Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Verfügung vom 10. Februar 2021 ReferenzSK2 20 46 InstanzII. Strafkammer BesetzungHubert, Vorsitzender Fetz, Aktuarin ad hoc ParteienDr. iur. A._____ Gesuchsteller gegen lic. iur. B.________ Staatsanwaltschaft Graubünden, Sennhofstrasse 17, 7001 Chur Gesuchsgegner GegenstandAusstand Mitteilung12. Februar 2021

2 / 10 I. Sachverhalt A.Die Staatsanwaltschaft Graubünden führt gegen A._____ und C.________ eine Strafuntersuchung wegen mehrfacher Vergehen gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (VV.2018.1648/JH). B.Mit Eingabe vom 7. Oktober 2020 teilte A._____ dem mit der Verfahrenslei- tung betrauten Staatsanwalt B.________ mit, er habe anlässlich der Einvernahme vom 22. September 2020 erstmals erfahren, dass die Staatsanwaltschaft die lau- fende Strafuntersuchung auf den Tatbestand der Amtsgeheimnisverletzung gegen Unbekannt ausgedehnt habe. Dies sei angeblich aufgrund einer Strafanzeige von Rechtsanwalt Dr. F.________ vom 25. März 2020 erfolgt. Er - A._____ – habe bereits früher wiederholt auf den Tatbestand der Amtsgeheimnisverletzung hinge- wiesen. Alle seine Eingaben seien von der Staatsanwaltschaft unbeantwortet und unbeachtet geblieben. Aus dieser Unterlassung schliesse er, dass Staatsanwalt B.________ die nötige Unbefangenheit und Objektivität für die Durchführung der Strafuntersuchung fehle. Er erhebe damit den Einwand der Befangenheit gegen dessen Person. Den Anschein der Befangenheit erwecke Staatsanwalt B.________ ausserdem aufgrund seines Verhaltens anlässlich der Einvernahmen vom 4. Dezember 2019 in Sachen A.________ bzw. vom 22. Februar 2020 in Sa- chen D.. C.Am 12. Oktober übermittelte die Staatsanwaltschaft die Eingabe von A. zuständigkeitshalber gestützt auf Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO in Verbindung mit Art. 22 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Strafprozessordnung (EGzStPO; BR 350.100) als Ausstandsgesuch an das Kantonsgericht von Graubünden weiter. D.Mit Verfügung vom 14. Oktober 2020 ersuchte der Vorsitzende der II. Straf- kammer am Kantonsgericht den vom Ausstandsgesuch betroffenen Staatsanwalt zur Stellungnahme und zur Einreichung der Verfahrensakten. E.Mit Eingabe vom 26. Oktober 2020 beantragte Staatsanwalt B._____ die kostenpflichtige Abweisung des Ausstandsgesuches, soweit darauf einzutreten sei. Zur Begründung führte er mit Verweis auf Art. 58 Abs. 1 StPO aus, das Ausstandsbegehren vom 7. Oktober 2020 sei offensichtlich verspätet, soweit es sich auf sein Verhalten anlässlich der Einvernahme vom 4. Dezember 2019 bezie- he, weshalb darauf nicht einzutreten sei. Im Übrigen sei das Gesuch abzuweisen. Es obliege allein dem verfahrensleitenden Staatsanwalt darüber zu entscheiden, wann er gegen wen eine Strafuntersuchung eröffne beziehungsweise ausdehne.

3 / 10 Von einer Sonderbehandlung im Sinne einer Befangenheit könne keine Rede sein. Auch die Einwände gegen die Verfahrensleitung während der Einvernahme vom 22. September 2020 vermöchten nicht ansatzweise eine Befangenheit gemäss Art. 56 lit. f StPO glaubhaft zu machen. F.Unaufgefordert reichte A._____ am 5. November 2020 eine Replik ein und machte geltend, er habe mit seinem Schreiben vom 7. Oktober 2020 gar kein Ausstandsgesuch gestellt. Das Verfahren vor Kantonsgericht könne daher unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Kantons Graubünden abge- schrieben werden. G.Mit Schreiben vom 20. November 2020 stellte sich Staatsanwalt B.________ auf den Standpunkt, bei der Eingabe von Rechtsanwalt A._____ vom 7. Oktober 2020 handle es sich eindeutig um ein Ausstandsgesuch. Es sei aus- serdem zu beachten, dass Ausstandsgründe gemäss Art. 56 StPO zwingend von Amtes wegen zu berücksichtigen seien, weshalb die II. Strafkammer des Kan- tonsgerichts von Graubünden wohl darüber zu befinden habe, auch wenn Rechts- anwalt A._____ nun darauf verzichte. H.Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforder- lich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1.Trifft einer der in Art. 56 lit. a - f StPO aufgeführten Ausstandsgründe auf eine in einer Strafbehörde tätige Person zu, tritt sie entweder selbst in den Ausstand oder sie kann auf Gesuch einer Partei hin von der gemäss Art. 59 Abs. 1 StPO zuständigen Behörde in den Ausstand versetzt werden. Will eine Partei den Ausstand einer in der Strafbehörde tätigen Person verlangen, hat sie gestützt auf Art. 58 StPO bei der Verfahrensleitung, im in Frage stehenden Fall somit bei der Staatsanwaltschaft (Art. 61 lit. a StPO), ein Ausstandsgesuch einzureichen. So- weit die Staatsanwaltschaft vom Ausstandsbegehren betroffen ist, ist die Be- schwerdeinstanz für den Entscheid über das Ausstandsgesuch zuständig (vgl. Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO; Markus Boog, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Art. 1-195 StPO, 2. Aufl., Basel 2014, N. 7 zu Art. 59 StPO [zit. Basler Kommentar zur StPO]). Die Zuständigkeit der II. Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden als Beschwerdeinstanz ergibt sich aus Art. 22 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Strafpro- zessordnung EGzStPO in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 der Kantonsgerichtsver- ordnung (KGV; BR 173.100). Der vorliegende Entscheid ergeht in Anwendung von

4 / 10 Art. 18 Abs. 3 des Gerichtsorganisationsgesetzes des Kantons Graubünden (GOG; BR 173.000) in einzelrichterlicher Kompetenz, da sich das Gesuch teils als verspätet und andernteils als offensichtlich unzulässig und unbegründet erweist (vgl. dazu die nachfolgenden Erwägungen). 2.Nach dem Wortlaut von Art. 58 Abs. 1 StPO kann ein Ausstandsgesuch stellen, wer Partei ist. Da der Gesuchsteller im massgebenden Hauptverfahren beschuldigte Person ist, ist er grundsätzlich legitimiert, ein Ausstandsgesuch in dem ihn betreffenden Verfahren zu stellen (vgl. Art. 104 Abs. 1 lit. a StPO). 3.1.In seiner unaufgefordert eingereichten Replik vom 5. November 2020 be- streitet A., dass es sich bei seiner Eingabe vom 7. Oktober 2020 um ein Ausstandsgesuch handle. Als Jurist hätte er ein solches Gesuch unmissverständ- lich formuliert. Das Verfahren beim Kantonsgericht von Graubünden sei daher un- ter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Kantons Graubünden abzu- schreiben. Aufgrund dieses Einwandes ist zunächst zu prüfen, ob wir es vorlie- gend überhaupt mit einem Ausstandsgesuch zu tun haben. 3.2.Ein Ausstandsgesuch kann grundsätzlich formlos gestellt werden. Es muss jedoch begründet werden und der Gesuchsteller hat die den Ausstand begrün- denden Tatsachen glaubhaft zu machen (Art. 58 Abs. 1 StPO). Im Ausstandsbe- gehren sind deshalb die konkreten Umstände, auf welche sich die Ablehnung stützt, darzulegen. Allgemeine Äusserungen bzw. die blosse Behauptung eines Ausstandsgrundes oder pauschale, vage Andeutungen genügen nicht (Andreas J. Keller, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar StPO, 2. Auflage, Zürich 2014, N 9 f. zu Art. 58 StPO; Markus Boog, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], a.a.O., N. 4 zu Art. 58 StPO). 3.3.Auf Seite 2 seiner Eingabe vom 7. Oktober 2020 an die Staatsanwaltschaft führt der Gesuchsteller aus, er habe bereits früher wiederholt auf den Tatbestand der Amtsgeheimnisverletzung durch D.___ und E.________ hingewiesen. Alle seine Eingaben seien unbeantwortet und unbeachtet geblieben. Es habe der Strafanzeige von Rechtsanwalt F.________ als Verteidiger von C.________ be- durft, damit endlich eine Strafuntersuchung eröffnet worden sei. Daraus schliesse er, dass Staatsanwalt B.________ die nötige Unbefangenheit und Objektivität in der Durchführung der Strafuntersuchung abgehe; er erhebe damit den Einwand der Befangenheit gegen dessen Person. Einen Absatz weiter führt der Gesuch- steller aus, den Anschein der Befangenheit erwecke Staatsanwalt B.________ auch aufgrund seines Verhaltens anlässlich der Einvernahmen vom Dezember 2019 in Sachen A.________ beziehungsweise vom 22. Februar 2020 in Sachen

5 / 10 D.. Auf Seite 3 seiner Eingabe wiederholt er zusammenfassend, das Vorgehen von B. als Staatsanwalt sei mit einer korrekten und objektiven, vor allem aber mit einer unbefangenen Durchführung der Strafuntersuchung nicht zu vereinbaren. Er halte nochmals fest, dass Staatsanwalt B.________ im vorlie- genden Verfahren als befangen erscheine, indem dem Anzeigeerstatter D.________ und seinem Rechtsvertreter im Prozessverlauf eine Sonderbehand- lung zuzukommen scheine. 3.4.Mit seinen Ausführungen hat der Gesuchsteller offensichtlich ein Ausstandsgesuch gestellt, indem er wiederholt und unmissverständlich eine Be- fangenheit des verfahrensleitenden Staatsanwalts moniert und begründet. Er er- hebt gar ausdrücklich den Einwand der Befangenheit, was nicht anders als ein Ausstandsbegehren verstanden werden kann. Da Ausstandsgesuche formlos ge- stellt werden können, kann auch von einem Juristen nicht als Gültigkeitsvoraus- setzung verlangt werden, dass er seine Eingabe streng in Rechtsbegehren und nachfolgende Begründung unterteilt, jedenfalls nicht, wenn der Wortlaut im Text der Eingabe eindeutig ist. Alles andere wäre überspitzt formalistisch. In diesem Zusammenhang sei übrigens auch darauf hingewiesen, dass es der Gesuchsteller bei seinen Anzeigen der angeblichen Amtsgeheimnisverletzung bei blossen Hin- weisen beliess und keine formelle Strafanzeige erhob. Dies hinderte ihn nicht dar- an, dem Staatsanwalt Befangenheit vorzuwerfen, weil dieser aufgrund dieser Hin- weise keine Strafuntersuchung eröffnet hatte. Dieses Verhalten steht im Wider- spruch zu der Behauptung, er hätte als Jurist ein Ausstandsbegehren unmissver- ständlich formuliert, wenn eine solche Eingabe seine Absicht gewesen wäre. 3.5.Im Weiteren zeigt auch das Verhalten des Gesuchstellers im Verlaufe des vorliegenden Beschwerdeverfahrens, dass er selbst von einem Ausstandsgesuch ausging. Der Gesuchsteller reichte sein Gesuch vom 7. Oktober 2020 - wie in Art. 58 StPO vorgesehen - bei der Staatsanwaltschaft als Verfahrensleitung ein. Diese leitete es an das für die Beurteilung von Ausstandsbegehren gegen die Staatsan- waltschaft zuständige Kantonsgericht weiter (Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO). In diesem Schreiben wurde die Eingabe des Gesuchstellers ausdrücklich als Ausstandsge- such bezeichnet. Eine Kopie des Überweisungsschreibens wurde dem Gesuch- steller zugestellt. Nach Eröffnung des Ausstandsverfahrens vor dem Kantonsge- richt von Graubünden ersuchte der Vorsitzende der II. Strafkammer mit Verfügung vom 14. Oktober 2020 Staatsanwalt B.________ um die Einreichung einer Stel- lungnahme. Aus diesem Schreiben, welches dem Gesuchsteller ebenfalls in Kopie zugestellt wurde, geht wiederum klar hervor, dass das Kantonsgericht ein Ausstandsverfahren eröffnet hatte. Weder gegen das Überweisungsschreiben der

6 / 10 Staatsanwaltschaft vom 12. Oktober 2020 noch gegen die Verfügung des Vorsit- zenden der II. Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden vom 14. Okto- ber 2020 erhob der Gesuchsteller Einwände. Dies tat er erstmals nach Kenntnis- nahme der Stellungnahme des Staatsanwalts vom 26. Oktober 2020. Dieses Ver- halten des Gesuchstellers zeigt deutlich, dass er selbst von einem Ausstandsge- such ausging. Andernfalls wäre er nach Treu und Glauben gehalten gewesen, dies umgehend klarzustellen, um unnötigen Aufwand zu vermeiden. Dieses Ver- halten wäre im Übrigen unabhängig vom Ausgang des Verfahrens und selbst wenn die Eingabe nicht als Ausstandsbegehren entgegenzunehmen wäre (quod non), beim Kostenpunkt zu Lasten des Gesuchstellers zu berücksichtigen. 4.Nachdem der Gesuchsteller offenbar nicht mehr an seinem Gesuch festhält, stellt sich die Frage, ob das eröffnete Verfahren antragsgemäss abge- schrieben werden kann. Da gemäss Regelung der Strafprozessordnung Ausstandsgründe von Amtes wegen zu berücksichtigen sind, kann auf ihre Gel- tendmachung nicht verzichtet werden (Markus Boog, in: Basler Kommentar zur StPO, a.a.O., N. 8 zu Art. 58 StPO). Somit ist nachfolgend zu prüfen, ob Anhalts- punkte für eine Befangenheit des verfahrensleitenden Staatsanwalt B.________ vorliegen. 4.1.Die Ausstandsgründe sind gesetzlich in Art. 56 lit. a – f StPO geregelt. Der Gesuchsteller beruft sich nicht auf einen bestimmten Ausstandsgrund. Aufgrund der inhaltlichen Begründung des Gesuchs kommt indessen lediglich die General- klausel von Art. 56 lit. f StPO in Frage. Danach hat eine in einer Strafbehörde täti- ge Person in den Ausstand zu treten, wenn sie aus anderen Gründen (als jenen in Art. 56 lit. a – e StPO genannten), insbesondere aus Freundschaft oder Feind- schaft mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand, befangen sein könnte. Befan- genheit bzw. Voreingenommenheit einer Person wird angenommen, wenn sich im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlicher Umstände Gege- benheiten ergeben, die bei objektiver Betrachtungsweise geeignet sind, Misstrau- en in ihre Unparteilichkeit zu erwecken. Ausschlaggebendes Kriterium ist dabei, ob der Ausgang des Verfahrens bei objektiver Betrachtung noch als offen bzw. nicht als vorbestimmt erscheint (BGE 139 I 121, E. 5.1 mit Hinweisen, Markus Boog, in: Basler Kommentar zur StPO, a.a.O., N. 38 vor Art. 56 – 60 StPO). 4.2.Der Beschwerdeführer erblickt eine Befangenheit des verfahrensleitenden Staatsanwalts darin, dass dieser trotz wiederholter Hinweise seinerseits auf eine mögliche Amtsgeheimnisverletzung durch D.________ und E.________ nicht rea- giert habe. Erst aufgrund einer Strafanzeige von Rechtsanwalt F., wel- che dieser in Vertretung von C. eingereicht habe, habe der Staatsanwalt

7 / 10 eine Strafuntersuchung eröffnet. Diese Vorbringen vermögen nicht zu überzeugen. Es ist offensichtlich, dass aus dem vorgeworfenen Verhalten keine Befangenheit abgeleitet werden kann. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Gesuchsteller selbst vorbringt, C.________ habe eine formelle Strafanzeige erhoben, während er selbst es bei blossen Hinweisen beliess. Letztlich ist dies aber nicht der ent- scheidende Punkt. Tatsache ist, dass es der Staatsanwalt erst aufgrund der Straf- anzeige von C.________ als gerechtfertigt erachtete, eine Strafuntersuchung zu eröffnen. Hätte bereits aufgrund der Hinweise des Gesuchstellers genügend An- lass für die Eröffnung einer Strafuntersuchung bestanden, hätte der Gesuchsteller die Möglichkeit gehabt, einen formellen Antrag zu stellen und im Falle eines Un- tätigbleibens des Staatsanwaltes Beschwerde wegen Rechtsverweigerung einzu- reichen. Wird ein Ausstandsgrund aus materiellen oder prozessualen Rechtsfeh- lern abgeleitet, so sind diese nur wesentlich, wenn sie besonders krass sind oder wiederholt auftreten, so dass sie einer schweren Amtspflichtverletzung gleich- kommen und sich einseitig zulasten einer Partei auswirken; andernfalls begründen sie keinen hinreichenden Anschein der Befangenheit. Soweit konkrete materielle oder prozessuale Rechtsfehler eines Staatsanwalts beanstandet werden, sind in erster Linie die dafür vorgesehenen Rechtsmittel zu ergreifen (BGE 141 IV 178 E. 3.2.3 S. 180; 138 IV 142 E 2.3 S. 146; je mit Hinweisen sowie Markus Boog, in: Basler Kommentar zur StPO, a.a.O., N. 59 zu Art. 56 StPO). Das Ausstandsge- such erweist sich nach dem Gesagten in diesem Punkt als offensichtlich unbe- gründet. 4.3.1. In Bezug auf den Vorwurf des beanstandeten Verhaltens anlässlich der Einvernahme vom 4. Dezember 2019 in Sachen A.________ und vom 22. Februar 2020 in Sachen D.________ ist zunächst zu prüfen, ob die Geltendmachung die- ser Gründe nicht verwirkt ist, weil das Gesuch zu spät gestellt wurde. Sobald eine Partei von einem Ausstandsgrund Kenntnis hat, hat sie bei der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu stellen (Art. 58 Abs. 1 StPO). Folglich ist der Ausstand so früh wie möglich, mithin in den nächsten Tagen nach Kennt- nisnahme der ausstandsbegründenden Umstände, geltend zu machen (vgl. Mar- kus Boog, in: Basler Kommentar zur StPO, a.a.O., N. 5 zu Art. 58 StPO; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 1B_754/2012 vom 23. Mai 2013 E. 3.1 unter Verweis auf BGE 138 I 1 E. 2.2 und 134 I 20 E. 4.3.1). Wie viele Tage der Gesuchsteller bei Kenntnis des auslösenden Geschehnisses oder Umstandes zuwarten darf, lässt sich nicht näher beziffern. Die Umstände des Einzelfalls und das Verfahrens- stadium sind zu berücksichtigen. Nach der Praxis des Bundesgerichts sind Ausstandsgründe in der Regel innert etwa einer Woche geltend zu machen. Ein Zuwarten während mehrerer Wochen ist hingegen nicht zulässig. Ein verspätetes

8 / 10 Ausstandsgesuch führt zum Nichteintreten auf das Gesuch (Urteil 1B_22/2020 vom 18. März 2020 E. 3.3; Urteil 1B_149/2019 vom 3. September 2019 E. 2.3 mit Hinweisen; Andreas J. Keller, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Komm., 2. Auflage, Zürich 2014, Art. 58 N 4). Vorliegend fanden die besagten Einvernahmen in Sachen A.________ und D.________ am 4. Dezember 2019 respektive am 22. Februar 2020 statt. Das Ausstandsgesuch selber wurde mithin zehn resp. sieben Monaten nach den bean- standeten Einvernahmen gestellt, was offensichtlich nicht unverzüglich ist. Damit erweist sich das Gesuch diesbezüglich als verspätet und ein allfälliger Anspruch ist verwirkt (zur Frage, inwieweit die Verwirkung allenfalls lediglich für bereits er- folgte Amtshandlungen gilt vgl. Markus Boog, in: Basler Kommentar zur StPO, a.a.O., N. 8 zu Art. 58 StPO mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtspre- chung zu Art. 36 Abs. 1 BGG, wonach der Anspruch gänzlich verwirkt). Damit ist auf die Beschwerde in diesem Punkt nicht einzutreten. 4.3.2. Das Ausstandsbegehren würde sich im Übrigen auch in diesem Punkt un- abhängig von der Frage der Verwirkung als offensichtlich unbegründet erweisen. Der Gesuchsteller beanstandet die Nichtzulassung von Fragen anlässlich von Ein- vernahmen und die Weigerung der Staatsanwaltschaft, die Ablehnung protokolla- risch festzuhalten. Dabei handelt es sich um Rügen am prozessualen Vorgehen des verfahrensleitenden Staatsanwalts. Gemäss Rechtsprechung des Bundesge- richts vermögen allgemeine Verfahrenshandlungen als solche keine Voreinge- nommenheit der verfügenden Justizperson zu begründen. Soweit konkrete Verfah- rensfehler beanstandet werden, sind in erster Linie die dafür vorgesehenen Rechtsmittel zu ergreifen. Als Ablehnungsgrund fallen nur besonders krasse oder ungewöhnlich häufige Versäumnisse und Mängel in Betracht (vgl. die Rechtspre- chung: BGE 125 I 119 E. 3e S. 124; 115 Ia 400 E. 3b S. 404; 114 Ia 153 E. 3b/bb S. 158; Urteil 1B_60/2007 vom 21. September 2007 E. 3; Urteil 1P.548/ 2005 vom 22. November 2005 E. 2.2). Sollte das beanstandete Vorgehen des Staatsanwalts tatsächlich mit Rechtsfehlern behaftet sein - was im Übrigen nur ungenügend sub- stantiiert wurde -, wären diese demzufolge im Rechtsmittelverfahren zu rügen und sie stellen keinen Ausstandsgrund dar (vgl. Markus Boog, in: Basler Kommentar zur StPO, a.a.O., N. 59 zu Art. 56 StPO). 5.Aufgrund der vorstehenden Ausführungen ist das Gesuch abzuweisen, so- weit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten gemäss Art. 59 Abs. 4 StPO dem Gesuchsteller aufzuerlegen. Gemäss Art. 12 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Strafverfahren (VGS; BR 350.210) er- hebt das Gericht für Zwischenentscheide Gerichtsgebühren, welche sich nach

9 / 10 dem Aufwand für die Beurteilung bemessen. In Anbetracht der Aufwendungen des Gerichts ist vorliegend eine Gebühr von CHF 1'000.00 zu erheben.

10 / 10 III. Demnach wird erkannt: 1.Das Ausstandsgesuch wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2.Die Kosten des Verfahrens von CHF 1'000.00 gehen zu Lasten des Gesuchstellers. 3.Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 ff. BGG Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht geführt werden. Die Beschwerde ist dem Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, schriftlich innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG. 4.Mitteilung an: