Solothurn Obergericht Zivilkammer 04.03.2019 ZKBER.2019.12

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 4. März 2019

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Jeger

Gerichtsschreiberin Kofmel

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Ljubica Jovovic,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Timur Acemoglu,

Berufungsbeklagte

betreffend Eheschutz

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

I.

1. Die Parteien führten vor Richteramt Thal-Gäu ein Eheschutzverfahren. Mit Urteil vom 13. Dezember 2018 genehmigte der Amtsgerichtspräsident die von den Ehegatten abgeschlossene Trennungs-Teilvereinbarung, in welcher sie unter anderem festhielten, dass sie seit dem 21. August 2018 getrennt leben. Die beiden der Ehe entsprossenen Kinder (geb. [...]. Dezember

2017. stellte er unter die alleinige Obhut der Mutter. Er verpflichtete den Ehemann, der Ehefrau an den Unterhalt der Kinder mit Wirkung ab 1. September 2018 einen monatlich vorauszahlbaren Barunterhalt von je CHF 700.00 zu bezahlen. Die Kinderzulagen, die zur Zeit von der Ehefrau bezogen werden, sind in diesen Unterhaltsbeiträgen nicht inbegriffen, sollen den Kindern jedoch zusätzlich zukommen (Ziffer 3 des Urteils).

2. Frist- und formgerecht erhob der Ehemann im Anschluss an die nachträgliche Zustellung der Entscheidbegründung Berufung gegen das Urteil. Er stellt den Antrag, ihn in Abänderung von Ziffer 3 des Urteils zu verpflichten, an den Unterhalt der beiden Kinder mit Wirkung ab

3. September 2018 einen monatlich vorauszahlbaren Barunterhalt von je CHF 450.00 zu bezahlen. Zudem ersucht er um Gewährung der vollumfänglichen unentgeltlichen Rechtspflege. Die Ehefrau beantragt, die Berufung abzuweisen.

4. Über die Berufung kann gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachtstehend darauf einzugehen.

II.

1. Umstritten ist einzig die Höhe des Unterhaltsbeitrages, den der Ehemann für seine beiden Kinder leisten muss. Nach der Berechnung des Vorderrichters haben die beiden Kinder einen monatlichen Barbedarf von je CHF 901.00. Von diesem Betrag zog er die von der Ehefrau bezogenen Kinderzulagen von je CHF 200.00 ab, was die angefochtenen Unterhaltsbeiträge von je CHF 700.00 ergab. Er erwog im Wesentlichen, beide Ehegatten seien bereits seit dem Jahr 2016 je in einem Vollzeitpensum erwerbstätig. Daran habe sich auch nichts geändert, als am […]. Dezember 2017 die Zwillinge geboren wurden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung arbeite die Ehefrau somit überobligatorisch: Neben ihrem Arbeitspensum kümmere sie sich nunmehr seit Geburt auch um die Betreuung der jetzt knapp einjährigen Kinder. Zwischen dem Ende des 14-wöchigen Mutterschaftsurlaubs und dem Auszug des Gesuchgegners aus der ehelichen Wohnung seien lediglich fünf Monate vergangen. Mit der Geburt der Kinder habe das bisher gelebte Ehemodell angepasst werden müssen. Eine solche Anpassung an neue Gegebenheiten erfolge erfahrungsgemäss auch in einer Ehe jedoch nicht unmittelbar, sondern benötige Zeit. Angesichts der Spannungen zwischen den Ehegatten, welche schlussendlich zum Auszug des Ehemanns führten, sei anzunehmen, dass die Ehegatten nicht mehr dazu gekommen seien, über eine Änderung ihrer bisherigen Rollenverteilung in der Ehe zu sprechen, geschweige denn, eine solche umzusetzen. Bei der Bemessung der Unterhaltsbeiträge könne somit nicht von einem in gegenseitigem Einverständnis gelebten Ehemodell ausgegangen werden, sondern es müsse darauf abgestellt werden, was – unter Beachtung des Kindswohls – für beide Parteien zumutbar sei.

Der nicht betreuende Elternteil habe seinen Unterhalt an die Kinder primär durch Geldzahlungen zu leisten. Da die Ehefrau genug verdiene, um ihr eigenes familienrechtliches Existenzminimum zu decken, umfasse der vom Ehemann zu bezahlende Unterhaltsbeitrag ausschliesslich den Barunterhalt für die Kinder. Ein Betreuungsunterhalt sei nicht geschuldet. Es sei offensichtlich, dass die Vollzeiterwerbstätigkeit sowie die alleinige Betreuung von zwei Kleinkindern durch die Ehefrau zwar funktioniere, aber die im Gesetz verankerte Pflicht zum Unterhalt der Kinder übersteige. Da der Kinderunterhalt eben nicht nur in Bargeld, sondern auch durch Erziehung und Pflege, mithin Naturalleistungen, erbracht werde, leiste die Ehefrau insgesamt deutlich mehr, als sie müsste. Dieser Mehraufwand dürfe nun nicht dazu führen, dass sie sich neben der Betreuung sowie der Deckung ihres eigenen Grundbedarfs noch zusätzlich am Barbedarf der Kinder zu beteiligen habe. Dies würde den Rahmen ihrer Unterhaltspflicht definitiv sprengen, insbesondere im Vergleich zur Unterhaltspflicht des Ehemannes. Stattdessen sei vorliegend das Einkommen, welches die Ehefrau über ihr eigenes familienrechtliche Existenzminimum hinaus verdiene, durch eine Vorabzuteilung bei ihr zu belassen. Das neue Unterhaltsrecht solle nicht dazu führen, dass der betreuende Elternteil stets auf seinem Grundbedarf inklusive Anteil des Gesamtüberschusses plafoniert bleibe und darüber hinausgehendes, eigenes und überobligatorisch erwirtschaftetes Einkommen automatisch für den Barbedarf der Kinder beziehungsweise für die Reduktion des Anteils des Ehemanns am Barunterhalt der Kinder eingesetzt werde. Mit anderen Worten könne die überobligatorisch arbeitende und betreuende Ehefrau den von ihr erwirtschafteten Überschuss für sich selbst behalten.

Weiter spreche auch die Tatsache, dass die Ehefrau durch ihre Erwerbstätigkeit den Ehemann von der Bezahlung eines Betreuungsunterhaltes entlaste, dafür, dass sie sich nicht noch zusätzlich am Barunterhalt der Kinder beteiligen müsse. Die Ehefrau hätte ohne weiteres nach der Geburt der Kinder beschliessen können, ihre Erwerbstätigkeit vorübergehend ganz aufzugeben oder massiv zu reduzieren. In diesem Fall hätte der Ehemann nebst dem Barunterhalt für die beiden Kinder auch noch einen Betreuungsunterhalt leisten müssen. Durch die überobligatorische Erwerbstätigkeit jedoch entlaste die Ehefrau den Ehemann in finanzieller Hinsicht stark. Zudem sei darauf hinzuweisen, dass der Überschuss der Ehefrau, soweit sie damit ein Sparguthaben äufnen könne, im Rahmen einer allfälligen Ehescheidung der güterrechtlichen Auseinandersetzung unterliege. Schliesslich habe die Ehefrau anlässlich ihrer Parteibefragung angegeben, sie wolle ihr Pensum auf 80% reduzieren, was angesichts des Alters der Kinder vernünftig erscheine. Damit falle jedoch auch ein grosser Teil des jetzt erwirtschafteten Überschusses weg.

2. Der Ehemann und Berufungskläger rügt die vom Amtsgerichtspräsidenten angewandte Berechnungsmethode. Dieser habe zu Unrecht den Überschuss der Ehefrau bei der Berechnung des Barunterhalts für die gemeinsamen Kinder nicht berücksichtigt. Es treffe zwar zu, dass es gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung für den betreuenden Elternteil regelmässig erst dann zumutbar sei, eine 50%-Erwerbstätigkeit auszuüben, wenn das jüngste Kind 10 Jahre alt sei, und eine 100%-Erwerbstätigkeit auszuüben, wenn das jüngste Kind 16 Jahre alt sei. Diese grundsätzliche Regel begründe indessen keinen Anspruch darauf, eine bereits ausgeübte, über die erwähnten Prozentzahlen hinausgehende Erwerbstätigkeit einzuschränken. Entspreche die Eigenbetreuung und die Fremdbetreuung der Kinder einer gelebten Situation während der Ehe, könne im Sinne einer tatsächlichen Vermutung davon ausgegangen werden, dass diese Betreuungssituation fortgeführt worden wäre. Diese tatsächliche Vermutung schütze das durch die gelebte Situation geschaffene Vertrauen beider Elternteile und dürfte regelmässig auch deshalb im Kindeswohl liegen, weil damit die Kontinuität der Betreuung erreicht werden könne. Eine anderslautete Vereinbarung könne zwar jederzeit behauptet, müsse aber bewiesen werden. Beide Ehegatten seien schon während des ehelichen Zusammenlebens einer Arbeitsstelle im Vollzeitpensum nachgegangen, während die Kinderbetreuung durch die Grossmutter sichergestellt gewesen sei. Bereits während des ehelichen Zusammenlebens sei der Unterhalt der Familie durch das Einkommen der Ehefrau mitfinanziert worden. An diesem Modell habe sich nach der Trennung nichts geändert. Der Einwand der Ehefrau, sie sei angesichts des Alters der Kinder in einem überobligatorischen Ausmass erwerbstätig, sei nicht stichhaltig, zumal sie damit implizit einen Anspruch auf Reduktion oder Aufgabe ihrer Erwerbstätigkeit geltend mache. Ein derartiger Anspruch bestehe nicht. Seit der Geburt der Zwillinge im Dezember 2017 seien mittelweile 13 Monate vergangen. Die Ehefrau übe nach wie vor eine 100% Erwerbstätigkeit aus. Daraus lasse sich schliessen, dass sie nicht überfordert und ihr eine Erwerbstätigkeit im Vollpensum durchaus zumutbar sei. Eine Anpassung an neue Gegebenheiten, welche die Vorinstanz als erforderlich annehme, sei vorliegend offensichtlich nicht nötig. Die Ehefrau lebe bei ihren Eltern, welche sich um die Kinder kümmerten. Aufgrund der Tatsache, dass sie bei ihren Eltern wohne, könne sie ihre Lebenskosten sehr tief halten. Sie gehe einer Vollzeitstelle nach, nicht, weil sie sich in einem finanziellen Engpass befinde, sondern weil es ihr zumutbar sei, ihre Arbeit im bisherigen Umfang auszuüben. Wenn das nicht der Fall wäre, hätte sie schon längst ihr Arbeitspensum reduziert. Es sei somit auf die bisher gelebte Situation abzustellen, welche auch nach der Trennung fortgesetzt werden könne. Das von der Gesuchstellerin aktuell erzielte Einkommen erweise sich keineswegs als überobligatorisch, sondern entspreche der Fortführung des während des ehelichen Zusammenlebens geübten Betreuungsmodells, weshalb es nicht gerechtfertigt sei, das Einkommen der Gesuchstellerin nicht in die Unterhaltsberechnung miteinzubeziehen. Die Vorinstanz gehe fälschlicherweise davon aus, dass die Ehefrau durch ihre Erwerbstätigkeit ihn von der Bezahlung eines Betreuungsunterhaltes entlaste. Er sei in der Lage, höchstens einen Teil des Barunterhaltes für seine Kinder zu leisten. Weil sein Existenzminimum auch nach dem revidierten Unterhaltsrecht zu respektieren sei, könne er gar nicht einen allfälligen Betreuungsunterhalt leisten. Der von der Ehefrau anlässlich der Parteibefragung geäusserte Wunsch, das Arbeitspensum zu reduzieren, könne vorliegend nicht berücksichtigt werden. Bei der Unterhaltsberechnung sei von den aktuellen und nicht von den mutmasslichen Einkommensverhältnissen auszugehen.

3.1 Die Festsetzung von Kinderalimenten in Eheschutzverfahren richtet sich gemäss Art. 176 Abs. 3 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses. Massgebend ist somit Art. 285 Abs. 1 ZGB. Danach soll der Unterhaltsbeitrag für die Kinder deren Bedürfnissen sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen. Weiter dient der Unterhaltsbeitrag auch der Gewährleistung der Betreuung durch die Eltern oder Dritte (Art. 285 Abs. 2 ZGB). Das Gesetz sieht folglich zwei Unterhaltsarten in Form von Geldleistungen vor: Barunterhalt und Betreuungsunterhalt. Während der Barunterhalt die direkten Kosten – wie auch diejenigen für eine Drittbetreuung des Kindes – erfassen, sollen mit dem Betreuungsunterhalt die indirekten Kosten für die Kinderbetreuung durch einen Elternteil abgegolten werden.

Beim von der Vorinstanz dem Kläger zugesprochenen Unterhaltsbeitrag handelt es sich um Barunterhalt. Die Voraussetzungen für die Festsetzung von Betreuungsunterhalt liegen unbestrittenermassen nicht vor. Da der Barunterhalt nicht nur den Bedürfnissen des unterhaltsberechtigten Kindes, sondern auch der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern zu entsprechen hat, ist bei der Bemessung des Barunterhalts neben dem Barbedarf auch ein allfälliger bei der Gegenüberstellung von Einkünften und Bedarf der Beteiligten resultierender Überschuss zu berücksichtigen. Leistet wie vorliegend die Ehefrau den überwiegenden Anteil an der Kinderbetreuung und erzielt sie daneben ein eigenes Einkommen, ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass durch die Kinderbetreuung bereits in erheblichem Umfang Naturalunterhalt geleistet wird. Mittels einer Vorabzuteilung kann in diesen Fällen erreicht werden, dass nicht das gesamte Einkommen des hauptbetreuenden Elternteils berücksichtigt wird. Erzielt der hauptbetreuende Elternteil wie vorliegend ein Einkommen, das seine für die Berechnung des Betreuungsunterhalts berücksichtigte Lebenshaltung übersteigt, muss der von ihm selbst erwirtschaftete Überschuss bei ihm verbleiben und darf nicht umverteilt werden, andernfalls eine (nicht beabsichtigte) Beteiligung am Barunterhalt resultieren würde (Sabine Aeschlimann/Daniel Bähler, FamKomm Scheidung, 3. Aufl. 2017, N 105 zu Anh. UB; Annette Spycher, Betreuungsunterhalt, Zielsetzung offene Fragen und Berechnungsthemen, FamPra.ch 2017, S. 216).

3.2 Der Amtsgerichtspräsident ging davon aus, der Ehemann erziele nach Abzug der Quellensteuer ein monatliches Nettoeinkommen von CHF 4'284.00. Die Ehefrau verfüge über Einkünfte von CHF 4'417.00 pro Monat. Den beiden Kindern rechnete er die monatlichen Kinderzulagen von je CHF 200.00 an. Einen Überschussanteil wies er ihnen nicht zu; der Barunterhaltsbeitrag entspricht dem Barbedarf der Kinder abzüglich Kinderzulagen. Diese vorinstanzliche Bemessung der Kinderunterhaltsbeiträge entspricht den vorstehend dargelegten Grundsätzen. Eine Berücksichtigung des bei der Ehefrau verbleibenden Überschusses, wie das der Berufungskläger verlangt, kommt wie erwähnt nicht in Frage, hätte dies doch eine nicht beabsichtigte Beteiligung am Barunterhalt zur Folge. Das gilt erst recht, weil die Ehefrau auch in Anbetracht der neuesten bundesgerichtlichen Rechtsprechung in einem weit überdurchschnittlichen Ausmass erwerbstätig ist (Urteil des Bundesgerichts 5A_384/2018 vom 21. September 2018). Mit der Vorinstanz ist angesichts der relativ kurzen Zeit, die zwischen der Geburt der Kinder und dem Auszug des Ehemannes verging, anzunehmen, dass die Ehegatten nicht mehr dazukamen, über eine Änderung ihrer bisherigen Rollenverteilung in der Ehe zu sprechen, geschweige denn, eine solche umzusetzen. Im Hinblick auf die Bemessung der Unterhaltsbeiträge kann somit nicht von einem im gegenseitigen Einverständnis gelebten Ehemodell ausgegangen werden. Die Vorbringen des Ehemannes und Berufungsklägers sind deshalb nicht geeignet, die Bemessung der Unterhaltsbeiträge durch die Vorinstanz in Frage zu stellen.

3.3 Unzutreffend ist auch der Hinweis des Berufungsklägers auf die Prozentregeln, wie sie vor Inkrafttreten des neuen Kindesunterhaltsrechts bei der Bemessung der Kinderalimente in der Regel bei durchschnittlichen Einkommensverhältnissen angewandt wurden (vgl. Berufung Ziff. 6, S. 7 f.). Nach diesen Prozentregeln wurde der Unterhaltsbeitrag bei einem Kind auf 17 %, bei zwei Kindern auf 27 % und bei drei Kindern auf 35 % des monatlichen Nettoeinkommens des Unterhaltspflichtigen festgesetzt. Diese Bemessungsmethode hatte den grossen Vorteil, dass sie einfach zu handhaben war und auch die Erwartungssicherheit erhöhte. Von der Lehre wurde die Methode indessen kritisiert. Es hafte ihr eine gewisse Willkür an und sie führe gerade bei bescheidenen Verhältnissen oft zu tiefen Beiträgen (vgl. z.B. Jonas Schweighauser, FamKomm Scheidung, 3. Aufl. 2017, N 58 f. zu Art. 285 ZGB).

Ausgangspunkt für die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge nach der Prozentregel ist das monatliche Nettoeinkommen des Ehemannes von CHF 4'284.00. Weil für die Bemessung nach den Prozentregeln auf das Nettoeinkommen ohne Berücksichtigung der Steuern abzustellen ist, muss vorliegend der Quellensteuerabzug von CHF 509.00 addiert werden (vgl. AS 40). Nach dieser Methode ergibt dies rechnerische Kinderalimente von total CHF 1'294.00 beziehungsweise CHF 647.00 pro Kind (27 % von CHF 4'793.00 [4'284 + 509.00]). Das dem Ehemann angerechnete Einkommen von CHF 4'793.00 liegt eher unter dem, was einem Haushalt in der Schweiz im Durchschnitt pro Monat zur Verfügung steht. Es ist deshalb zu beachten, dass nach der Prozentregel eher ein zu tiefer Betrag resultiert. Im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsklägers bestätigt daher dieser Vergleich durchaus, dass die vom Amtsgerichtspräsidenten auf CHF 700.00 festgelegten Kinderunterhaltsbeiträge angemessen sind.

4.1 Zu prüfen ist noch der Einwand des Berufungsklägers, die Verpflichtung zur Zahlung der Alimente von je CHF 700.00, das heisst total CHF 1'400.00, beeinträchtige sein Existenzminimum. Er beanstandet in diesem Zusammenhang, dass ihm der Amtsgerichtspräsident bei den Kosten für den Arbeitsweg bloss die Ausgaben für ein Streckenabonnement von CHF 120.00 pro Monat anrechnete. Sein Arbeitgeber bestätige, dass er auf sein Auto angewiesen sei, weil der Arbeitstag um 6:30 beginne und er zu den verschiedenen Baustellen fahren müsse. Ausserdem sei er immer mit seinem Fahrzeug zur Arbeit gefahren, und mache das nach wie vor, indem er nicht nur bis zum Firmendomizil, sondern auch zu verschiedenen Baustellen schweizweit fahre. Unter Berücksichtigung der effektiven Fahrtkosten, ergebe sich ein Totalbedarf beziehungsweise Existenzminimum von CHF 3‘187.00 pro Monat, wobei nach Abzug seines Einkommens von CHF 4‘284.00 ein Überschuss von CHF 1‘097.00 resultiere.

4.2 Auch diese Rüge ist unbegründet. Vorweg ist festzuhalten, dass das Existenzminimum eines Unterhaltspflichtigen – insbesondere wenn es um Kinderalimente geht – restriktiv zu ermitteln ist (SOG 1995 Nr. 2). Falls es dem Ehemann möglich ist, mit den öffentlichen Verkehrsmitteln an den Arbeitsort zu gelangen, kann er deshalb nicht die Anrechnung der höheren Autokosten verlangen. Die Frage, ob er mit den öffentlichen Verkehrsmitteln am Morgen rechtzeitig in [...] sein kann, ist zu bejahen. Wenn der Ehemann in [...] um 05.[...] Uhr mit dem Bus nach [...] fährt und dort auf den Zug umsteigt, ist er um 06.[...] Uhr in [...] und sechs Minuten später an seinem Arbeitsplatz (www.sbb.ch). Die Behauptung, er müsse mit dem Privatauto zu den verschiedenen Baustellen fahren, widerspricht seinen eigenen Aussagen anlässlich der vorinstanzlichen Parteibefragung, wonach er grundsätzlich nur bis zum Domizil des Arbeitgebers mit dem eigenen Auto fahre, manchmal aber – wenn er nicht mit dem Firmenauto fahre – «lieber» das eigene Auto bis zur Baustelle nehme (Parteibefragung vom 13. Dezember 2018, RZ 63 ff., AS 46 f.). Ganz abgesehen davon ist der Arbeitgeber bei geschäftlicher Nutzung eines privaten Motorfahrzeuges entschädigungspflichtig (Art. 327b Obligationenrecht, OR, SR 220). Der Vorderrichter berücksichtigte daher zu Recht bloss die Auslagen für die Benutzung der öffentlichen Verkehrsmittel.

5. Die Berufung muss aus diesen Gründen abgewiesen werden. Entsprechend dem Ausgang gehen die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens zu Lasten des Ehemannes und Berufungsklägers. Sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege muss abgewiesen werden. Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, waren die Erfolgsaussichten der Berufung angesichts der geltend gemachten Rügen von vornherein derart gering, dass das Rechtsmittel als aussichtslos zu qualifizieren ist. Die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege sind allein schon aus diesem Grund nicht erfüllt (Art. 117 lit. b ZPO). Für die Festsetzung der vom Berufungskläger der Berufungsbeklagten zu bezahlenden Parteienschädigung kann auf die vom Vertreter der Berufungsbeklagten eingereichten Honorarnote (inkl. MwSt. und Auslagen) abgestellt werden.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Das Gesuch von A.___ um Gewährung der vollumfänglichen unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 1‘000.00 hat A.___ zu bezahlen.

4. A.___ hat B.___ für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'431.70 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt CHF 30'000.00.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Der Präsident Die Gerichtsschreiberin

Frey Kofmel