplante Mobilfunkanlage halte die geltenden Anforderungen der Umweltschutzgesetzgebung ein.
d) Mit Replik vom 28. September 2021 nehmen die Rekurrenten 1 Stellung zur Vernehmlassung der Rekursgegnerin 1 sowie zum Amts- bericht des AFU.
e) Am 29. September 2021 reicht die Rekursgegnerin 1 eine er- gänzende Stellungnahme zum Amtsbericht des AFU ein.
f) Mit Stellungnahme vom 26. Oktober 2021 zum Rekurs 2 weist die Vorinstanz auf aktuelle Entwicklungen betreffend die Bewilligungs- pflicht einer Leistungserhöhung einer Mobilfunkantenne durch Anwen- dung des Korrekturfaktors hin.
E. Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten in den vor- genannten Eingaben wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen eingegangen.
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Erwägungen 1. 1.1 Die beiden Rekursverfahren stehen im gleichen sachlichen Zu- sammenhang. Sie werfen dieselben Sachverhalts- und Rechtsfragen auf. Es ist somit zweckmässig, sie verfahrensrechtlich zu vereinigen und durch einen einzigen Entscheid zu erledigen (VerwGE B 2015/96 und B 2015/97 vom 26. Oktober 2016 Erw. 1; GVP 1972 Nr. 30).
1.2 Die Zuständigkeit des Bau- und Umweltdepartementes ergibt sich aus Art. 43 bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP).
1.3 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Auf die Rekurse ist einzutreten.
Die Rekurrentin 2 beantragt im Rekurs 2 den Entzug der aufschieben- den Wirkung, soweit dem Rekurs eine aufschiebende Wirkung auf die vorliegend nicht angefochtenen Bestandteile des Dispositivs des Ein- spracheentscheids zukommen sollte. Da die Rekurrenten 1 allerdings Rekurs gegen die von der Rekurrentin 2 nicht angefochtenen Disposi- tivziffern erhoben haben, ist der Antrag gegenstandslos geworden.
Am 1. Oktober 2017 ist das Planungs- und Baugesetz (sGS 731.1; abgekürzt PBG) in Kraft getreten und das Baugesetz vom 6. Juni 1972 (nGS 8, 134; abgekürzt BauG) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a PBG). Der erstinstanzliche Einsprache- und Baubewilligungsent- scheid erging am 17. Mai 2021. Mithin sind vorliegend grundsätzlich die Bestimmungen des PBG anwendbar, sofern sie gemäss Anhang zum Kreisschreiben „Übergangsrechtliche Bestimmungen im PBG“ vom 8. März 2017 (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2017/I/1) als unmittelbar anwendbar erklärt werden. Im Übrigen gelan- gen weiterhin das Baugesetz und das entsprechende Baureglement zur Anwendung.
Die Rekurrenten 1 machen geltend, indem die Vorinstanz die Verordnungsbestimmung für konventionelle Antennen auch für adaptive Antennen angewendet habe, habe sie Anhang 1 Ziff. 63 NISV verletzt. Es werde bestritten, dass die NISV-Vorschrift für adaptive Antennen (Anhang 1 Ziff. 63 NISV zweiter Teilsatz) nicht zur Anwendung gelange. Diese Handhabung würde eine Art Übergangsregelung darstellen, die nicht haltbar sei. Ferner werde be- stritten, dass die Rekursgegnerin 1 in ihren Antennendiagrammen tat- sächlich den "worst case" darstelle. Sie stellten nicht den maximal möglichen Antennengewinn bei maximaler Sendeleistung und für jede
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Richtung dar und ignorierten Reflexionen. Und selbst wenn die Anten- nendiagramme den "worst case" abbildeten, würden sie nicht die Ein- haltung der Grenzwerte garantieren. In diesem Zusammenhang sei auch auf das Urteil VB.2020.00544 des Verwaltungsgerichtes des Kantons Zürich vom 15. Januar 2021 zu verweisen.
4.1 Vorab ist anzumerken, dass sich der von den Rekurrenten 1 er- wähnte zweite Teilsatz von Anhang 1 Ziff. 63 NISV auf die Fassung der NISV vom 1. Juni 2019 bezieht und nicht auf die mittlerweile am
4.2 Die bisher in der Schweiz eingesetzten Mobilfunkantennen wei- sen eine Abstrahlcharakteristik auf, die räumlich konstant ist oder nur innerhalb begrenzter Bereiche manuell oder ferngesteuert bei Bedarf angepasst werden kann. Insbesondere im Frequenzband von 3,5 GHz bis 3,8 GHz gelangen seit kurzem und in Zukunft vermehrt adaptiv betriebene Antennen oder Antennensysteme zum Einsatz, die ihre Senderichtung und/oder ihr Antennendiagramm automatisch in kurzen zeitlichen Abständen ohne Veränderung der Montagerichtung anpas- sen können (sog. beamforming). Dadurch soll die Strahlung bevorzugt in jene Richtungen übertragen werden, wo sie durch die Endgeräte angefordert wird. Richtungen, in denen keine Endgeräte Daten anfor- dern, werden tendenziell weniger bestrahlt (Bundesamt für Umwelt [BAFU], Nachtrag vom 23. Februar 2021 zur Vollzugsempfehlung zur NISV für Mobilfunk- und WLL-Basisstationen [im Folgenden: Nachtrag zur Vollzugsempfehlung], S. 5, abrufbar unter <www.bafu.admin.ch>, "Thema Elektrosmog und Licht", "Fachinformationen", "Massnahmen Elektrosmog", "Mobilfunk: Vollzugshilfen").
4.3 Mit Schreiben vom 17. April 2019 ("Mobilfunk und Strahlung: Aufbau der 5G-Netze in der Schweiz") und 31. Januar 2020 ("Informa- tionen zu adaptiven Antennen und 5G [Bewilligung und Messung]", act. 15/1, nachfolgend: Informationsschreiben) stellte das BAFU den Kantonen einen Nachtrag zur Vollzugsempfehlung betreffend adaptive Antennen im Sinn des neuen Anhangs 1 Ziff. 62 Abs. 6 NISV in Aus- sicht. Gleichzeitig empfahl es ihnen (S. 4 Ziff. 4.2 bzw. S. 2), die Strah- lung von adaptiven Antennen bis zur Publikation des Nachtrags wie bei konventionellen (statischen) Antennen nach dem maximalen Ge- sprächs- und Datenverkehr bei maximaler Sendeleistung und basie- rend auf Antennendiagramme zu beurteilen, die für jede Senderich- tung den maximal möglichen Antennengewinn berücksichtigen (soge- nanntes "worst case"-Szenario). Dadurch werde deren tatsächliche Strahlung überschätzt, und die Beurteilung sei für die betroffene Be- völkerung auf der sicheren Seite. Am 23. Februar 2021 veröffentlichte das BAFU den Nachtrag "Adaptive Antennen" zur Vollzugsempfeh- lung. Damit adaptive Antennen gegenüber konventionellen Antennen nicht (mehr) benachteiligt werden, wird demgemäss ein Korrekturfak- tor auf die maximale Sendeleistung angewendet. Dieser Faktor ist ab- gestuft je nach Anzahl Sub-Arrays (separat ansteuerbarer Antennen- einheiten, die physisch fest zusammengeschaltet sind, um eine Richt- wirkung der ausgesendeten Strahlung, einen sogenannten Beam, zu
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erzeugen). Wenn kurzzeitige Leistungsspitzen über der im Standort- datenblatt deklarierten Sendeleistung ERP n auftreten, wird die Leis- tung (und damit die zur Verfügung gestellte Kapazität) mittels einer automatischen Leistungsbegrenzung soweit gedrosselt, dass die über einen Zeitraum von sechs Minuten gemittelte Sendeleistung die dekla- rierte Sendeleistung nicht überschreitet (vgl. VerwGE B 2021/115 vom 16. November 2021 Erw. 4.2 mit Hinweisen).
4.4 Die Bau-, Planungs- und Umweltdirektoren-Konferenz (BPUK) liess in der Folge mit einem Gutachten abklären, ob die neuen Grund- lagen ausreichen, um die neue 5G-Technologie im kantonalen Bewil- ligungsverfahren auch gemäss Bagatellverfahren zu handhaben. Ge- stützt auf das Gutachten (abrufbar unter <www.bpuk.ch>, "Dokumen- tation", "Berichte, Gutachten und Konzepte", "Bereich Umwelt") ist die BPUK zum Schluss gekommen, dass der Nachtrag zur Vollzugsemp- fehlung den Kantonen zu wenig Rechtssicherheit für die Anpassung ihrer Bewilligungsverfahren biete. Der Bundesrat hat deshalb die NISV auf den 1. Januar 2022 angepasst. So definiert Anhang 1 Ziff. 63 Abs. 2 NISV den massgebenden Betriebszustand neu – in Anlehnung an den Nachtrag zur Vollzugsempfehlung – dahingehend, dass bei adaptiven Sendeantennen mit acht oder mehr separat ansteuerbaren Sub-Arrays auf die maximale ERP ein Korrekturfaktor K AA angewendet werden kann, wenn die Sendeantennen mit einer automatischen Leis- tungsbegrenzung ausgestattet werden. Diese muss sicherstellen, dass im Betrieb die über 6 Minuten gemittelte ERP die korrigierte ERP nicht überschreitet (zum Ganzen: BAFU, Erläuterungen zur Änderung der NISV vom 17. Dezember 2021, abrufbar unter <www.bafu.ad- min.ch>, "Thema Umwelt", "Umweltrecht: Mitteilungen" "Adaptive An- tennen: Der Bundesrat schafft Klarheit und erhöht die Rechtssicher- heit").
4.5 Die vorliegend strittige Mobilfunkanlage bezweckt unter ande- rem den Einsatz von adaptiv betriebenen Antennen. Die rechnerische Prognose für das Baugesuch der Rekursgegnerin 1 vom 21. August 2020 wurde hinsichtlich der adaptiven Antennen nicht nach den Vor- gaben des Nachtrags zur Vollzugshilfe oder nach der per 1. Januar 2022 revidierten NISV vorgenommen, sondern gemäss den vorläufi- gen Empfehlungen des BAFU vom 17. April 2019 und 31. Januar 2020 ("worst case"-Szenario; vgl. auch Amtsbericht AFU S. 1 f.). Gestützt auf Art. 38 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (SR 814.01; abgekürzt USG) in Verbindung mit Art. 12 Abs. 2 Satz 2 und Art. 14 Abs. 2 Satz 2 NISV besteht keine Verpflichtung, die strittige Antennenanlage einer Beurteilung im Sinn des zwischenzeitlich veröf- fentlichten Nachtrags der NISV zu unterziehen. Vielmehr stellt das "worst case"-Szenario ohne Anwendung eines Korrekturfaktors grund- sätzlich eine mit Anhang 1 Ziff. 63 NISV vereinbare Berechnungsme- thode dar, um die Einhaltung der Anlagegrenzwerte einer Mobilfunk- anlage sicherzustellen (VerwGE B 2021/123 vom 13. Dezember 2021 Erw. 5.3 mit Hinweisen).
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Da die Beurteilung nicht entsprechend dem Nachtrag vorgenommen wurde, und damit ausgeschlossen ist, dass selbst kurzzeitige Leis- tungsspitzen über der im Standortdatenblatt deklarierten Sendeleis- tung ERP auftreten werden, ist der von den Rekurrenten 1 aufgewor- fenen Frage, ob mit der Anwendung des Korrekturfaktors eine Umge- hung der Grenzwerte verbunden sein könnte, im vorliegenden Verfah- ren nicht nachzugehen.
4.6 Eine derartige "worst case"-Beurteilung im Rahmen der Berech- nung der Strahlung bei einer adaptiven Antennenanlage nach dem maximalen Gesprächs- und Datenverkehr bei maximaler Sendeleis- tung stellt entgegen der Rekurrenten 1 nicht eine unzulässige Über- gangsregelung dar, sondern – wie vorstehend erwähnt – eine mit An- hang 1 Ziff. 63 NISV vereinbare Berechnungsmethode, um die Einhal- tung der Anlagegrenzwerte einer Mobilfunkanlage sicherzustellen. Die Vollzugsempfehlung zur NISV bzw. ihr Nachtrag dient – als Vollzugs- hilfe, der keine Rechtsverbindlichkeit zukommt – als Auslegungshilfe, ohne selbst Recht zu setzen. Der von Anhang 1 Ziff. 63 NISV gefor- derten Variabilität der Sendeleistung wird entgegen den Rekurrenten 1 gerade Rechnung getragen, zumal in der rechnerischen Prognose alle möglichen Beams der adaptiven Antenne berücksichtigt werden. Der Wortlaut von Anhang 1 Ziff. 63 NISV lässt es zu, dass die Variabi- lität der Senderichtungen und der Antennendiagramme ohne die An- wendung eines Korrekturfaktors berücksichtigt wird. Bei jedem einzel- nen möglichen Beam wird dann – anders als bei einer konventionellen Antenne, die keine einzelnen Beams hat – auf den maximalen Ge- sprächs- und Datenverkehr bei maximaler Sendeleistung abgestellt. Mit der Berücksichtigung der Variabilität adaptiver Antennen muss je- denfalls sichergestellt sein, dass der jeweilige Anlagegrenzwert nach Anhang 1 Ziff. 64 NISV an OMEN eingehalten wird, was dadurch, dass die Strahlung mit dieser Berechnung tendenziell über-, nicht aber un- terschätzt wird, der Fall ist (vgl. Entscheid des Verwaltungsgerichtes Zürich VB.2021.00048 vom 3. Juni 2021 Erw. 5.1.2 mit Hinweisen).
4.7 Entgegen der Auffassung der Rekurrenten 1 bestehen ferner keine Anhaltspunkte dafür, dass die Antennendiagramme im Standort- datenblatt vom 18. März 2020 nicht korrekt dargestellt wären. Nach dem "worst case"-Szenario dürfen adaptive Antennen überall nur mit der höchsten bewilligten Leistung senden. Der kurzfristig erhöhte An- tennengewinn verbleibt damit auch bei voller fokussierender Wirkung der adaptiven Sendewirkung innerhalb der umhüllenden Antennendi- agramme. Aus dem Umstand, dass einzelne, fokussierende Beams in die Nahumgebung unterhalb der Anlage unter Umständen eine höhere Strahlenbelastung unterhalb des Anlagegrenzwerts bewirken können, als dies bei einer statischen Antenne der Fall wäre, die mit einer immer gleichen räumlichen Verteilung strahlt, lässt sich nicht schliessen, dass solche möglichen Betriebskombinationen in den vertikalen An- tennendiagrammen der Rekursgegnerin 1 nicht berücksichtigt worden wären. Selbst wenn die adaptiven Antennen darüber hinaus Reflexio- nen von Mehrwegverbindungen nutzten, müssen die entsprechenden einzelnen Antennendiagramme bei der Beurteilung dieser Antennen
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nach dem "worst case"-Szenario immer innerhalb des bewilligten um- hüllenden Antennendiagramms bleiben (vgl. dazu Erläuterungen zur Vollzugsempfehlung, S. 11 f., Amtsbericht AFU S. 1 f. sowie VerwGE B 2021/50 vom 16. November 2021 Erw. 4.4). Die von der Vorinstanz verfügten Abnahmemessungen an den OMEN Nrn. 3, 4 und 5 unmit- telbar nach Inbetriebnahme der Mobilfunkanlage stellt zudem sicher, dass der "worst case" eingehalten wird.
Die Rekurrenten 1 rügen weitergehend eine Verletzung von Art. 12 Abs. 1 und 2 NISV. Das bestehende QS-System könne den Betrieb adaptiver Antennen nicht kontrollieren. Es fehle an einem auditierten QS-System für adaptive Antennen. Die vorinstanzliche Annahme, dass ein auf konventionelle Antennen ausgelegtes QS-System auch adaptive Antennen kontrollieren könne, sei falsch. Auch die "worst case"-Betrachtung könne das Problem der fehlenden Kontrolle nicht beheben. Weitergehend gebe es auch keine Messempfehlungen für Abnahmemessungen von adaptiven Antennen. Gemäss Bericht des Eidgenössischen Instituts für Meteorologie (METAS) seien Abnahme- messungen noch immer nicht möglich.
5.1 Laut Art. 12 NISV überwacht die Behörde die Einhaltung der Emissionsbegrenzungen (Abs. 1). Sie führt Messungen oder Berech- nungen zur Kontrolle der Einhaltung des Anlagegrenzwerts nach An- hang 1 durch, lässt solche durchführen oder stützt sich auf die Ermitt- lungen Dritter. Das BAFU empfiehlt geeignete Mess- und Berech- nungsmethoden (Abs. 2).
5.2 Im Gegensatz zur von den Rekurrenten 1 vertretenen Ansicht besteht ein Messverfahren bzw. eine Messempfehlung für adaptive Antennen. Eine Messmethode für die Strahlung von 5G-Basisstatio- nen und adaptiven Antennen bis 6 GHz ist vom METAS erarbeitet und am 18. Februar 2020 veröffentlicht worden. Das METAS schlägt dabei zwei verschiedene Messmethoden vor: Die codeselektive und die fre- quenzselektive Messmethode. Die codeselektive Messmethode er- mögliche die Beurteilung der Konformität einer Anlage mit dem Anla- gegrenzwert und gelte deshalb als Referenzmethode. Die frequenzse- lektive Methode erlaube dagegen keine Unterscheidung zwischen zwei verschiedenen Zellen eines gleichen Betreibers oder einer glei- chen Anlage. Ausserdem tendiere sie zu einer Überschätzung der hochgerechneten Feldstärke im massgebenden Betriebszustand. Sie könne zwar die Konformität einer Anlage mit den Vorgaben bestätigen, scheitere letztlich jedoch an der abschliessenden Beurteilung der Nichtkonformität (METAS, Technischer Bericht: Messmethode für 5G- NR-Basisstationen im Frequenzbereich bis zu 6 GHz vom 18. Februar 2020, abrufbar unter <www.metas.ch>, "Dokumentation", "Rechtli- ches", "Messen im Bereich nichtionisierender Strahlung [NISV]"). Die ersten Anwendungen der frequenzselektiven Methode hätten in der Praxis in gewissen Situationen sodann auch eine deutliche Überschät- zung gezeigt. Diese Überschätzungen seien zurückzuführen auf die Kombination von zwei Effekten: Erstens könne die frequenzselektive
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Methode die Zellen nicht unterscheiden. Zweitens sei bei gewissen adaptiven Antennen der Antennenkorrekturfaktor extrem vom Azimut und von der Neigung abhängig (zum Teil bis zu einem Faktor von 10). Die Kombination der beiden Effekte führe zur Bestimmung eines "worst case"-Antennenfaktors, der die elektrische Feldstärke über- schätze. Um diese Überschätzung zu vermeiden, hat das METAS mit Nachtrag vom 15. Juni 2020 Anpassungen an der frequenzselektiven Messmethode vorgenommen. Namentlich wurden Hochrechnungsfak- tor sowie die Auflösungsbandbreite angepasst. Durch die Anpassun- gen würden die Überschätzungen der frequenzselektiven Methode zum Teil verhindert, aber in keinem Fall unterschätzt (METAS, Nach- trag vom 15. Juni 2020 zum Technischen Bericht Messmethode für 5G-NR-Basisstationen im Frequenzbereich bis zu 6 GHz, abrufbar un- ter <www.metas.ch>, Rubriken "Dokumentation", "Rechtliches", "Mes- sen im Bereich nichtionisierender Strahlung [NISV]").
5.3 Entgegen der Rüge der Rekurrenten 1 besteht ein Messverfah- ren bzw. eine Messempfehlung für adaptive Antennen. Mit der fre- quenzselektiven Messmethode lässt sich zwar lediglich die Konformi- tät einer Anlage mit den Vorgaben bestätigen, nicht hingegen die Nichtkonformität, womit das METAS diese Messmethode nur als ori- entierende Messung empfiehlt (S. 4, 14 und 16). Dies bedeutet, dass bei einem grenzwertkonformen Messergebnis einer bestimmten An- lage diese die Grenzwerte in jedem Fall einhält. Der Schwachpunkt der frequenzselektiven Messung, dass die Nichtkonformität einer An- lage nicht abschliessend beurteilt werden kann, zeigt sich erst, wenn der Beurteilungswert über dem einzuhaltenden Anlagegrenzwert liegt, da nicht auszuschliessen ist, dass weitere Zellen miterfasst werden. In diesem Fall darf die Anlage nicht mit den ursprünglichen Sendeleis- tungen weiterbetrieben werden. Die Behörde hat eine Reduktion der Sendeleistung oder eine sonstige Anpassung der Anlage zu verfügen. Damit ist die Einhaltung der Grenzwerte wiederum sichergestellt (BRGE II Nr. 0206/2020 vom 20. Dezember 2020 Erw. 16.2; Urteil des Verwaltungsgerichtes des Kantons Bern 100.2020.27U vom 6. Januar 2021 Erw. 5.7). In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass auf dem Markt zwischenzeitlich auch Messgeräte für das codeselektive Verfahren erhältlich sind (weitere Infos auf der Seite des Herstellers Narda Safety Test Solutions GmbH, abrufbar unter <www.narda- sts.com/de/, "News", "16.06.2021 – SRM-3006 Option 5G NR jetzt ver- fügbar!").
5.4 Aus dem von den Rekurrenten 1 eingereichten Prüfbericht Ab- nahmemessung vom 2. April 2020 lässt sich im Weiteren entgegen ihrer Argumentation nicht ableiten, dass Abnahmemessungen unmög- lich wären. Aus dem Bericht ist nur ersichtlich, dass bei einer bewillig- ten Mobilfunkantenne eine bewilligte Frequenz zum Prüfungszeitpunkt noch gar nicht genutzt wurde. Entsprechendes gilt auch für den Ent- scheid der Stadt Zürich 2100/20 vom 17. November 2020. Diesem ist nur zu entnehmen, dass bei der Abnahmemessung der Funkdienst 5G im bewilligten Frequenzband 3'400–3'800 MHz nicht gemessen wurde. Die frequenzselektive Messmethode wurde sodann durch
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mehrere kantonale Gerichte bestätigt (vgl. VerwGE B 2021/115 vom 16. November 2021 Erw. 5; VerwGE B 2021/123 vom 13. Dezember 2021 Erw. 5; Entscheid des Verwaltungsgerichtes des Kantons Schwyz Ill 2020 134 vom 21. Dezember 2020 Erw. 4.2 f.; BRGE I Nr. 0011/2020 vom 7. Februar 2020 Erw. 8.2. und BRGE IV Nr. 0109/2020 und 0110/2020 vom 16. Juli 2020 Erw. 7.2).
5.5 Hinsichtlich des QS-Systems ist festzuhalten, dass zur Gewähr- leistung der verlangten Kontrolle, dass die bewilligten Parameter der Mobilfunkantennen im Betrieb eingehalten und die Grenzwerte der NISV nicht überschritten werden, das BAFU am 16. Januar 2006 in einem Rundschreiben (Qualitätssicherung zur Einhaltung der Grenz- werte der NISV bei Basisstationen für Mobilfunk und drahtlose Teil- nehmeranschlüsse) die Einrichtung eines QS-Systems auf den Steu- erzentralen der Netzbetreiber empfohlen hat (BAFU, Rundschreiben vom 16. Januar 2006, abrufbar unter <www.bafu.admin.ch>, Rubriken "Themen", "Thema, Elektrosmog und Licht", "Fachinformationen", "Massnahmen Elektrosmog, "Mobilfunk: Qualitätssicherung"). Das QS-System soll durch eine unabhängige Stelle periodisch überprüft und beglaubigt werden. Das BAFU führt in seinem Rundschreiben aus, gemäss Bundesgericht könne die Einhaltung der bewilligten ERP und der bewilligten Senderichtung entweder durch bauliche Begren- zungen oder durch eine verlässliche Kontrolle der NIS-relevanten Hardwarekomponenten und Einstellungen gewährleistet werden. Das BAFU empfiehlt, die zweite vom Bundesgericht genannte Option zu verfolgen und diese in Form eines QS-Systems der Netzbetreiber um- zusetzen. Zu diesem Zweck soll jede Netzbetreiberin eine oder meh- rere Datenbanken implementieren, in denen für jede Sendeanlage sämtliche Hardware-Komponenten und Geräteeinstellungen, welche die Sendeleistung und -richtung beeinflussen, erfasst und laufend ak- tualisiert werden. Das QS-System muss über eine automatisierte Überprüfungsroutine verfügen, die einmal je Arbeitstag die effektiv ein- gestellten Sendeleistungen und -richtungen sämtlicher Antennen des betreffenden Netzes mit den bewilligten Werten bzw. Winkelbereichen vergleicht. Festgestellte Überschreitungen eines bewilligten Werts müssen innerhalb von 24 Stunden behoben werden, falls dies durch Fernsteuerung möglich ist, andernfalls innerhalb einer Arbeitswoche. Stellt das QS-System solche Überschreitungen fest, wird automatisch ein Fehlerprotokoll erzeugt. Das QS-System muss von einer unabhän- gigen, externen Prüfstelle periodisch auditiert werden (Rundschreiben, Ziff. 3). Sollte eine Netzbetreiberin ihre Verpflichtung zum Aufbau ei- nes QS-System nicht einhalten, würden künftig für die NIS-Beurteilung die maximale installierte Sendeleistung und der maximal durch Fern- steuerung einstellbare Winkelbereich zugrunde gelegt werden (Rund- schreiben, Ziff. 6).
Das Bundesgericht hat das QS-System in verschiedenen Ent- scheiden als wirksames und ausreichendes Instrument zur Kontrolle der Emissionsbegrenzungen bezeichnet (vgl. statt vieler Urteile des Bundesgerichtes 1C_340/2013 vom 4. April 2014 Erw. 4 und
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1C_642/2013 vom 7. April 2014 Erw. 6.1, je mit Hinweisen). Die beja- hende Bundesgerichtsrechtsprechung zu den QS-Systemen ist auf die adaptiven Antennen anzuwenden, da diese bis anhin wie die konven- tionellen Antennen behandelt wurden. Ihr Betrieb kann aus diesem Grund in den bestehenden QS-Systemen der Mobilfunkbetreiber und der Datenbank des BAKOM korrekt dargestellt werden (Informations- schreiben Bewilligung und Messung, S. 2). Gemäss dem Amtsbericht des AFU benötigten das QS-System und die BAKOM-Datenbank für den neuen, hier noch nicht zur Anwendung kommenden massgeben- den Betriebszustand bei adaptiven Antennen jedoch Anpassungen. Dies betreffe indes das vorliegende Verfahren nicht.
5.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Rügen der Rekur- renten 1 hinsichtlich des Messverfahrens und des QS-Systems unbe- gründet sind. Es ist daher weder ein Amtsbericht noch ein unabhängi- ges Gutachten einzuholen zu den Fragen, ob bei adaptiven Antennen bereits Abnahmemessungen durchgeführt werden können und ob be- reits erfolgte Abnahmemessungen von in Betrieb genommenen Anla- gen den im Standortdatenblatt prognostizierten Werten entsprächen. Auch besteht nach dem Gesagten kein Grund, das Audit und die Be- wertung der aktuellen ISO-Zertifizierung des QS-Systems zu überprü- fen. Die beiden Verfahrensanträge sind abzuweisen.
Darüber hinaus rügen die Rekurrenten 1 eine Verletzung des Vorsor- geprinzips. Unzählige Studien belegten das Bestehen eines Gesund- heitsrisikos. Auch zu schädlichen nicht-thermischen Wirkungen wür- den gefestigte wissenschaftliche Erkenntnisse vorliegen. Die Aus- gangslage verschärfe sich mit der neuen Antennentechnik und der Einführung von adaptiven Antennen zusätzlich. Angesichts neuerer Studien, so die Kuster-Studie aus dem Jahr 2018 und das Dokument "Auswirkungen der drahtlosen 5G Kommunikation auf die menschliche Gesundheit" des wissenschaftlichen Diensts des Europäischen Parla- ments, und des hier umstrittenen Einsatzes von adaptiven Antennen dürfe nicht mehr davon ausgegangen werden, dass das Verordnungs- recht dem gegenwärtigen wissenschaftlichen Kenntnisstand über die von Mobilfunkantennen ausgehende Gesundheitsgefährdung ausrei- chend Rechnung trage.
6.1 Für den Schutz von Menschen vor nichtionisierender Strahlung, die beim Betrieb ortsfester Anlagen erzeugt wird, hat der Bundesrat gestützt auf Art. 1 Abs. 1, Art. 7 Abs. 1, Art. 11, Art. 12 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 sowie Art. 13 USG die NISV erlassen. Diese regelt insbe- sondere die Emissionsbegrenzungen sowie die Immissionsgrenz- werte für Mobilfunksendeanlagen und drahtlose Teilnehmeran- schlüsse, unabhängig von der verwendeten Mobilfunktechnologie (3G [UMTS], 4G [LTE] oder 5G [New Radio], vgl. dazu Art. 2 Abs. 1 Bst. a und b, Art. 4-6, Art. 13-15 sowie Anhang 1 Ziff. 6 und Anhang 2 NISV). Nicht geregelt wird darin die durch die Mobiltelefone selber erzeugte Strahlung (Art. 2 Abs. 2 Ingress und Bst. d NISV). Zum Schutz vor den wissenschaftlich erhärteten, thermischen Wirkungen der Strahlung
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von Mobilfunkanlagen sieht die NISV Immissionsgrenzwerte vor, die überall eingehalten sein müssen, wo sich Menschen aufhalten können (sogenannte Orte für kurzfristigen Aufenthalt [abgekürzt OKA], vgl. Art. 13 Abs. 1 und Anhang 2 NISV). Ausserdem setzte der Bundesrat zur Konkretisierung des Vorsorgeprinzips gemäss Art. 11 Abs. 2 USG Anlagegrenzwerte fest (Art. 3 Abs. 6 und Art. 4 Abs. 1 sowie Anhang 1 Ziff. 64 NISV). Die Anlagegrenzwerte weisen keinen direkten Bezug zu nachgewiesenen Gesundheitsgefährdungen auf, sondern wurden nach Massgabe der technischen und betrieblichen Möglichkeit sowie der wirtschaftlichen Tragbarkeit festgelegt, um das Risiko schädlicher Auswirkungen, die zum Teil erst vermutet werden und noch nicht ab- sehbar sind, möglichst gering zu halten. Mit den Anlagegrenzwerten hat der Bundesrat im Hinblick auf nachgewiesene Gesundheitsgefähr- dungen eine Sicherheitsmarge geschaffen (vgl. Urteil des Bundesge- richtes 1C_375/2020 vom 5. Mai 2021 Erw. 3.2.2 mit Hinweisen). An OMEN im Sinn von Art. 3 Abs. 3 NISV haben Mobilfunkanlagen im massgebenden Betriebszustand den Anlagegrenzwert für den Effek- tivwert der elektrischen Feldstärke von 5,0 V/m einzuhalten, soweit sie weder ausschliesslich in Frequenzbereichen von 900 MHz und darun- ter noch ausschliesslich um 1'800 MHz und darüber senden (Anhang 1 Ziff. 64 f. NISV). Als massgebender Betriebszustand gilt der maxi- male Gesprächs- und Datenverkehr bei maximaler Sendeleistung; bei adaptiven Antennen im Sinn von Anhang 1 Ziff. 62 Abs. 6 NISV wird die Variabilität der Senderichtungen und der Antennendiagramme be- rücksichtigt (vgl. Anhang 1 Ziff. 63 NISV).
6.2 Der Schutz vor nichtionisierender Strahlung ist durch das Bun- desrecht im Bereich des vorsorglichen Immissionsschutzes somit ab- schliessend geregelt. Die Kantone und Gemeinden können demge- mäss in diesem Zusammenhang keine darüber hinaus gehenden Be- dingungen anordnen. Soweit die gesetzlichen Vorschriften (insbeson- dere die Strahlengrenzwerte) eingehalten sind, kann die Baubewilli- gung für eine Mobilfunkanlage nicht mit der Begründung verweigert werden, das allgemeine, im Bereich des Immissionsschutzes durch Art. 11 USG konkretisierte Vorsorgeprinzip sei verletzt. Der Erlass der Anlagegrenzwerte erfolgte gerade in der Absicht, im Interesse der Rechtssicherheit festzulegen, was zur vorsorglichen Emissionsbe- grenzung erforderlich ist (vgl. statt vieler VerwGE B 2019/22 vom 16. August 2019 Erw. 3.3, 3.5 und 4.1 mit Hinweisen und BUDE Nr. 72/2021 vom 8. November 2021 Erw. 3.2).
6.3 Das Bundesgericht hat wiederholt festgehalten, dass die aktuell
festgelegten Anlagegrenzwerte als vorsorgliche Emissionsbegrenzun-
gen, welche die Strahlung auf das technisch und betrieblich mögliche
und wirtschaftlich tragbare Mass reduzieren sollen, gemäss bisheri-
gem Wissensstand verfassungs- und gesetzeskonform sind (vgl. Ur-
teile des Bundesgerichtes 1C_518/2018 vom 14. April 2020 Erw. 5;
1C_681/2017 vom 1. Februar 2019 Erw. 4.3, in: BR 2019, S. 296;
1C_348/2017 vom 21. Februar 2018 Erw. 4.3 ff., in: BR 2018,
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Es besteht – auch gestützt auf den Amtsbericht des AFU als kantonale NIS-Fachstelle sowie die jüngste verwaltungsgerichtliche Rechtspre- chung (VerwGE B 2021/123 vom 13. Dezember 2021 Erw. 8 und Ent- scheid des Verwaltungsgerichtes Zürich VB.2021.00048 vom 3. Juni 2021 Erw. 8.3) – kein Anlass, die gefestigte Rechtsprechung grundle- gend zu überprüfen. Jedenfalls vermögen die Rekurrenten 1 dafür keine stichhaltigen Argumente vorzutragen, insbesondere auch nicht die zitierten Studien. Die Studie von Esra Neufeld und Niels Kuster von September 2018 befasst sich mit der Strahlung in Frequenzbereichen, die höher sind als die in der Schweiz verwendeten. Was das genannte Briefing des Europäischen Parlaments vom Februar 2020 betrifft, geht es in wesentlichen Teilen um potenzielle Gefahren von Millimeterwel- len, die in der Schweiz für Mobilfunk nicht zur Verfügung stehen. Be- züglich der erwähnten Publikation der Beratenden Expertengruppe für nichtionsierende Strahlung des Bundes (abgekürzt BERENIS) ist fest- zuhalten, dass diese die neu publizierten wissenschaftlichen Arbeiten zum Thema sichtet und diejenigen zur detaillierten Bewertung aus- wählt, die aus ihrer Sicht für den Schutz des Menschen von Bedeutung sind oder sein könnten. Die Ergebnisse der Evaluation werden viertel- jährlich in Form eines Newsletters auf der Internetseite des BAFU pu- bliziert, womit das BAFU gleichzeitig auch die Bevölkerung informiert und auf dem neusten Stand hält. In der Newsletter-Sonderausgabe November 2018 sind sowohl die "NTP-Studie" aus den USA (NTP 2018a, 2018b, 2018c, 2018d, 2018e; Wyde et al. 2016. 2018a, 2018b) als auch die "Ramazzini-Studie" aus Italien (Falcioni et al. 2018) eva- luiert worden. Die BERENIS hat im Rahmen ihrer Tätigkeit keine Stu- die sichten können – insbesondere auch nicht die von den Rekurren- ten 1 angeführten –, aufgrund welcher sie eine Grenzwertanpassung hätte empfehlen können und müssen (https://www.bafu.ad- min.ch/bafu/de/home/themen/elektrosmog/newsletter/beratende-ex- pertengruppe-nis-berenis.html, abgerufen am 19. Mai 2022; BRGE IV Nr. 0109/2020 und 0110/2020 vom 16. Juli 2020 Erw. 9.4). Weiterge- hend führt die BERENIS in ihrer Newsletter-Sonderausgabe vom Ja- nuar 2021 aus, dass die Mehrzahl der Tierstudien und mehr als die Hälfte der Zellstudien Hinweise auf vermehrten oxidativen Stress durch HF-EMF und NF-MF gebe. Dies beruhe auf Beobachtungen bei einer Vielzahl von Zelltypen, Expositionszeiten und Dosierungen (SAR oder Feldstärken), auch im Bereich der Anlagegrenzwerte. Gewiss seien einige Studien mit methodischen Unsicherheiten bzw. Schwä- chen behaftet oder seien wenig umfassend betreffend Expositionszeit, Dosis, Anzahl und quantitativer Analyse der verwendeten Biomarker, um nur einige zu nennen. Es zeichne sich aber ein Trend ab, der auch unter Berücksichtigung dieser methodischen Schwächen deutlich werde, nämlich, dass eine EMF-Exposition, sogar im niedrigen Dosis- bereich, durchaus zu Veränderungen des oxidativen Gleichgewichts führen könne. Organismen und Zellen seien in der Lage auf oxidativen Stress zu reagieren und auch nach Befeldung war in vielen Studien
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eine Adaptation nach einer Erholungsphase zu sehen. Vorschädigun- gen, wie Immunschwächen oder Erkrankungen (Diabetes, neurodege- nerative Erkrankungen), kompromittierten die Abwehrmechanismen inklusive der antioxidativen Schutzmechanismen des Organismus, und es sei daher zu erwarten, dass bei Individuen mit solchen Vor- schädigungen vermehrt Gesundheitseffekte aufträten. Zudem zeigten die Studien, dass sehr junge oder auch alte Individuen weniger effi- zient auf oxidativen Stress reagieren könnten, was selbstverständlich auch für andere Stressoren gelte, die oxidativen Stress hervorriefen (abrufbar unter <www.bafu.admin.ch>, Themen "Elektrosmog und Licht", "Newsletter", S. 8). Es wird aber im Folgenden eingeräumt, dass weiterführende Untersuchungen unter standardisierten Bedin- gungen notwendig seien, um diese Phänomene und Beobachtungen besser zu verstehen und zu bestätigen (S. 8). Die Rekurrenten 1 ver- kennen in diesem Zusammenhang aber, dass es nicht an der Rekurs- instanz ist (und auch nicht am Verwaltungsgericht; siehe VerwGE B 2021/50 vom 16. November 2021 Erw. 6) entsprechende internationale Forschung sowie die technische Entwicklung zu verfol- gen und gegebenenfalls eine Anpassung der Grenzwerte der NISV zu beantragen und den Abklärungen, welche die BERENIS für notwendig erachtet, vorzugreifen. Dies scheinen die Rekurrenten 1 anzuerken- nen, wenn sie ausführen, der "im Auftrag des Bundes erfolgte Review von Schuermann/Mevissen" werde zur Empfehlung an den Bundesrat führen müssen, in Anwendung des Vorsorgeprinzips die Grenzwerte zu verschärfen. Die Rüge erweist sich somit als unbegründet.
Schliesslich monieren die Rekurrenten 1, die OMEN seien falsch ge- wählt worden. Die Rekursgegnerin 1 habe zwar die relevanten Ge- bäude identifiziert. Jedoch würden die von ihr gewählten Orte, an de- nen die Immissionsprognose vorgenommen worden sei, abseits der Hauptstrahlrichtung sein oder es würden näher gelegene OMEN vor- liegen, welche unberücksichtigt geblieben seien. An den im Situations- plan eingezeichneten Orten seien ebenfalls Immissionsprognosen vor- zunehmen.
7.1 Nach Art. 3 Abs. 3 NISV gelten als OMEN Räume in Gebäuden, in denen sich Personen regelmässig während längerer Zeit aufhalten, öffentliche oder private, raumplanungsrechtlich festgesetzte Kinder- spielplätze sowie diejenigen Bereiche von unüberbauten Grundstü- cken, in denen die vorstehend erwähnten Nutzungen zugelassen sind. Als OMEN gelten ausserhalb von Gebäuden somit einzig Kinderspiel- plätze und unüberbaute eingezonte Grundstücke, auf denen empfind- liche Nutzungen zulässig sind, nicht aber Arbeitsplätze im Freien. Hier müssen – wie an allen Orten, wo sich Menschen auch nur kurzfristig aufhalten – die Immissionsgrenzwerte eingehalten werden, die vor wissenschaftlich anerkannten Gesundheitsschäden schützen.
7.2 Das AFU hält in seinem Amtsbericht fest, im Standortdatenblatt sei zu den drei verlangten OMEN zusätzlich ein weiterer berechnet worden. Diese vier OMEN würden vorliegend die Feldstärkeverteilung
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relativ gut wiedergeben, würden jedoch nicht die Sicherheit bieten, dass wirklich alle relevanten OMEN berücksichtigt wurden. Deshalb würden sowohl die Mobilfunkbetreiberin als auch die NIS-Fachstelle zur Berechnung ein Computerprogramm benutzen. Solche Pro- gramme ermöglichten die Generierung einer Feldstärkekarte, auf- grund derer dann die massgebenden OMEN identifiziert werden kön- nen. Die drei am höchsten belasteten OMEN seien im Standortdaten- blatt korrekt ausgewiesen worden.
7.3 Die Rüge der Rekurrenten 1 erweist sich angesichts der Ausfüh- rungen des AFU als nicht stichhaltig. Es besteht kein Anlass, die Dar- legungen des AFU als kantonale Fachstelle in Zweifel zu ziehen, wes- halb auf diese verwiesen werden kann. Von Amtsberichten wird nur dann abgewichen, wenn dafür stichhaltige Gründe bestehen, nament- lich bei offensichtlichen Mängeln und Widersprüchen (Baudeparte- ment SG, Juristische Mitteilungen 2010/III/4; BDE Nr. 60/2020 vom 10. Juli 2020 Erw. 8.6.1). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die OMEN wurden demnach korrekt bestimmt. Es besteht somit auch keine Ver- anlassung, an den von den Rekurrenten 1 eingezeichneten Orten im Standortendatenblatt weitere Immissionsprognosen vorzunehmen.
Schliesslich ersuchen die Rekurrenten 1 in ihrem Eventualantrag um Ergänzung des angefochtenen Entscheids mit der Auflage, dass die Sendeantennen nicht als adaptive Antennen im Sinn von Anhang 1 Ziff. 62 Abs. 6 NISV betrieben werden dürfen. Da die Beurteilung und der Betrieb adaptiver Antennen – wie aus den vorstehenden Erwägun- gen hervorgeht – bereits vor dem Erscheinen des Nachtrags zur Voll- zugsempfehlung verordnungskonform möglich und zulässig waren, ist der Antrag abzuweisen.
Betreffend den Rekurs 2 rügt die Rekurrentin 2, die verfügte Auflage unter Ziff. 7 dritter Spiegelstrich des Dispositivs des Einsprache- entscheids sei unzulässig.
9.1 Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Entscheid, gemäss der (noch nicht anwendbaren) Vollzugsempfehlung soll die Einführung des Korrekturfaktors für adaptive Antennen, welcher zu einer zeitweisen Leistungserhöhung führe, im Rahmen eines sogenannten Bagatellver- fahrens ohne Durchführung eines neuen Baubewilligungsverfahrens möglich sein. Dieser Gefahr einer zeitweisen Leistungssteigerung durch die "Hintertür" sei problematisch. Bewilligt werde nur die gemäss "worst case"-Betrachtung ermittelte Sendeleistung. Sollte die Voll- zugsempfehlung anwendbar werden, sei für die Einführung des Kor- rekturfaktors ein neues Baubewilligungsverfahren durchzuführen. Dies werde mittels einer entsprechenden Auflage sichergestellt.
9.2 Eine Feststellungsverfügung regelt den Bestand, den Nichtbe- stand oder den Umfang öffentlich-rechtlicher Rechte und Pflichten (B. WEBER-DÜRLER/P. KUNZ-NOTTER, in: Auer/Müller/Schindler
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[Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfah- ren, 2. Aufl., Bern 2019, Art. 25 N 1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allge- meines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich/St.Gallen 2020, N 889). Ge- genstand einer Feststellungsverfügung sind konkrete, das heisst sich aus einem bestimmten Sachverhalt ergebende verwaltungsrechtliche Rechte oder Pflichten einer individuell bestimmten Person. Nicht aus- geschlossen sind auch Feststellungsverfügungen, die sich an einen bestimmten Adressaten richten, sich aber auf eine Vielzahl von zu- künftigen Anwendungsfällen bezieht, sofern der Sachverhalt bereits hinreichend bestimmt ist (B. WEBER-DÜRLER/P. KUNZ-NOTTER, a.a.O., Art. 25 N 4). Die Feststellungsverfügung unterscheidet sich von einfa- chen behördlichen Zusicherungen, Auskünften, Empfehlungen oder Belehrungen und anderen Stellungnahmen der Behörden, welche die Rechtsfolgen nicht verbindlich fixieren. Solche Informationen haben keinen Verfügungscharakter und sind deshalb nicht anfechtbar (B. WEBER-DÜRLER/P. KUNZ-NOTTER, a.a.O., Art. 25 N 5 mit Hinwei- sen). Erlässt ein Hoheitsträger eine solche Verfügung von Amtes we- gen, ist ein öffentliches Feststellungsinteresse nachzuweisen (BGE 137 II 199 Erw. 6.5.1 und I. HÄNER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., Zü- rich 2016, Art. 25 N 15). Unter dem Aspekt des Feststellungsinteres- ses gilt zudem das Gebot der Subsidiarität. Eine Feststellungsverfü- gung darf von Amtes wegen nur erlassen werden, wenn damit den öf- fentlichen Interessen besser als mit einer Gestaltungs- oder Leistungs- verfügung entsprochen werden kann. Von Amtes wegen erlassene Feststellungsverfügungen haben meistens den Zweck, eine Grund- satzfrage zu klären. Es sind prozessökonomische Gründe, welche für die vorgängige Feststellung unter anderem einer Bewilligungspflicht sprechen. Durch eine Feststellungsverfügung, die in einem selbstän- digen Verfahren ergeht, können so möglicherweise aufwendige Ver- fahren vermieden werden (B. WEBER-DÜRLER/P. KUNZ-NOTTER, a.a.O., Art. 25 N 8 f.; I. HÄNER, a.a.O., Art. 25 N 21 f.).
9.3 Wie aus den Erwägungen in der angefochtenen Verfügung her- vorgeht, wollte die Vorinstanz verhindern, dass die Rekurrentin 2 ohne Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens den Korrekturfaktor bei adaptiven Antennen einführen kann, und hielt dies auch entspre- chend im Dispositiv fest. Die Vorinstanz unterstellte mithin die Einfüh- rung des Korrekturfaktors für adaptive Antennen einer Baubewilli- gungspflicht. Diese Feststellung erging vorliegend von Amtes wegen und nicht auf Gesuch der Rekurrentin 2 hin. Es ist somit zu prüfen, ob für diese Feststellung ein öffentliches Feststellungsinteresse besteht.
9.4 Mit Baugesuch vom 21. August 2020 beantragte die Rekurrentin 2 die Baubewilligung für den Neubau einer Mobilfunkan- lage auf dem Grundstück Nr. 001. Das Baugesuch ist der an die zu- ständige Behörde gerichtete Antrag, das in den Baugesuchsunterla- gen umschriebene Bauprojekt aufgrund der öffentlichen Bauvorschrif- ten sowie weiterer zu beachtender öffentlich-rechtlicher Normen zu prüfen und nach Massgabe des Ergebnisses dieser Prüfung die Be- willigung zur Bauausführung zu erteilen (BDE Nr. 27/2015 vom 18. Mai
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2015 Erw. 3). Nach ständiger Rechtsprechung ist es somit allein der Baugesuchsteller, der mit seiner Eingabe den Umfang eines Bauge- suchs bestimmt (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2012/IV/6; GVP 1998 Nr. 9 mit Hinweisen). Die vorliegend strittige Mo- bilfunkanlage bezweckt unter anderem auch den Betrieb von adapti- ven Antennen, die im "worst case"-Szenario beurteilt wurden. Die Ein- führung des Korrekturfaktors für adaptive Antennen ist allerdings nicht Teil des Baugesuchs. Es liegt nicht in der Kompetenz der Vorinstanz, die Baubewilligungspflicht einer Anlage zu beurteilen, um deren Bewil- ligung gar nicht ersucht worden ist bzw. die nicht Verfahrensgegen- stand ist. Weitergehend ist nicht erkennbar, weshalb die Feststellung der Baubewilligungspflicht betreffend die Einführung des Korrekturfak- tors im Rahmen des vorliegenden Verfahrens zu erfolgen hat und nicht dann, wenn erstmals um dessen Einführung ersucht bzw. ein entspre- chend aktualisiertes Standortdatenblatt eingereicht wird, zumal durch diese Vorgehensweise auch nicht aufwendigen Baubewilligungsver- fahren vorgebeugt werden kann. Vor diesem Hintergrund besteht kein, wie es die Rechtsprechung erfordert, rechtliches oder tatsächliches und aktuelles Interesse an der sofortigen Feststellung einer allfälligen Baubewilligungspflicht betreffend die Einführung des Korrekturfaktors für adaptive Antennen (BGE 130 V 388 Erw. 2.4). Ein solches wird in der angefochtenen Verfügung auch nicht aufgezeigt. Da es der ange- fochtenen Dispositivziffer 7, dritter Spiegelstrich, folglich an einem schutzwürdigen Interesse fehlt, ist diese zu Unrecht ergangen und auf- zuheben (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N 889). Ob die Einfüh- rung des Korrekturfaktors für adaptive Antennen ein Baubewilligungs- verfahren erfordern würde, kann somit offengelassen werden.
9.5 Anders würde sich Sachlage präsentieren, wenn in der Baube- willigung ohne entsprechende Erwägungen im Rahmen allgemeiner Hinweise lediglich darauf aufmerksam gemacht würde, dass für jede auch nur zeitweise Erhöhung der Leistung der Mobilfunkanlage, ins- besondere für eine Anpassung des massgebenden Betriebszustands an die Vollzugsempfehlung vom 23. Februar 2021 durch Anwendung des Korrekturfaktors für adaptive Antennen, ein Baugesuch einzu- reichen sei. Eine solche Aufforderung bzw. eine solche Information hat nicht die Baubewilligungspflicht eines bestimmten Vorhabens zur Folge. Im Rahmen der Prüfung eines Baugesuchs könnte sich nämlich auch herausstellen, dass ein Vorhaben bewilligungsfrei möglich ist. Die Aufforderung zur Einreichung eines Baugesuch wäre deshalb als Hinweis zu werten, der eine unechte Nebenstimmung mit informativem Charakter darstellt (R. WIEDERKEHR/P. RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, eine systematische Analyse der Rechtsprechung, Band I, Bern 2012, N 2523, und C. MÄDER, Zürcher Studien zum Ver- fahrensrecht, Das Baubewilligungsverfahren, Eine Darstellung unter besonderer Berücksichtigung des zürcherischen Rechts und der neu- eren zürcherischen Rechtsprechung, Zürich 1991, N 456). Eine solche unechte Nebenbestimmung, die keine Baubewilligungspflicht stipu- liert, wäre nicht anfechtbar (vgl. zu dieser Thematik: BUDE Nr. 53/2022 vom 21. Juni 2022).
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Zusammenfassend ergibt sich, dass sich die im Rekurs 1 erhobenen Rügen als unbegründet erweisen und dieser deshalb abzuweisen ist. Der Rekurs 2 erweist sich hingegen als begründet und ist im Sinn der Erwägungen gutzuheissen. Dispositivziff. 7, dritter Spiegelstrich, des Einspracheentscheids des Gemeinderates Y.___ vom 17. Mai 2021 ist aufzuheben.
11.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Entscheidgebühr beträgt sowohl für Rekurs 1 als auch für Rekurs 2 je Fr. 2'500.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kan- tons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5).
11.2 Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend haben im Rekurs 1 die Rekurrenten 1 die amtlichen Kosten von Fr. 2'500.– unter solidarischer Haftung zu bezahlen (Art. 96 bis VRP). Der vom Verein M., Y., am 24. Juni 2021 im Rekurs 1 geleistete Kostenvor- schuss von Fr. 1'800.– ist anzurechnen.
11.3 Im Rekurs 2 haben sich die Rekursgegner und Rekursgegnerinnen 2 nicht am Verfahren beteiligt, lediglich die Vorinstanz hat sich vernehmen lassen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wären die amtlichen Kosten des Rekurses 2 daher der Politischen Gemeinde Y.___ aufzuerlegen. Auf deren Erhebung ist jedoch zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP).
11.4 Der von der Rekurrentin 2 am 21. Juni 2021 im Rekurs 2 geleis- tete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– ist zurückzuerstatten.
Die Rekurrenten 1 stellen im Rekurs 1 und die Rekurrentin 2 bzw. die Rekursgegnerin 1 in beiden Rekursverfahren ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.
12.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und ange- messen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschä- digung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unter- liegen auferlegt (Art. 98 bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung (Art. 98 ter VRP).
Nicht anwaltlich vertretene Verfahrensbeteiligte haben grundsätzlich mangels eines besonderen Aufwands keinen Anspruch auf eine aus- seramtliche Entschädigung (Art. 98 ter VRP in Verbindung mit Art. 95 Abs. 3 Bst. c ZPO). Dass ihnen gleichwohl ersatzfähige Kosten für Umtriebe erwachsen, ist ungewöhnlich und bedarf deshalb einer be- sonderen Begründung. Eine Umtriebsentschädigung erfolgt somit nur
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ausnahmsweise, insbesondere wenn es sich um eine komplizierte Sa- che mit hohem Streitwert handelt, wenn der getätigte Aufwand erheb- lich ist und zwischen dem betrieblichen Aufwand und dem Ergebnis der Interessenwahrung ein vernünftiges Verhältnis besteht. Nicht an- waltlich vertretenen Personen spricht das Bau- und Umweltdeparte- ment lediglich eine Umtriebsentschädigung ohne Bezugnahme auf den Anwalts- oder einen anderen Branchentarif zu, und zwar praxis- gemäss in der Höhe von Fr. 300.– bis Fr. 500.– (vgl. VerwGE B 2013/178 vom 12. Februar 2014 Erw. 4.3 ff. und 5 ff., zusammenge- fasst in: Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2014/I/6).
12.2 Da die Rekurrenten 1 mit ihren Anträgen im Rekurs 1 unterliegen, haben sie von vornherein keinen Anspruch auf eine aus- seramtliche Entschädigung. Ihr Begehren ist deshalb abzuweisen.
12.3 Die Rekursgegnerin 1 bzw. die Rekurrentin 2 obsiegt in beiden Rekursen mit ihren Anträgen. Sie ist durch ihren eigenen Rechtsdienst vertreten, und der Aufwand für das Rekursverfahren übersteigt das übliche Mass nicht. Sodann fehlt es vorliegend an einer Begründung, weshalb gleichwohl ersatzfähige Kosten entstanden wären. Vor die- sem Hintergrund hat die Rekursgegnerin 1 bzw. die Rekurrentin 2 vor- liegend in beiden Rekursverfahren keinen Anspruch auf eine Um- triebsentschädigung. Ihre Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten sind abzuweisen. Entscheid 1. a) Der Rekurs Nr. 21-5467 von A.___ und B., beide Y., wird abgewiesen.
b) Der Rekurs Nr. 21-5420 der Z.___ AG, X.___, wird im Sinn der Erwägungen gutgeheissen.
c) Dispositivziff. 7, dritter Spiegelstrich, des Einspracheentscheids des Gemeinderates Y.___ vom 17. Mai 2021 wird aufgehoben.
a) A.___ und B.___ bezahlen in Rekurs Nr. 21-5467 eine Ent- scheidgebühr von Fr. 2'500.–.
b) Der am 24. Juni 2021 vom Verein M., Y., geleistete Kos- tenvorschuss von Fr. 1'800.– wird angerechnet.
c) Auf die Erhebung der amtlichen Kosten in Rekurs Nr. 21-5420 in der Höhe von Fr. 2'500.– bei der Politischen Gemeinde Y.___ wird verzichtet.
Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 69/2022), Seite 21/21
d) Der am 21. Juni 2021 von der Z.___ AG geleistete Kostenvor- schuss von Fr. 1'800.– wird zurückerstattet.
a) Das Begehren von A.___ und B.___ um Ersatz der ausseramtlichen Kosten in Rekurs Nr. 21-5467 wird abgewiesen.
b) Das Begehren der Z.___ AG um Ersatz der ausseramtlichen Kosten in den Rekursen Nrn. 21-5467 und 21-5420 wird abgewiesen.
Die Vorsteherin
Susanne Hartmann Regierungsrätin