Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Urteil vom 11. Oktober 2021 (Mit Urteil 6B_521/2022 vom 7. November 2022 hat das Bundesgericht eine ge- gen dieses Urteil erhobene Beschwerde abgewiesen.) ReferenzSK1 18 43 InstanzI. Strafkammer BesetzungMoses, Vorsitzender Cavegn und Michael Dürst Walker, Aktuarin ParteienA._____ Beschuldigter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Martin Suenderhauf Gäuggelistrasse 16, Postfach 580, 7001 Chur gegen Staatsanwaltschaft Graubünden Sennhofstrasse 17, 7001 Chur Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin E._____ Privatkläger vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Markus Janett Schulstrasse 1, Postfach 115, 7302 Landquart Gegenstandversuchte vorsätzliche Tötung etc. Anfechtungsobj. Urteil Regionalgericht Landquart vom 31.05.2018, mitgeteilt am 26.09.2018 (Proz. Nr. 515-2018-6) Mitteilung02. März 2022

2 / 74 Sachverhalt A.Am 31. Mai 2018 sprach das Regionalgericht Landquart A._____ der ver- suchten vorsätzlichen Tötung gemäss Art. 111 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB, der einfachen Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 31 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 90 Abs. 1 SVG sowie der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelge- setzes gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig. Es bestrafte ihn mit einer Frei- heitsstrafe von 6 Jahren, einer Busse von CHF 300.00 und einer Ersatzfreiheits- strafe von 3 Tagen im Falle schuldhafter Nichtbezahlung der Busse. Bezüglich des Vorwurfs des Konsums von Betäubungsmitteln bis zum 31. Mai 2015 stellte es das Strafverfahren wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG ein. Sodann stellte das Regionalgericht die grundsätzliche Schadenersatz- und Genugtuungspflicht von A._____ gegenüber E._____ fest. Im Übrigen verwies es die Zivilklage auf den Zivilweg. Die Verfah- renskosten auferlegte es A., ebenso die Entschädigung der amtlichen Ver- teidigung und der unentgeltlichen Rechtsbeistände des Privatklägers, wobei diese Entschädigungen vorerst dem Kanton Graubünden auferlegt wurden. B.Gegen dieses Urteil erhob A. (nachfolgend: Beschuldigter bzw. Beru- fungskläger) am 1. Juni 2018 fristgerecht Berufung. Die Berufungserklärung datiert vom 19. Oktober 2018. Der Beschuldigte begehrt, er sei von sämtlichen Vorwürfen im Sinne der versuchten vorsätzlichen Tötung gemäss Art. 111 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB und der einfachen Verletzung der Verkehrsregeln gemäss Art. 31 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 90 Abs. 1 SVG freizusprechen. Bezüglich des Vorwurfs der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG sei von einer Strafe abzusehen. Zudem sei die Zivilklage von E._____ vollumfänglich, auch bezüglich des Entscheids der Zivilklage dem Grundsatz nach, auf den Zivilweg zu verweisen, soweit auf diese eingetreten werden könne, eventualiter sei diese abzuweisen. Subeventualiter sei ergänzend im Dispositiv anzuordnen, dass sich der Grundsatzentscheid zur Zivilklage ausschliesslich auf die grundsätzliche Haftpflicht des Beschuldigten beschränke, während alle ande- ren Punkte (Haftungsquote, Ausmass des Selbstverschuldens des Privatklägers, adäquater Kausalzusammenhang zwischen Gesundheitsstörung und strafbarem Verhalten, Schadensquantitativ etc.) dem Zivilgericht zu überlassen seien. Der Berufungskläger wandte sich im Übrigen gegen die vorinstanzliche Kostenvertei- lung und stellte zudem zahlreiche Beweisanträge. C.Die Staatsanwaltschaft erhob am 14. November 2018 Anschlussberufung. Diese richtete sich gegen die Höhe der Entschädigung des amtlichen Verteidigers. Vorgängig zur Hauptverhandlung kündigte die Staatsanwaltschaft am 4. Oktober

3 / 74 2021 an, ihre Anschlussberufung zurückzuziehen, was sie anlässlich der Haupt- verhandlung am 5. Oktober 2021 bestätigte. D.Der Vorsitzende der I. Strafkammer entschied mit Verfügung vom 28. Juli 2021 über die von der Verteidigung gestellten Beweisanträge. Er hiess die Anträ- ge, es seien H., I., J., K., M._____ und B._____ als Zeu- gen zu befragen, gut. Ebenso verfügte er in Gutheissung des entsprechenden Beweisantrags, G._____ werde zur mündlichen Erläuterung des Gutachtens vor- geladen. Darüber hinaus wies der Vorsitzende das IRM D._____ an, es habe die medizinischen Berichte des Kantonsspitals D._____, die zur Beurteilung beigezo- gen worden waren und sich nicht in den Untersuchungsakten befanden, einzurei- chen. Die Staatsanwaltschaft wurde angewiesen, dem Kantonsgericht die Belege zu den Auslagen zukommen zu lassen. Alle übrigen Beweisanträge wies der vor- sitzende Richter unter Hinweis auf Art. 331 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 405 Abs. 1 StPO ab. E.Die Hauptverhandlung, zu der mit prozessleitender Verfügung vom 8. März 2021 und vom 1. September 2021 vorgeladen worden war, fand am 5./6./7. Okto- ber 2021 statt. An der Berufungsverhandlung stellte die Staatsanwaltschaft den Antrag, der Beschuldigte sei der versuchten vorsätzlichen Tötung, der einfachen Verletzung von Verkehrsregeln und der Übertretung des Betäubungsmittelgeset- zes schuldig zu sprechen. Als Strafe verlangte sie die Verurteilung zu einer Frei- heitsstrafe von mindestens 4.5 Jahren und einer Busse von CHF 300.00 bzw. ei- ner Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen. Die Schlussanträge des Privatklägers laute- ten auf kostenfällige Abweisung der Berufung. Der Beschuldigte bestätigte seine mit der Berufungserklärung gestellten Anträge. F.Die öffentliche Urteilsverkündigung fand am 11. Oktober 2021 statt. Auf die vom Verteidiger an der Hauptverhandlung erneut gestellten Beweisanträge wird, sofern sie nicht bereits mit der Verfügung vom 28. Juli 2021 gutgeheissen wurden, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Erwägungen 1.Gegen das angefochtene erstinstanzliche Urteil des Regionalgerichts Lan- dquart ist die Berufung zulässig (Art. 398 Abs. 1 StPO). Die Eintretensvorausset- zungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Berufung ist einzutreten. 2.Das Berufungsgericht kann das Urteil in allen angefochtenen Punkten um- fassend überprüfen (Art. 398 Abs. 2 StPO). Unter Vorbehalt von Art. 404 Abs. 2 StPO erwachsen die mit Berufungserklärung nicht angefochtenen Punkte in

4 / 74 Rechtskraft (BGer 6B_428/2013 v. 15.04.2014, E. 3.3 und 6B_694/2012 v. 27.06.2013, E. 1.3). Nicht angefochten wurde die Einstellung des Strafverfah- rens wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG bezüglich des Vorwurfs des Konsums von Betäubungsmit- teln bis zum 31. Mai 2015, ebenso die von der Vorinstanz angeordnete gerichtli- che Einziehung und Vernichtung von verschiedenen Gegenständen des Beschul- digten. Diese Punkte sind somit in Rechtskraft erwachsen (vgl. vorstehend; Art. 437 StPO; Art. 402 StPO). 3.Beweisanträge 3.1.Übersicht 3.1.1. Die Verteidigung wiederholte anlässlich der Berufungsverhandlung jene bereits mit der Berufungserklärung gestellten Beweisanträge, die vom Vorsitzen- den mit Beweisverfügung vom 28. Juli 2021 abgewiesen wurden. Dies betraf die Anträge, es sei (1) das Ergänzungsgutachten des Instituts für Rechtsmedizin D._____ vom 14. Juni 2016 als nicht verwertbar aus den Prozessakten zu entfer- nen (act. H.9, S. 3; act. H.3, S. 1 f.; act. A.2, S. 6 ff.). Sodann sei (2) ein neues biomechanisches Gutachten mit biomechanischer Fachausrichtung in Auftrag zu geben (act. H.9, S. 3; act. H.3, S. 1; act. A.2, S. 6 ff., 25 ff.). Die Verteidigung wie- derholte des Weiteren ihren Antrag auf Entfernung des polizeilichen Befragungs- protokolls der ersten Einvernahme des Beschuldigten vom 8. Februar 2015 (3), zumindest sei diesbezüglich festzuhalten, dass eine beweisrechtliche Unverwert- barkeit der belastenden Aussagen vorliege. In diesem Zusammenhang beantragte der Verteidiger zudem, es sei das Pikettprotokoll der Staatsanwaltschaft beizuzie- hen (4) (act. H.9, S. 6; act. H.3, S. 3; act. A.2, S. 10 f.). Weiter beantragte er, AJ._____ sei im Verfahren wegen Verletzung der Verkehrsregeln als Zeuge zu befragen (5). Schliesslich stellte er erneut den Antrag, es sei ein psychiatrisches Obergutachten zur Frage der Schuldfähigkeit des Beschuldigten einzuholen (6) (act. H.9, S. 6; act. H.3, S. 3; act. A.2, S. 48). 3.1.2. Die erkennende Kammer wies diese Beweisanträge anlässlich der Beru- fungsverhandlung am 6. Oktober 2021 erneut ab (act. H.9, S. 11 f.). Darauf ist im Folgenden begründend einzugehen.

5 / 74 3.2.Einwand der formellen Unverwertbarkeit des Gutachtens vom 14.7.2016 3.2.1. Der Verteidiger rügte im Wesentlichen eine ungehörig erfolgte Belehrung der gerichtlichen Sachverständigen. Er monierte, es sei unklar, wie sich die Ver- antwortlichkeiten zwischen den verschiedenen am Gutachten beteiligten Personen aufgeteilt hätten. Adressat des Gutachtensauftrages sei eine Assistenzärztin des IRM gewesen, an diese hätte sich auch die Rechtsbelehrung gerichtet. Hingegen seien die Verfasser des Ergänzungsgutachtens nicht belehrt worden. Eine Rechtsbelehrung sei aber umso indizierter gewesen, als mit F._____ und G._____ zwei Mitarbeiter des IRM in die Bearbeitung miteinbezogen worden seien, die an der bisherigen Begutachtung nicht beteiligt gewesen seien. Zudem bemängelte die Verteidigung, es seien aktenmässig keine Hinweise dafür vorhanden, dass der Chefarzt Dr. med. N._____ vorliegend Leitung und Organisation der Begutachtung innegehabt habe und, soweit er andere Fachpersonen betraut habe, Befunderhe- bung, Befundauswertung und Befundbeurteilungen eigenverantwortlich wahrge- nommen habe. Der Hinweis auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens stelle ein Gültigkeitserfordernis dar und gelte auch für ständig bestellte Gutachter von medizinischen Instituten (act. A.2, S. 6 ff.; act. H.9, S. 3). 3.2.2. Der Einwand der Verteidigung ist unbegründet. Vorliegend erteilte die Ver- fahrensleitung am 10. Februar 2015 Frau Dr. med. O., Mitarbeiterin am In- stitut für Rechtsmedizin des Kantonsspitals D. (IRM), den Auftrag zur Erstel- lung eines rechtsmedizinischen Gutachtens (StA act. 7.5). Der Gutachterauftrag enthielt den Hinweis auf Art. 307 StGB wie auch darauf, dass diese Bestimmung auch für die von der beauftragten Person beigezogenen Mitarbeiter gelte, samt einem Ausdruck der gesetzlichen Bestimmungen aus der StPO und dem StGB (StA act. 7.5). Das von der Sachverständigen erstattete Gutachten datierte vom 23. April 2015 und war von ihr sowie von Prof. Dr. N._____ unterzeichnet (StA act. 7.11). Die Verteidigung stellte im Anschluss verschiedene Ergänzungsfragen zum Gutachten, welche die Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom 26. Januar 2016 an Prof. Dr. N._____ vom IRM D._____ weiterleitete. Sie beauftragte ihn darin, die gestellten Fragen in einem Nachtragsbericht zu beantworten. Der Staatsanwalt ersuchte Prof. Dr. N._____ zudem, an der angedachten Tatrekon- struktion teilzunehmen, um im rechtsmedizinischen Nachtragsbericht die Zusatz- fragen der Verteidigung und allfällige weitere Fragen der Parteien zu beantworten (StA act. 7.15). Nachdem am 24. März 2016 der erste Teil der Tatrekonstruktion stattgefunden hatte, an welchem seitens des IRM D._____ der Oberarzt G._____ und der Assistenzarzt F._____ teilgenommen hatten (vgl. dazu StA act. 6.15), er- teilte der Staatsanwalt am 9. Mai 2016 Prof. Dr. N._____ und med. pract. G._____ vom IRM D._____ den Auftrag, die von der Verteidigung anlässlich der Tatrekon-

6 / 74 struktion gestellten zusätzlichen Ergänzungsfragen in einem ergänzenden Gutach- ten bis zum 31. Mai 2016 zu beantworten (StA act. 7.17). Da der zweite Teil der Tatrekonstruktion auf den 9. Juni 2016 anberaumt wurde, kam der Staatsanwalt mit med. pract. G._____ vom IRM D._____ überein, dass das Ergänzungsgutach- ten erst nach dieser Tatrekonstruktion erstellt werden solle (StA act. 7.18). Aus den Akten geht somit hervor, dass für die Erstellung des rechtsmedizinischen Er- gänzungsgutachtens vom 14. Juli 2016 sowohl Prof. Dr. N._____ als auch med. pract. G._____ beauftragt worden waren. Das Ergänzungsgutachten datierte schliesslich vom 14. Juli 2016 und war von Prof. Dr. med. N._____ (Chefarzt), med. pract. G._____ (Oberarzt) und med. pract. F._____ (Assistenzarzt) unter- zeichnet (StA act. 7.21). 3.2.3. Als Sachverständige können natürliche Personen ernannt werden, die auf dem betreffenden Fachgebiet die erforderlichen besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten besitzen (Art. 183 Abs. 1 StPO). Bund und Kantone können für be- stimmte Gebiete dauernd bestellte oder amtliche Sachverständige vorsehen (Art. 183 Abs. 2 StPO). Dazu zählen beispielsweise die Rechtsmedizinischen Institute von Universitäten (IRM) beziehungsweise ihre Mitarbeiter (vgl. BGE 141 IV 423 E. 3.3). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind auch dauernd bestellte oder amtliche Sachverständige im Sinne von Art. 183 Abs. 2 StPO gemäss Art. 184 Abs. 2 lit. f StPO auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens nach Art. 307 StGB hinzuweisen. Art. 184 Abs. 2 lit. f StPO stellt indessen insoweit, als er dauernd bestellte oder amtliche Sachverständige betrifft, nicht eine Gültigkeits-, sondern lediglich eine Ordnungsvorschrift dar. Die Gutachten etwa von IRM sind auch bei Fehlen eines Hinweises auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens gültig und verwertbar. Die Bestimmungen betreffend die Sachverständigen (Art. 182 ff. StPO) enthalten keine Art. 177 Abs. 1 Satz 2 StPO betreffend die Zeugenbelehrung entsprechende Vorschrift, wonach die Einvernahme ungültig ist, wenn die Belehrung unterbleibt (BGE 141 IV 423 E. 3.3; BGer 6B_288/2019 v. 8.7.2019 E. 1.2 m.H.). Beim Institut für Rechtsmedizin des Kantonsspitals D._____ handelt es sich um einen dauernd bestellten Sachverständigen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vorstehend, E. 3.2.3). Im Auftrag vom 10. Februar 2015 wurde die Sachverständige wie oben dargelegt auf die Straffolgen eines falschen Gut- achtens nach Art. 307 StGB gehörig hingewiesen. Zwar enthielt der (zweite) Auf- trag zur Erstellung eines Nachberichtes bzw. eines Ergänzungsgutachtens an Prof. Dr. N._____ und an med. pract. G._____ keinen erneuten Hinweis auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens. Allerdings handelte es sich bei den sich für

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das Ergänzungsgutachten verantwortlich zeichnenden Personen mit Chefarzt

Prof. Dr. med. N., Oberarzt med. pract. G. und Assistenzarzt med.

pract. F._____ um Mitarbeiter eines Rechtsmedizinischen Instituts, deren tägliche

Arbeit im Erstatten solcher Gutachten besteht (vgl. auch die diesbezügliche Ant-

wort von G._____ auf Frage 17 von act. H.11). Diesen sind die strafrechtlichen

Folgen eines falschen Gutachtens hinlänglich bekannt, was med. pract. G._____

auch ausdrücklich bestätigte (act. H.11, Fragen 21, 22). Mit Blick auf die abgebil-

dete Rechtsprechung, wonach die Gutachten von IRM sogar bei gänzlichem Feh-

len eines Hinweises auf die Straffolgen eines falschen Gutachtens gültig und ver-

wertbar sind, ist festzuhalten, dass das Ergänzungsgutachten vom 14. Juli 2016

(StA act. 7.21) bereits aus diesem Grund (formell) verwertbar ist. Darüber hinaus

wurde G._____ anlässlich der Erläuterung des mündlichen Gutachtens an der Be-

rufungsverhandlung nochmals explizit auf die strafrechtlichen Folgen eines fal-

schen Gutachtens hingewiesen (act. H.11, II.) und erstattete das (im Wesentlichen

von ihm) verfasste rechtsmedizinische Gutachten nochmals mündlich, indem er

die im Gutachten aufgeführten Befunde erläuterte und bestätigte (act. H.11).

G._____ wurde mithin ausdrücklich über die Rechte und Pflichten des Sachver-

ständigen belehrt und erstattete das Gutachten in Kenntnis der entsprechenden

strafrechtlichen Bestimmungen. Das Ergänzungsgutachten vom 14. Juli 2016

genügt den Vorschriften betreffend Belehrung des Sachverständigen somit in je-

der Hinsicht.

3.2.4. Die Verteidigung bemängelte sodann eine unklare Aufgabenverteilung zwi-

schen den am Ergänzungsgutachten mitwirkenden Sachverständigen, worin sie

einen weiteren Grund für die formelle Unverwertbarkeit des Ergänzungsgutach-

tens vom 14. Juli 2016 sieht (act. A.2, S. 6 ff.; act. H.9, S. 3).

3.2.5. Wird ein bestimmter Sachverständiger – im Einvernehmen mit den Parteien

– bestellt und mit der Begutachtung betraut, hat er den Auftrag grundsätzlich per-

sönlich auszuführen (vgl. Art. 185 Abs. 1 StPO). Eine Delegation seiner Aufgabe

und seiner Verantwortung an Dritte ist nicht zulässig (BGE 144 IV 176 E. 4.2.3;

BGer 6B_989/2017 v. 20. 12.2017 E. 2.3; 6B_265/2015 v. 3.12.2015 E. 4.1.2).

Hingegen ist der bestellte Sachverständige nicht verpflichtet, sämtliche für die Be-

gutachtung notwendigen Tätigkeiten selber vorzunehmen, sondern er kann für

untergeordnete Arbeiten Hilfspersonen heranziehen (BGer 6B_918/2017

22. 20.2.2018 E. 3.2, nicht publ. in: BGE 144 IV 69; 6B_989/2017 v. 20.12.2017
23. 2.3). Die vorgängige Information der Parteien über die Person des Sachver-

ständigen (Art. 184 Abs. 3 StPO) macht gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre-

chung vor allem dort Sinn, wo gutachterliche Erkenntnisse stark von Wertungen

8 / 74 abhängen, die mit der konkreten Person eng verbunden sind, wie dies beispiels- weise bei psychiatrischen Gutachten der Fall ist (BGE 144 IV 69 E. 2.2). Eine ei- gentliche Delegation des Gutachtensauftrags setzt das vorgängige Einverständnis der Strafverfolgungsbehörde voraus (BGE 144 IV 17 E. 4.5.2). Von der mit der Begutachtung betrauten Person wird verlangt, dass sie sich selber ausreichend mit dem Fall befasst, sich ihre Meinung selber bildet sowie in das Gutachten ein- fliessen lässt (vgl. BGE 144 IV 176 E. 4.5.1). Dies kann etwa dadurch geschehen, dass sie der Hilfsperson inhaltliche Vorgaben macht und einen allfälligen, von ihr erstellten Gutachterentwurf intensiv korrigiert bzw. bearbeitet, so dass das Gut- achten in allen Details ihre persönliche Überzeugung und Wertung wiedergibt (vgl. BGer 6B_989/2017 v. 20.12.2017 E. 2.2). Im vorliegenden Fall erfolgte der Gutachterauftrag zur Erstellung des Ergänzungs- gutachtens sowohl an Chefarzt Prof. N._____ als auch an Oberarzt med. pract. G._____ (vorstehend, E. 3.2.2). Anlässlich der mündlichen Erläuterung des Gut- achtens vom 5. Oktober 2021 gab der stellvertretende fachliche Chefarzt und Facharzt für Rechtsmedizin G._____ zu Protokoll, dass die Initialuntersuchung durch eine Kollegin ausgeführt worden sei. Das Ergänzungsgutachten vom 14. Juli 2016 sei durch ihn in Zusammenarbeit mit Prof. N._____ verfasst worden, ebenso seien er und sein Kollege med. pract. F._____ an den Rekonstruktionen beteiligt gewesen. Prof. N._____ habe die terminale Übersicht über das Gutachten gehabt, habe Inputs gegeben, mit ihm über die Befunde diskutiert, das Gutachten gelesen und für gut befunden (act. H.11, Fragen 1, 18, 19). Die beauftragten Sachverstän- digen Prof. Dr. N._____ und med. pract. G._____ waren nach der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung berechtigt, med. pract. F._____ als Assistenzarzt für die Rekonstruktionen und die Erstellung des Gutachtens beizuziehen. Da das Gutach- ten im Wesentlichen durch G._____ verfasst worden war, nahm F._____ insoweit lediglich eine ergänzende Rolle ein. Auch besteht kein Zweifel daran, dass das erstattete Ergänzungsgutachten nicht die Überzeugungen und Schlussfolgerungen der beauftragten Sachverständigen N._____ und G._____ widerspiegelt. Das Er- gänzungsgutachten vom 14. Juli 2016 ist somit auch in dieser Hinsicht formell verwertbar. 3.2.6. Auf die von der Verteidigung beanstandeten inhaltlichen Mängel des Er- gänzungsgutachtens samt dem damit verbundenen Antrag auf Einholung eines neuen rechtsmedizinischen Gutachtens ist weiter unten einzugehen (vgl. unten- stehend E. 4.3).

9 / 74 3.3.Antrag zur Entfernung der Ersteinvernahme vom 8.2.2015 3.3.1. Die Verteidigung stellte den Antrag, es sei das polizeiliche Befragungspro- tokoll der Erstbefragung des Beschuldigten vom 8. Februar 2015 (StA act. 3.1) aus den Akten zu entfernen. Sie begründete dies mit der beweisrechtlichen Un- verwertbarkeit der entsprechenden Aussagen des Beschuldigten, da dieser ohne Verteidigung befragt worden sei, obwohl bereits festgestanden habe, dass es sich bei der vorgeworfenen Straftat um eine schwere Körperverletzung handle und ein Fall von notwendiger Verteidigung vorgelegen habe. Die Staatsanwaltschaft habe bereits am 8. Februar 2015 die vorläufige Festnahme des Beschuldigten angeord- net. Der Eröffnungsverfügung vom 9. Februar 2015 komme nur deklaratorische Wirkung zu. In diesem Zusammenhang beantragte die Verteidigung zudem die Einholung des Pikettprotokolls der Staatsanwaltschaft (act. A.2, IV. 9.; act. H.9, S. 6; act. H.3, I. 9). 3.3.2. Dem Festnahmerapport ist zu entnehmen, dass der Beschuldigte noch am 8. Februar 2015 von der Kantonspolizei vorläufig festgenommen wurde wegen des Verdachts, eine schwere Körperverletzung begangen zu haben (StA act. 3.1). Zu- dem führte die Kantonspolizei ebenfalls am 8. Februar 2015 eine Hausdurchsu- chung beim Beschuldigten durch und stellte diverse Gegenstände des Beschuldig- ten sicher (StA act. 10.2). Beide Eingriffe stellen ohne Frage Zwangsmassnahmen dar (Art. 217 StPO; Art. 244 StPO). Der in der Lehre teilweise vertretenen Auffas- sung, dass die Anordnung von Zwangsmassnahmen – entgegen des Wortlauts von Art. 309 Abs. 1 lit. b StPO – der Eröffnung des Strafverfahrens vorausgehen könne (vgl. Niklaus Schmid/Daniel Jositsch, Schweizerische Strafprozessordnung Praxiskommentar, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2018, N 12 zu Art. 309 StPO; eben- falls wiedergegeben, aber wohl a.A. Nathan Landshut/Thomas Bosshard, in: Do- natsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Straf- prozessordnung [StPO], Art. 196-457, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020 N 29a zu Art. 309 StPO), ist nicht zu folgen. Vielmehr war das Untersuchungsverfahren zum Zeitpunkt der ersten polizeilichen Einvernahme vom 8. Februar 2015 bereits mate- riell eröffnet, wenngleich die Eröffnungsverfügung formell vom 9. Februar 2015 datierte (StA act. 1.1). Dies folgt aus der Rechtsprechung, wonach die Strafunter- suchung in jedem Fall als eröffnet gilt, wenn die Staatsanwaltschaft Zwangsmass- nahmen anordnet (vgl. BGE 141 IV 20 E. 1.1.4 m.H.; BGer 6B_84/2020 v. 22.6.2020 E. 2.1.1; 6B_256/2017 v. 13.9. 2018 E. 2.1). Der Eröffnungsverfügung kommt insofern lediglich deklaratorische Wirkung zu. Auch war in casu ersichtlich, dass das Opfer sehr schwere Verletzungen erlitten haben musste, da es noch am 8. Februar 2015 aufgrund der Schwere der Hirnverletzungen ins Kantonsspital D._____ verlegt wurde (StA act. 7.1-7.3). Mithin hätte die Polizei bzw. die Staats-

10 / 74 anwaltschaft bei Anwendung pflichtgemässer Sorgfalt erkennen müssen, dass ein Grund für eine notwendige Verteidigung vorliegt (vgl. Art. 130 lit. b StPO). Hierbei ist der Lehrmeinung von Lieber beizupflichten, wonach an das Kriterium der Er- kennbarkeit keine allzu hohen Anforderungen zu stellen sind (Viktor Lieber, in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Art. 1-195, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020 N 12 zu Art. 131 StPO). Nach dem Ausgeführten war die Notwendigkeit einer Verteidigung bei der ersten Einvernahme vom 8. Februar 2015 ohne weiteres erkennbar. 3.3.3. Die notwendige Verteidigung hätte demnach sowohl aufgrund der bereits eröffneten Untersuchung sichergestellt werden müssen (Art. 131 Abs. 2 StPO) als auch aufgrund des bereits zu diesem Zeitpunkt objektiv erkennbaren Grundes im Sinne von Art. 130 lit. b StPO (vgl. Art. 131 Abs. 1 StPO). Folglich hätte die Ein- vernahme des Beschuldigten nicht ohne Verteidigung durchgeführt werden dürfen. Da der Beschuldigte gleichwohl einvernommen wurde, ist die Einvernahme vom 8. Februar 2015 (StA act. 8.1) beweisrechtlich unverwertbar (vgl. Art. 131 Abs. 3 StPO; Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO). Das Bundesgericht hat im Entscheid BGE 141 IV 289 die Frage des Verhältnisses von Art. 131 StPO zu Art. 141 StPO angesprochen und festgehalten, dass nur der französische Gesetzeswortlaut von Art. 131 Abs. 3 StPO von Unverwertbarkeit spreche, während der deutsche und italienische Gesetzestext eine Ungültigkeitsfolge vorsehen würden. Es liess jedoch ausdrücklich offen, wie es sich mit den materiell-rechtlichen Fragen zur Auslegung von Art. 131 Abs. 3 und Art. 141 StPO verhalte (BGE 141 IV 289 E. 2.3 f.). Auch in zwei jüngeren Entscheiden wurde diese Frage offengelassen (BGer 6B_338/2020 v. 3.2.2021 E. 2.3.1; 6B_75/2019 v. 15.3.2019 E. 1.4.2). Das Berufungsgericht schliesst sich der Auffassung von Ruckstuhl und Lieber an, wonach bei Art. 131 Abs. 3 StPO ein Anwendungsfall von Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO vorliegt und das Gesetz selbst die Unverwertbarkeit der erhobenen Beweise statuiert. Art. 141 Abs. 2 StPO ist dagegen nicht anwendbar, da dieser nur zum Zug kommt, wenn die StPO selbst keine Sanktion an die Verletzung einer Gültigkeitsvorschrift knüpft, was hier gerade nicht der Fall ist. Deshalb können Beweise, die unter Verletzung von Art. 131 Abs. 3 StPO erhoben und nicht in der ordnungsgemässen Art wie- derholt wurden, auch bei Verfolgung eines schweren Delikts nicht verwertet wer- den (vgl. Niklaus Ruckstuhl, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommen- tar Schweizerisches Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, Art. 1-195 StPO, 2. Aufl., Basel 2014, N 17 f. zu Art. 131 StPO; Lieber, a.a.O., N 14 zu Art. 131 StPO). Vorliegend verzichtete der Beschuldigte jedenfalls nicht auf die Wiederholung der Beweisabnahme, sondern berief sich von Anfang an auf eine beweisrechtliche Unverwertbarkeit, womit die Voraussetzungen von Art. 131 Abs.

11 / 74 3 StPO von vorneherein nicht erfüllt sind. Damit bleibt die Einvernahme vom 8. Februar 2015 unverwertbar, was hiermit festgestellt wird. Mithin erübrigt sich die Einholung des Pikettprotokolls der Staatsanwaltschaft, womit dieser Antrag abzu- weisen ist. Was den Antrag auf Entfernung des polizeilichen Einvernahmeproto- kolls vom 8. Februar 2015 aus den Akten betrifft, ist einerseits anzumerken, dass sich selbst die Verteidigung in ihrem Plädoyer auf gewisse Aussagen des Be- schuldigten aus dieser Einvernahme abstützte (vgl. act. H.3, S. 35). Andererseits ist es angesichts der Tatsache, dass dieses Befragungsprotokoll nicht bereits im Untersuchungsverfahren aus den Akten entfernt wurde, kaum sinnvoll, dies nun im Zeitpunkt des zweitinstanzlichen Urteils nachzuholen. Vielmehr ist die Berufungs- instanz in der Lage, die unzulässigen Beweise von den zulässigen zu unterschei- den und sich bei der Würdigung ausschliesslich auf Letztere zu stützen (vgl. BGE 141 IV 289 E. 1.2). Der Antrag, das Einvernahmeprotokoll vom 8. Februar 2015 sei aus den Akten zu entfernen, wird abgewiesen. 3.4.Die weiteren Anträge (5) und (6) (vgl. vorstehend E. 3.1.1.) werden im ent- sprechenden Sachzusammenhang behandelt (vgl. E. 10. sowie E. 7.). 4.Sachverhalt betreffend versuchte vorsätzliche Tötung 4.1.Anklagesachverhalt 4.1.1. Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten was folgt vor: Versuchte vorsätzliche Tötung gemäss Art. 111 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB "In der Nacht vom 7. auf den 8. Februar 2015 war der Beschuldigte zu- sammen mit seiner Freundin Q._____ und Kollegen an der Fasnacht in R.. Zwischen ca. 24:00 und 00:45 Uhr trank er eine Stange Bier und zwei „Shots“ Jägermeister. Um ca. 03:00 Uhr kehrte er zusammen mit Q. nach Hause an die L.strasse 40 in R. zurück. Da- nach, um ca. 03:20 Uhr, stieg er zusammen mit Q._____ in sein Fahrzeug Mitsubishi Pajero und fuhr auf der L.strasse in R. in Richtung S.. Beim Engpass vor dem Restaurant T. musste er seine Ge- schwindigkeit verlangsamen, da sich aufgrund der Fasnacht noch etliche Personen auf und neben der Strasse befanden. Auf der rechten Strassen- seite erkannte er auf Hinweis von Q._____ bei der Treppe des Restaurants T._____ drei seiner Kollegen (K., B. und M.), welche in eine Auseinandersetzung mit E. verwickelt waren. Der Beschuldigte hielt sein Fahrzeug unaufgefordert auf der Strasse an, stieg aus und misch- te sich aus eigenem Antrieb in diese Auseinandersetzung ein. Er lief um das Fahrzeug herum, ging auf E._____ zu und versuchte, ihn zu beruhigen. Er bat ihn, seine Kollegen in Ruhe zu lassen. Dabei nahm der Beschuldigte wahr, dass E._____ möglicherweise unter Alkohol- und/oder Drogenfluss stand, torkelte und sehr aufgebracht war. E._____ verhielt sich aggressiv,

12 / 74 schlug wild um sich, beschimpfte und pöbelte mehrere Personen, die sich in seiner Nähe aufhielten, an. Er schubste den Beschuldigten ein paar Mal mit den Händen, schüttelte, beschimpfte und beleidigte ihn. Als sich die Situation nicht beruhigte, kehrte der Beschuldigte zu seinem Fahrzeug zurück, öffnete die rechte Hintertüre und nahm vom Rücksitz ei- nen ca. 63 cm langen und 4.5 cm breiten hölzernen Baseballschläger. Dar- aufhin wandte er sich wieder E._____ zu und zeigte ihm, bei einer Distanz von ca. 1 bis 1.5 Metern, den Baseballschläger, den er standfest mit beiden Händen hielt, um E._____ damit einzuschüchtern. Der Beschuldigte forder- te E._____ erneut auf, aufzuhören und nun endlich ihn und seine Kollegen in Ruhe zulassen. E._____ schlug weiter um sich herum, betitelte den Be- schuldigten als Hurensohn, lachte ihn aus und fragte ihn, was er mit die- sem „Hölzchen“ (dem Baseballschläger) machen wolle, und forderte ihn heraus. Er (E.) sagte dem Beschuldigten, dass er mit einem gewis- sen „U.“ zurückkommen und ihn zusammenschlagen würde; U._____ würde ihn umbringen. Die Auseinandersetzung zwischen den Beiden beru- higte sich nach ca. 3 bis 5 Minuten nicht. V., welche sich in der Nähe aufhielt, ging zum Beschuldigten und versuchte, ihn zu beruhigen. Auch Q. und I._____ luden den Beschuldigten ein, nun zu gehen. E._____ ging auf A._____ zu und stiess ihn mit den Händen zurück. E._____ mach- te danach eine Bewegung mit einer Hand, wie wenn er etwas aus einer Ja- ckentasche nehmen würde. Anschliessend wandte er sich ein wenig nach links vom Beschuldigten ab und schaute in die andere Richtung. In diesem Moment holte der Beschuldigte beidhändig mit dem Baseballschläger aus und schlug diesen seitlich von hinten heftig kopfüber gegen die rechte Seite des unbedeckten Kopfs von E.. Aufgrund des Schlages fiel E. nach vorne zu Boden. Nachdem dieser noch versucht hatte, sich wieder aufzurichten, verlor er das Bewusstsein und blieb am Boden liegen. Durch den Schlag erlitt E._____ ein schweres Schädel-Hirn-Trauma (Grad III), eine Riss-Quetsch-Wunde im Bereich des rechten Oberhauptes mit darunter liegender Kopfschwarteneinblutung, eine Schädelfraktur, eine Blu- tung unter die harte Hirnhaut (Subduralhämatom), eine Hirngewebsprellung und -einblutung sowie Blutungen unter die weiche Hirnhaut beidseits (Sub- arachnoidalblutung). Damit einher gingen eine intrakranielle Drucksteige- rung (Hirndrucksteigerung) mit Mittellinienverlagerung um 5 mm und eine Hirngewebsquetschung. Zudem wies er Hautabschürfungen auf der linken Gesichtsseite auf. E._____ wurde nach dem Vorfall sofort ins Kantonsspital Graubünden eingeliefert und von dort sogleich ins Kantonsspital D._____ verlegt, wo ihm aufgrund der Hirndrucksteigerung und der Hirngewebs- quetschung notfallmässig chirurgisch die Schädelkalotte (Kraniotomie) zur Druckentlastung geöffnet werden musste. Durch die Verletzung trat bei ihm eine Bewusstseinsstörung auf, welche als „moderat bis schwer“ (Glasgow- Coma-Scale Stufe 9) einzustufen ist. Durch die Hirndrucksteigerung ver- schob sich die Mittellinie von der geschädigten Seite des Hirns um 5 mm zur Gegenseite. Aufgrund dieser Verschiebung und Anschwellung war je- derzeit mit einer Einklemmung von lebenswichtigen Strukturen (Atemzen- trum) zu rechnen. E._____ befand sich dadurch zeitweise in akuter Le- bensgefahr, welche lediglich mittels notfallmässig erfolgter Schädelöffnung abgewendet werden konnte. Gemäss neurologischem Austrittsbericht des Kantonsspitals Graubünden vom 7. April 2015 wies E._____ keine periphe- ren neurologischen Defizite auf und befand sich in einem guten Allgemein- zustand. Allerdings wurden Konzentrati-onsschwierigkeiten, Probleme beim Erlernen neuer Informationen sowie eine 100-prozentige Arbeitsunfähigkeit

13 / 74 dokumentiert. Rehabilitationsbehandlungen fanden vom 24. Februar bis 10. März 2015 und vom 1. April bis 14. Mai 2015 in der Rehaklinik W._____ statt. Danach erfolgte eine ambulante neuropsychologische Therapie. Gemäss Gutachten vom 20. April 2017 bestand bei E._____ zu diesem Zeitpunkt eine verminderte kognitive Leistungsfähigkeit mit leichten Dys- funktionen in verbal-amnestischen Teilbereichen sowie insgesamt leicht bis mittelgradigen exekutiven Dysfunktionen (inkl. Verhaltenskontrolle) in Teil- bereichen bei zeitlich verminderter mentaler Belastbarkeit. Es sei in einer bekannten, routinegeprägten, gut strukturierten Tätigkeit in leistungsmässi- ger Hinsicht mit einer leichten Einschränkung der Arbeitsfähigkeit zu rech- nen. Nachdem E._____ zu Boden gefallen war, entfernte sich der Beschuldigte sofort, lief zurück zu seinem Fahrzeug, stieg ein und fuhr zum Bahnhof X.. Von dort aus fuhr er wieder zurück nach Hause. Am Morgen des 8. Februar 2015, um ca. 10.00 Uhr, fuhr er zur Y. zwischen R._____ und X._____ und warf den Baseballschläger beim „Z.“ in der Nähe der Gründeponie in den Rhein. Als der Beschuldigte mit dem Baseballschläger zuschlug, wusste er bzw. hielt er es für möglich, dass der wuchtige Schlag gegen den Kopf den Tod oder Verletzungen, die zum Tod von E. führen, zur Folge haben konnte. Dabei wollte der Beschuldigte mit dem Schlag E._____ töten oder nahm zumindest in Kauf, dass dieser aufgrund dieses Schlages sterben re- sp. Verletzungen mit Todesfolge erleiden konnte. Tatsächlich führte der Beschuldigte durch seine Handlung E._____ lebensgefährliche Verletzun- gen zu. Nur dank der sofortigen notfallmässigen medizinischen Versorgung konnte E._____ Tod abgewendet werden." 4.1.2. Der Beschuldigte anerkannte von Beginn weg, dass er den Privatkläger mit dem Baseballschläger geschlagen hat (StA act. 9.1: "Ich hielt den Baseballschlä- ger mit beiden Händen. E._____ machte eine hektische Bewegung auf mich zu. (...) Ich habe aus Reflex eine Abwehrbewegung gemacht" [Frage 21]; "(...) Ich habe mich mit dem Schläger abgedreht, als E._____ auf mich zugekommen ist. Dabei habe ich ihn mit dem Schläger getroffen" [Frage 26]). Anlässlich dieser Be- fragung bestätigte er auch seine (unverwertbare) Aussage der ersten Einvernah- me bei der Polizei, dass er den Privatkläger "wahrscheinlich auf den Kopf ge- schlagen" habe (StA act. 9.1, Frage 31: "Das kann ich bestätigen. Ich vermute, dass ich ihn am Kopf getroffen habe, weil er eine Verletzung am Kopf aufweist."). Der Beschuldigte machte jedoch geltend, er habe lediglich eine Abwehrbewegung gemacht (StA act. 9.1, Fragen 21, 25, 26, 29; StA act. 9.2, Frage 5; act. H.10, V. Frage 4; act. A.2, S. 25 ff.; act. H.3; act. H.9, S. 16). 4.2.Schlagausführung 4.2.1. Die Aussagen der Zeugen zur Schlagausführung sind uneinheitlich. Sie va- riieren von einem Schlag von vorne über einen Schlag von hinten bis über einen Schlag von der Seite. Für einen Schlag von vorne sprach sich neben dem Be-

14 / 74 schuldigten (vgl. dazu StA act. 9.1, Frage 21; StA act. 9.1, Zusatzfrage zu Frage 5) I._____ aus (StA act. 9.2, Frage 6). AD._____ sprach anlässlich der Konfron- teinvernahme vom 18. Februar 2015 von einem Schlag von hinten (StA act. 9.7, Frage 9 sowie Ergänzungsfrage 9), gut anderthalb Jahre später, an der Einzelta- trekonstruktion vom 9. Juni 2016, sagte sie aus, den Schlag nicht gesehen zu ha- ben. Auf Nachfrage des Staatsanwaltes gab sie an, es sei zu lange her, damit sie heute Angaben machen könne (StA act. 6.19). Ebenfalls von einem Schlag von hinten sprach J._____ (StA act. 9.8, Frage 3), wobei er in derselben Einvernahme präzisierte, der Schlag sei seitlich von rechts gefallen und E._____ habe sich nach links abgedreht. E._____ habe den Schlag nicht kommen sehen (StA act. 9.8, Fragen 15, 17, 18 sowie Ergänzungsfragen 3, 7). AA._____ führte aus, sie habe nicht genau gesehen, wie das Opfer umgefallen sei, vermutlich sei es von vorne geschlagen worden, weil es rückwärts nach hinten gefallen sei (StA act. 9.18, Fra- gen 6, 9). Die weiteren Zeugen K., B., M., Q., AB., V. und AC._____ konnten keine Angaben zur Schlagausführung machen (StA act. 9.3; StA act. 9.4; StA act. 9.5; StA act. 9.6; StA act. 9.10; StA act. 9.17; StA act. 9.19). Dass der Beschuldigte den Privatkläger lediglich mit einer Abwehr- bewegung geschlagen haben soll, wie er das geltend macht, wurde von keinem der zahlreichen Zeugen bestätigt. Diese gaben entweder an, den Schlag selbst nicht gesehen zu haben, oder aber, falls eine Beobachtung zum Schlag geschil- dert wurde, war nie von einer Abwehrbewegung die Rede, im Gegenteil: Abgese- hen von den Kollegen des Beschuldigten, nämlich K., B. und M., sowie der Freundin des Beschuldigten, die allesamt angaben, den Schlag selber nicht gesehen zu haben (vgl. StA act. 9.3, Frage 6; StA act. 9.4, Frage 2; StA act. 9.5, Frage 2; StA act. 8.6, Frage 3), sprachen verschiedene Zeugen von einem "Einschlagen" mit dem Baseballschläger auf das Opfer. AA. sagte sowohl bei der Polizei am 8. Februar 2015 als auch bei der Staatsanwaltschaft am 23. März 2016 aus, der Beschuldigte habe mit einem Ba- seballschläger auf das Opfer eingeschlagen (StA act.8.3, Frage 2) bzw. ersterer sei mit dem Baseballschläger gezielt auf die andere Person losgegangen und habe mit dem Baseballschläger auf diese eingeschlagen (StA act. 9.18, Frage 3). AD._____ sprach ebenfalls von einem Einschlagen des Beschuldigten auf das Opfer ("Diese Person hat mit dem Baseballschläger auf E._____ eingeschlagen. Danach lag E._____ am Boden", StA act. 9.7, Frage 2). Sie führte aus, diese Per- son habe gezielt auf den Kopf eingeschlagen (StA act. 9.7, Fragen 7, 15). Auch J._____ gab zu Protokoll, dass der Beschuldigte den Privatkläger mit dem Base- ballschläger auf den Kopf geschlagen habe. Es sei ein (1) Schlag gewesen. Be- fragt zur Schlagstärke gab er auf einer Skala von 1-10 eine 10 an und führte aus, wenn der Kopf von E._____ auf der anderen Seite Gegendruck gehabt hätte, wäre

15 / 74 der Schädel nach dem Schlag platt, zerquetscht gewesen. Es sei ein heftiger Schlag gewesen (StA act. 9.8, Frage 4 sowie Ergänzungsfrage 4). Auch die Aus- sage von I., wonach er einen Teil des Schlägers ("den Stock") gesehen und eine Bewegung habe "rübergehen sehen", und zwar in Kopfhöhe (act. H.15, Fra- gen 28, 29), spricht nicht für eine Abwehrbewegung, sondern vielmehr einen ge- zielten Schlag gegen den Kopf. 4.2.2. Ein Grossteil der Zeugen, darunter auch Kollegen des Beschuldigten, sag- ten aus, sie hätten den Schlag gehört; die Rede war von einem lauten Knall, ei- nem Klapf, woraufhin der Privatkläger zu Boden gefallen sei bzw. worauf sie ihn am Boden hätten liegen sehen. V. sagte anlässlich der polizeilichen Einver- nahme vom 8. Februar 2015: "Den Baseballschläger hielt er in der Hand, wie wenn er zuschlagen wollte, ich versuchte diesen zu beruhigen. Auf einmal hörte ich Schlag und der 'E._____ lag am Boden" (StA act. 8.4, Frage 5). An der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 23. März 2016 wiederholte sie zwei- mal, dass sie den Schlag gehört habe: "Ich hörte irgendwann einen Klapf. Ich denke, dass dies der Schlag war. Den Schlag selber habe ich nicht gesehen. Da- nach habe ich gesehen, wie die andere Person umgefallen ist" (StA act. 9.19, Fra- ge 4). "In dem Moment, als ich den Schläger in der Hand hatte, habe ich den Knall gehört" (StA act. 9.19, Frage 8). Sogar die Freundin des Beschuldigten sag- te anlässlich ihrer Befragung zweimal aus, den Schlag gehört zu haben: "Plötzlich hörte ich einen dumpfen Schlag und ich konnte erkennen, dass der andere Typ am Boden lag" (StA act. 8.6, Frage 3). "Den eigentlichen Vorfall konnte ich nicht beobachten. Ich hörte einfach einen dumpfen Schlag" (StA act. 8.6, Frage 7). Auch C., die lediglich bei der Polizei befragt worden war, sagte aus, sie ha- be sehen können, dass der Lenker des Fahrzeugs einen Gegenstand in der Hand gehalten habe. Kurze Zeit später habe sie einen Schlag gehört und gesehen, wie eine Person, von der sie später erfahren habe, dass es sich dabei um E. gehandelt habe, auf die Strasse gefallen sei (StA act. 8.5, Frage 2). B., ein Kollege des Beschuldigten, gab anlässlich der Konfronteinvernahme vom 17. Fe- bruar 2015 ebenfalls an, den Schlag gehört zu haben: "Auf einmal hörte ich einen lauten Knall. Ich drehte mich um und E. lag am Boden. Er blutete." (StA act. 9.4, Frage 2 S. 5). K._____ und I._____ erinnerten sich sogar noch an der Berufungsverhandlung vom 5. Oktober 2021, mithin über sechs Jahre später, dar- an, den Schlag gehört zu haben. K._____ bestätigte seine vor der Staatsanwalt- schaft am 17. Februar 2015 gemachte Aussage, wonach er einen Klapf gehört habe und E._____ dann am Boden habe liegen sehen (StA act. 9.3, Frage 6). An- gesprochen auf diese Aussage meinte er, es sei schwierig zu sagen, was er gehört habe, aber man habe schon einen Klapf gehört, vom Schlag mit dem Ba-

16 / 74 seballschläger (act. H.14, Fragen 24, 26, 27). I._____ sagte anlässlich der Beru- fungsverhandlung aus, er erinnere sich noch an den Ton des Schlages, dann sei der Beschuldigte weggefahren und das Opfer sei dann dort am Boden gelegen (act. H. 15, Frage 9). Es habe "Tuck" gemacht, er habe ein "Tuck" gehört, das sei das einzige, was ihm vom Schlag geblieben sei. Dieses "Tuck" sei der Ton vom Schlag auf den Kopf gewesen (act. H.15, Fragen 25, 26). Es ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass die befragten Personen angaben, jeweils meh- rere Meter vom Tatgeschehen entfernt gestanden zu haben (K.: 5-6 Meter, StA act. 9.3, Frage 1; AD.: 4 Meter, StA act. 9.7, Frage 6; I.: 30 Meter, act. H.15, Frage 24). Damit ist erstellt, dass die genannten Zeugen den Knall des Baseballschlägers auf den Kopf von E. aus mehreren Metern Abstand noch hören konnten. 4.2.3. Mehrere der befragten Personen gaben zudem an, gesehen zu haben, dass der Beschuldigte vor dem Schlag ausgeholt habe. I._____ gab bei der Staatsanwaltschaft an, der Beschuldigte habe "sicher nicht voll ausgeholt" (StA act. 9.2, Frage 6), was gleichzeitig impliziert, dass ein gewisses Ausholen vorhan- den war. Dass dies der Fall war, wiederholte er, ohne danach gefragt zu werden, an der Berufungsverhandlung vom 5. Oktober 2021. Da sagte er folgendes aus: "Ich habe schon gesehen, dass ausgeholt worden ist, aber ich habe halt nicht gesehen, wo getroffen, das habe ich nicht gesehen, es waren halt auch Leute dort" (act. H.15, Frage 10). J._____ schilderte an der Berufungsverhandlung, dass der Beschuldigte für den Schlag "voll ausgeholt" habe (act. H.13, Frage 16). Auch AA._____ sagte aus, sie habe "das Ausholen" gesehen, wo und wie E._____ am Kopf getroffen worden sei, habe sie nicht gesehen (StA act. 9.18, Frage 19). 4.2.4. Gemäss den rechtsmedizinischen Gutachten (Gutachten vom 23.4.2015, Ergänzungsgutachtachten vom 14.7.2016) befand sich die Hauptverletzung auf der rechten Stirnscheitelseite. Diese Hauptverletzung sei auch für die Folgeschä- den verantwortlich gewesen. Bei E._____ sei ein Schädelhirntrauma mit Schädel- brüchen, einer akuten Blutung unter die harte Hirnhaut von 8mm Dicke (Subdural- hämatom), Rindenprellungsherden im Grosshirn (Hirnkontusionen) sowie eine ge- neralisierte Hirnschwellung mit Mittellinienverlagerung um 5mm als Zeichen eines kritischen Hirndruckanstiegs diagnostiziert worden. Bei diesen Kopfverletzungen handle es sich um ein schweres Schädelhirntrauma Grad III. Beim Patienten habe eine ausgeprägte generalisierte Hirnschwellung vorgelegen, die bereits zu einer Mittellinienverlagerung geführt habe und es zu einer Verdrängung des Gehirns von der geschädigten Seite zur Gegenseite gekommen sei. Es habe jederzeit mit

17 / 74 einer Einklemmung von lebenswichtigen Strukturen (Atemzentrum) gerechnet werden müssen, was schliesslich zu einem Atemregulationsversagen mit Exitus (Tod) geführt hätte. Der Privatkläger habe sich – zumindest zeitweise – in akuter Lebensgefahr befunden, wobei nur durch die notfallmässig durchgeführte Operati- on am Schädel (Kraniotomie = Schädelöffnung) die Gefahr der tödlichen Ein- klemmung habe abgewendet werden können. Die Gutachter hielten fest, dass aufgrund des Ausmasses der Verletzungen von einer massiven Krafteinwirkung auszugehen sei. Die vom Beschuldigten geltend gemachte Abwehrbewegung oh- ne Ausholen stelle keine plausible Erklärung dar. Zudem seien sämtliche in den Krankenunterlagen dokumentierten Symptome, insbesondere die Bewusstseins- störung und die von Auskunftspersonen und Rettungskräften beschriebenen Auf- fälligkeiten ohne vernünftigen Zweifel auf die Hauptverletzung an der rechten Kopfseite zurückzuführen (StA act. 7.11, S. 11 ff.). Für das Ergänzungsgutachten wurde das Tatwerkzeug, der Baseballschläger, – der gemäss dem Beschuldigten mit dem Modell des tatsächlich verwendeten, nach der Tat in den Rhein entsorg- ten Baseballschlägers, identisch ist – eingescannt und mit dem errechneten 3D Modell des Schädels des Opfers verglichen. Dabei konnte die Schlägerwölbung kongruent auf die doppeltkonturierte Impressionsfraktur abgebildet werden. Die CT-Rekonstruktion zeigte mit anderen Worten die Kongruenz zwischen Schläger- wölbung und Knochenimpression. Gemäss dem Gutachten lässt sich die Kopf- schwartenverletzung und der darunterliegende Schädelbruch in sämtlichen Versi- onen übereinstimmend auf einen Schlag mit dem Baseballschläger zurückführen. Diskrepanzen lägen lediglich in Bezug auf die Ausgangslage der beiden Kontra- henten bzw. des Bewegungsablaufs und der Schlagrichtung vor (StA act. 7.21, S. 3 ff.). Die Gutachter stellten fest, dass die Quetsch-Risswunde im rechten Schei- tel-Stirnbereich eine Ausrichtung von hinten unten nach vorne oben aufwies. Be- treffend Schlagkraft führten sie aus, dass das resultierende Bruchmuster bei ei- nem Schlag auf den Schädel im Wesentlichen von der Kraft und der Kontaktfläche des einwirkenden Instruments abhängig sei. Gemäss experimentellen Daten seien zur Beibringung von Frakturen der vorderen und seitlichen Schädelregion Kräfte im Bereich von 2.0 bis 6.2 kN (Kilonewton) notwendig. Diese Kraft könne erzeugt werden, wenn beispielsweise "mit vollem Schwung und Kraft geschlagen" werde. Die vom Beschuldigten geltend gemachte Abwehrbewegung stelle nach physikali- schen Grundlagen keine plausible Erklärung dar, da hierfür die erforderlichen He- belkräfte nicht annähernd erreicht würden. Hingegen erschienen die am Schla- gende auftretenden Kräfte bei einer Aushol- und Schlagbewegung, welche einer Rotationsbewegung mit Rotationsachse im Schultergürtel resp. Ellenbogengelenk entspreche, aus rechtsmedizinischer Sicht ohne weiteres geeignet, die Bruchlast von Schädelknochen zu überschreiten. Eine Skalierung der Schlagstärke sei aus

18 / 74 naturwissenschaftlichen Gründen nur semiquantitativ möglich, da es sich im We- sentlichen um ein Zusammenspiel unterschiedlicher Faktoren wie der subjektiv empfundenen Schlagstärke, Schädeldicke und Knochendichte handle, über die vorliegend keine detaillierten Angaben vorlägen. Das im vorliegenden Fall doku- mentierte Bruchmuster der Schädelkalotte stelle einen Biegungs-/Berstungsbruch dar. Unter einer solchen Verletzung verstehe man die durch den Schlag auf die Kuppel (Schädelkalotte) bedingte Umfangsvergrösserung der Breitengrade und die damit einhergehende Zugspannungsentwicklung, die wiederum zu Berstungen entlang der Longitudinalen führe, simultan mit den Berstungsbrüchen entständen Biegungen der durch die Berstung entstandenen segmentalen Bruchschuppen, die ebenfalls zu Brüchen führen würden. Die Gutachter führten aus, dass ein sol- ches Bruchsystem grundsätzlich durch eine flächenhafte Gewalteinwirkung sowohl durch einen Schlag mit geeignetem Werkzeug als auch durch einen Sturz hervor- gerufen werden könne. Die im vorliegenden Fall doppeltkonturierte Impression am Übergang vom Scheitel- zum Schläfenbereich sei aufgrund ihrer Form und in Kenntnis der Verletzungsentstehung jedoch widerspruchsfrei auf den Schlag mit einem Baseballschläger zurückzuführen. Die Gutachter hielten hierzu fest, dass das festgestellte Verletzungsbild/Bruchmuster einen wuchtigen Schlag (Rotations- bewegung) voraussetze. Die für eine Kraft von 2.0 bis 6.0 kN erforderliche Rotati- on sei durch eine Abwehrbewegung aus dem Stand nicht plausibel erklärbar. Die entstandenen Schädelverletzungen seien vielmehr widerspruchsfrei allein auf den Schlag zurückzuführen (StA act. 7.21, S. 7 ff.). 4.2.5. Dass es sich beim Schlag des Beschuldigten um eine blosse Abwehrbewe- gung gehandelt haben soll, ist für das Berufungsgericht unter Würdigung der rechtsmedizinischen Verletzungsbefunde, der hierzu getroffenen gutachterlichen Feststellungen und der Zeugenaussagen ausgeschlossen. Vielmehr ist aufgrund des Verletzungsbildes und der verschiedenen Zeugenaussagen ohne vernünftigen Zweifel davon auszugehen, dass es sich um einen gezielten Schlag gegen den Kopf gehandelt hat. Aus den Zeugenaussagen ergibt sich sodann, dass die be- fragten Personen noch aus mehreren Metern Abstand einen lauten Knall hören konnten, als der Baseballschläger auf den Kopf des Opfers traf. Zwei Zeugen konnten sich noch Jahre später, konkret über sechseinhalb Jahre nach der Tat, an diesen Ton des auf den Schädel auftreffenden Schlägers erinnern. Dieser Knall war gar das einzige, was I._____ vom Schlag geblieben ist (vorstehend, E. 4.2.2). Alleine diese Zeugenaussagen, die von verschiedener Seite gestützt werden – neben Drittpersonen sogar von der Freundin und einigen Kollegen des Beschul- digten – bestätigen, dass es sich um einen wuchtigen, starken Schlag direkt ge- gen den Kopf des Opfers gehandelt haben muss. Aus den Zeugenaussagen geht

19 / 74 ebenfalls hervor, dass E._____ direkt nach dem Schlag bzw. durch den Schlag ungebremst zu Boden gegangen und dort mit dem Kopf aufprallend verletzt und bewusstlos liegengeblieben ist. Die von den Zeugen geschilderte Wahrnehmung des lauten Tons des Schlages deckt sich denn auch – ebenso wie die von mehre- ren Zeugen beschriebene Ausholbewegung des Beschuldigten – mit den rechts- medizinischen Verletzungsbefunden am Schädel. Die Schlägerwölbung stimmte mit der Knochenimpression am Schädel überein. Diese Verletzung stellte die für das Schädelhirntrauma verantwortliche Hauptverletzung mit anschliessendem Biegungs- und Berstungsbruch dar. Ebenso kongruent ist die Schlussfolgerung der Gutachter, dass es sich beim Schlag des Beschuldigten um einen starken, heftigen Schlag gegen den Kopf gehandelt hat. Die Gutachter legten nachvoll- ziehbar dar, dass das Verletzungsbild nur mit einem Schlag im Sinne einer Aus- hol- und Rotationsbewegung, nicht aber mit einer blossen Abwehrbewegung er- klärt werden kann. Ob der Beschuldigte nun mit einer Kraft von 2.0 oder 6.2 kN zugeschlagen hat, spielt für die Feststellung, dass er einen starken, wuchtigen Schlag gegen den Kopf seines Kontrahenten ausführte, keine Rolle. Unabhängig der konkreten Schädeldicke und Knochendichte des Opfers sind für die Entste- hung des vorliegenden Verletzungsbildes (Berstungs-/Biegungsbruch) gemäss rechtsmedizinischem Gutachten Kräfte von mehreren hundert Kilogramm notwen- dig. Aufgrund des Ausmasses der Verletzung, der Tatsache, dass mehrere Zeu- gen von einem gezielten Schlag mit Ausholbewegung auf den Kopf bzw. in Rich- tung Kopf des Privatklägers sprachen sowie aufgrund der übereinstimmenden Schilderungen der Zeugen, wonach der Privatkläger nach dem Schlag an den Kopf bzw. dem gehörten "Klapf" sofort zu Boden gegangen sei, ist es für das Be- rufungsgericht ebenso ausgeschlossen, dass der Beschuldigte den Privatkläger lediglich versehentlich am Kopf traf. Vielmehr muss nach dem Gesagten als er- stellt gelten, dass der rund 10 Zentimeter kleinere Beschuldigte den Schläger ge- zielt gegen den Kopf des Opfers schwang bzw. rotierte. Mithin ist sachverhalts- mässig erstellt, dass es sich beim Schlag des Beschuldigten mit dem Baseball- schläger um einen gezielten, starken Schlag gegen den Kopf des Privatklägers handelte. 4.3.Antrag auf Einholung eines neuen rechtsmedizinischen Gutachtens 4.3.1. Die Verteidigung bemängelte die IRM-Gutachten als inhaltlich teilweise nicht nachvollziehbar, wesentliche Fragestellungen würden unbeantwortet bleiben. Sie brachte hierzu vor, das Abstellen auf die beiden Varianten "Schlag von vorne" bzw. "Schlag von hinten", wie das im Ergänzungsgutachten vom 14. Juli 2016 plausibilisiert worden sei, greife zu kurz und basiere zudem auf widersprüchlichen

20 / 74 Zeugenaussagen. Die vom Gutachter als wahrscheinlicher angesehene Variante (Schlag von hinten seitlich rechts) stehe, aufgrund der Lokalisation der Riss- quetschwunde an der rechten Seite der Schläfe, im Widerspruch zum Schlag, wie ihn der Beschuldigte geschildert habe, nämlich von vorne links nach rechts. Die Frage der Händigkeit sei deshalb zu Unrecht als unbeachtlich abgehandelt wor- den. Gleiches gelte für die Rotationssystematik, mit der sich das Gutachten nicht genügend auseinandersetze. Wenn davon ausgegangen werde, dass die Kräfte- einwirkung wesentlich von der Rotation abhänge, stelle sich die Frage, wie weit die Rotationsbewegung habe ausgeführt werden können, bis es zur Kollision mit dem Kopf gekommen sei. Je länger die Rotationsbewegung sei, desto höher sei die Geschwindigkeit. Dann müsse man auch nicht mehr ausholen, sondern nur noch rotieren. Das Gutachten trage dem dynamischen Geschehensablauf, der Frage, wie sich das Opfer verhalten habe, ob es sich versucht habe nach links abzudrehen oder ob es sich abgewandt habe sowie der Position der Protagonisten und dem Schlagwinkel keine Rechnung. Variante 1 beinhalte keine Abdrehbewe- gung des Opfers. Variante 2 gehe davon aus, dass sich das Opfer bereits vollständig abgedreht hatte, als der Schläger auf den Schädel traf. Dem Aspekt, dass sich das Opfer auch während des Schlagvorganges im Sinne der Variante 1 abgedreht haben könnte, sei es, dass es durch etwas abgelenkt worden sei und sich deshalb vom Täter abgedreht habe, oder um dem kommenden Schlag aus- zuweichen, schenke das Gutachten keine bzw. nicht ausreichend Beachtung. Auch habe der Gutachter an der mündlichen Erläuterung des Gutachtens ein- geräumt, dass das Verletzungsmuster auf der linken Seite sich allenfalls auch durch ein anderes Ereignis als den Aufprall auf dem Boden erklären liesse. Genau dieses Verletzungsmuster auf der linken Seite habe dem Gutachter aber als Plau- sibilisierungsgrundlage für die Variante 2 (Schlag von hinten seitlich rechts) ge- dient. Sodann habe der Gutachter bestätigt, dass ein ungebremster Fall des Schädels auf den Boden eine Mitursache eines Schädel-Hirntraumas oder dessen Verlauf sein könne. Die Blutanhaftungen am Hinterkopf, welche von der Assis- tenzärztin im Untersuchungsbefund festgestellt worden seien, seien im Gutachten hingegen unerwähnt geblieben. Im Untersuchungsprotokoll sei zu lesen, dass die- se Blutanhaftungen am Hinterkopf aufgrund der medizinischen Situation vor Ort im Spital nicht zuverlässig hätten kontrolliert werden können. Somit sei nicht klar, ob und welche Verletzungen am Hinterkopf allenfalls bestanden hätten. Schliesslich wendete der Verteidiger ein, dass zu einer biomechanischen Prüfung dazugehört hätte, den Beschuldigten mit dem Baseballschläger schlagen zu lassen, um zu beurteilen, ob bei ihm ein typisches links-/rechtshändiges Muster vorhanden sei oder nicht. Vor dem Hintergrund dieser offenen Fragestellungen und der beweis- rechtlichen Bedeutung und Tragweite der gutachterlichen Schlussfolgerungen sei

21 / 74 ein neues forensisches Gutachten mit biomechanischer Fachausrichtung einzuho- len (act. A.2, S. 25 ff.; act. H.9, S. 4 ff; act. H.3, S. 26 ff.). 4.3.2. Es ist zutreffend, dass im Ergänzungsgutachten vom 14. Juli 2016 für die Beantwortung der Frage, wie die Schlagausführung erfolgt sei, zwei Varianten plausibilisiert wurden, die von Zeugen anlässlich der Rekonstruktion der Tat ge- schildert worden waren (StA act. 6.19-6.21, StA act. 7.21). Den Schlussfolgerun- gen der Gutachter zum Bewegungsablauf bzw. zur Schlagrichtung lagen mithin die zwei Varianten 'Schlag von vorne' und 'Schlag von hinten' zugrunde (StA act. 7.21). Im Gutachten wurde dazu festgehalten, dass die Verletzung am rechten Schädel-Stirn-Bereich aufgrund ihrer Lokalisation sowohl durch einen Schlag von vorne im Rahmen einer Abwehrbewegung (Variante 1) als auch durch einen Schlag von hinten rechts erklärt werden könne (Variante 2). Die Gutachter sahen dabei die Variante 2 als wahrscheinlichere an, da damit – im Gegensatz zur Vari- ante 1 – sämtliche festgestellten Verletzungen widerspruchsfrei erklärt werden könnten (act. 7.21, S. 7; act. H.11, Fragen 6, 7, 8, 9). Allerdings relativierte der am Ergänzungsgutachten mitwirkende Facharzt G._____ anlässlich der mündlichen Erläuterung des Gutachtens, dass es grundsätzlich denkbar wäre, dass die links- seitigen Stirnverletzungen, welche für die Plausibilisierung der Variante 2 heran- gezogen worden waren, auch andere Ursachen haben könnten, die nicht direkt mit dem Schlag zusammenhängen müssten (act. H.11, Frage 44). Mithin ergibt sich weder aus der Wunde selbst noch aus den sich diesbezüglich widersprechenden Aussagen der Zeugen widerspruchsfrei, wie der genaue Schlagablauf und die Schlagrichtung verliefen, von wo aus der Beschuldigte geschlagen hatte (von vor- ne, von hinten, von der Seite), ob sich das Opfer noch versuchte abzudrehen, ob es bereits abgedreht war, oder ob es dem Beschuldigten frontal gegenüberstand, als der Schlag fiel. Der genaue Schlagablauf kann mithin nicht mehr rekonstruiert werden. Indes ist festzuhalten, dass auch ein neues Gutachten mit biomechanischer Aus- richtung, wie das die Verteidigung beantragte, keine Klarheit über den genauen Schlagablauf bringen würde. Auch ein neues Gutachten könnte nicht erstellen, ob der Privatkläger an der rechten Schläfe getroffen wurde, weil er sich im Moment des Schlages in einem dynamischen Prozess abzuwenden versuchte, oder ob er dem Täter in diesem Moment den Rücken zugedreht hatte und dieser von hinten seitlich zuschlug. Wie das Opfer und der Beschuldigte genau gestanden haben, wird auch ein neues Gutachten nicht ans Licht bringen. Das Vorbringen der Ver- teidigung, wonach man den Beschuldigten mit dem Baseballschläger im Sinne einer Rekonstruktion der Tat hätte schlagen lassen müssen, weil damit erwiesen

22 / 74 wäre, dass der Beschuldigte von links nach rechts schlägt, zielt ebenfalls ins Lee- re. Abgesehen davon, dass der Beschuldigte so hätte schlagen können, wie das in die Argumentation der Verteidigung passt, blieb auch die Behauptung der Vertei- digung, wonach Linkshänder einen Baseballschläger fast ausnahmslos von links nach rechts schlagen würden, unbelegt. Die genaue Schlagrichtung bzw. der Pro- zess des Schlagablaufes sind vorliegend auch nicht entscheidend. Entscheidend sind vielmehr die im Gutachten festgehaltenen Befunde bezüglich den vom Be- schuldigten dem Privatkläger zugefügten Verletzungen. Unabhängig von der ge- nauen Schlagrichtung wurden in den rechtsmedizinischen Gutachten die Verlet- zungsbilder und rechtsmedizinischen Befunde und die gutachterlichen Schlussfol- gerungen daraus nachvollziehbar, sachlich und schlüssig dokumentiert und darge- legt. Die Tatsache, dass im Ergänzungsgutachten dem möglichen Geschehensab- lauf zwei Varianten zugrunde gelegt worden sind, die auf (unterschiedlichen) Zeu- genaussagen beruhen, ändert nichts an der grundsätzlichen Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit des Gutachtens. Für die Beweiswürdigung stellt das Beru- fungsgericht denn auch nicht auf irgendwelche Varianten ab. 4.3.3. Es ist unbestritten, dass der Schlag vom Beschuldigten kam. Die CT- Rekonstruktion zeigt überdies, dass die Wölbung des Schlägers der Impression auf dem Schädel entspricht. Gemäss Gutachten war der Schlag hauptursächlich für die Kopfschwartenverletzung (StA act. 7.21, S. 8 f.). Bei der mündlichen Erläu- terung führte Oberarzt G._____ aus, dass bei einem ungebremsten Fall nach vor- ne oder hinten auf den Schädel davon auszugehen sei, dass eine Teilkomponente der Verletzungen durch den Sturz hervorgerufen werde. Eine genaue Aufteilung zwischen Schlagwirkung und anschliessendem Sturz sei nur bedingt möglich. Gleichwohl bestehe im vorliegenden Fall ein Blutungs-Teilungsmuster, das rechtshemisphärisch mit den Konfusionsblutungen auf der rechten Seite lokalisiert sei. Die Sturzkomponente spiele damit eine untergeordnete Rolle (act. H.11, Fra- ge 42). Dieses Blutungs-Teilungsmuster, das laut Oberarzt G._____ rechtshemi- sphärisch mit den Konfusionsblutungen auf der rechten Seite lokalisiert gewesen ist, stimmt wiederum mit dem Bruchzentrum der Schädelkalotte sowie der Kon- gruenz zwischen Schlägerwölbung und Knochenimpression vorne beim Schädel rechts überein (StA act. 7.21, S. 4). Für die erkennende Kammer ist damit rechts- genügend erstellt, dass der Schlag mit dem Baseballschläger hauptursächlich für die Verletzungen war, wie sie im rechtsmedizinischen Gutachten vom 23. April 2015 beschrieben sind (StA act. 7.11, S. 10, 12). Zudem wird im Gutachten nach- vollziehbar dargelegt, dass für die Beibringung von solchen Frakturen der vorde- ren und seitlichen Schädelregion Kräfte im Bereich von 2.0 bis 6.0 kN notwendig sind. Unabhängig der im konkreten Fall bestehenden Knochendicke und Kno-

23 / 74 chendichte entsprach die Krafteinwirkung damit mehreren hundert Kilogramm (StA act. 7.21, S. 8; vgl. auch act. H.11, Fragen 15, 23, 24). Die Auswirkung des Schla- ges bleibt, ungeachtet der genauen Ausgangslage der beiden Beteiligten vor, während und anschliessend an den Schlag, dieselbe. Vor dieser Ausgangslage und angesichts dessen, dass das Ergänzungsgutachten in sich schlüssig und nachvollziehbar ist, wobei das Berufungsgericht nicht auf die dort besprochenen Varianten abstellt, wird der Antrag auf Einholung eines neuen medizinischen Gut- achtens abgewiesen. 4.3.4. Für das Berufungsgericht ist nach dem Ausgeführten erstellt, dass der Be- schuldigte mit dem Baseballschläger einen wuchtigen Schlag gegen den Kopf des Privatklägers ausführte, der einer Krafteinwirkung von mehreren Kilonewton, mit- hin von mehreren 100 kg entsprach, und dass dies ein gezielter Schlag gegen den Kopf des Privatklägers war. Sodann ist unzweifelhaft, dass der Privatkläger an der vorderen rechten Seite des Kopfes beim Übergang vom Scheitel- zum Schläfen- bein getroffen wurde und dadurch einen doppelten Schädelbruch mit schwerem Schädelhirntrauma Grad III und weiteren damit verbundenen Verletzungen erlitt. Schliesslich ist unbestritten, dass der Privatkläger durch den Schlag zu Boden ge- schleudert wurde und mit dem Kopf auf dem Asphalt aufschlug (ob auf den Vor- der- oder den Hinterkopf bleibt unklar). Klar ist hingegen, dass die Hauptverlet- zung am Kopf durch den Schlag mit dem Baseballschläger und nicht den ansch- liessenden Sturz hervorgerufen wurde. Letzterer war lediglich eine Mitursache für die vom Privatkläger erlittenen Kopfverletzungen. 4.4.Angriffssituation 4.4.1. Der Beschuldigte macht geltend, er habe sich lediglich verteidigt, es habe ein Angriff von E._____ stattgefunden. Dies gab er bereits bei der polizeilichen Einvernahme an (StA act. 8.1, Frage 38: "Meine Absicht war den Streit zu schlich- ten. Für E._____ tut es mir unendlich leid. Ich wollte nicht dass es soweit kommt. Ich wollte mich nur verteidigen"; vgl. auch Frage 4). In diesem Zusammenhang steht auch seine wiederholt geäusserte Aussage, er habe vor E._____ Angst ge- habt (StA act. 8.1, Frage 4; StA act. 9.1, Frage 19; StA act. 9.3, Frage 25 S. 9; StA act. 9.5, Frage 17). Die Behauptung des Beschuldigten, er sei von E._____ ange- griffen worden ("Als er sich auf mich stürzte, habe ich mich in der Panik verteidigt", vgl. StA act. 9.5 Frage 17), wurde jedoch von keinem der zahlreichen Zeugen bestätigt und steht überdies im Widerspruch zu einigen Aussagen des Beschuldig- ten selbst. Ebenso wurde von niemandem bestätigt, dass der Privatkläger "wacke-

24 / 74 lig auf den Beinen" gewesen sein soll und es "nicht viel gebraucht" habe, damit der Privatkläger zu Boden gefallen sei (StA act. 9.1, Frage 29). Der Beschuldigte sagte an der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 12. Fe- bruar 2015 aus, dass er von E._____ nicht geschlagen worden sei ("Geschlagen [wurde ich] nicht. Aber E._____ kam zu mir, packte mich an der Brust und schüt- telte mich", vgl. StA act. 9.1, Frage 8). Aus seiner Antwort "Er sagte, dass er mich schlagen würde. Er hat mich beleidigt, indem er sagte ich sei ein 'Hurensohn', ich solle mich verpissen" (StA act 9.1, Frage 8) geht ebenfalls kein Angriff hervor. Der Beschuldigte bestätigte ausserdem, von E._____ nicht verletzt worden zu sein (StA act. 9.1, Frage 9: "Nein, ich wurde nicht verletzt"). Er sprach zwar von einer hektischen Bewegung, welche E._____ auf ihn zugemacht habe (act. 9.1, Frage 21), aber auch daraus geht nicht hervor, dass E._____ ihn unmittelbar körperlich angegriffen hätte. Im Gegenteil, gab er doch an: "Er hat mich ausgelacht und be- leidigt. Er hat mich gepackt und geschubst. Er hat mich aber nicht geschlagen" (StA act. 9.1, Frage 30). Der Beschuldigte gab mithin an, dass E._____ ihn verbal beleidigt und geschubst, ihn aber nicht verletzt und nicht geschlagen habe. Das stimmt auch mit den Aussagen verschiedenster Zeugen überein (dazu sogleich). Ebenfalls gegen einen dem Schlag vorausgehenden Angriff von E._____ auf A._____ sprechen die Aussagen des Beschuldigten, er habe sein Opfer mehrmals gewarnt, bevor er geschlagen habe. So führte der Beschuldigte aus: "(...) Zu die- sem Zeitpunkt hatte ich den Baseballschläger schon geholt. Ich hatte den Schlä- ger schon in der Hand und warnte E.. Er hat den Schläger gesehen" (StA act. 9.1, Frage 18). Auf die Frage, wie gross die Distanz gewesen sei, als er zuge- schlagen habe, antwortete der Beschuldigte: "Ziemlich nah. E. stand unmit- telbar vor mir. Ich habe lange gezögert, bis es so weit kam. Wie bereits er- wähnt, ich habe E._____ zuvor mehrmals gewarnt. (...)" (StA act. 9.1, Frage 23). Der Beschuldigte äusserte in derselben Einvernahme noch einmal, den Privatklä- ger mehrmals gewarnt gehabt zu haben, während er den Schläger bereits mehre- re Minuten in der Hand gehalten habe (StA act. 9.1, Frage 34). Der Beschuldigte machte geltend, er habe nur die Tür öffnen müssen, um den Schläger zu behändi- gen (StA act. 9.11, Frage 3). Gleichwohl musste er dafür aktiv die Türe öffnen und den Schläger herausholen. Die Aussage des Beschuldigten, er habe den Schläger nicht einsetzen wollen, sondern habe diesen nur zur "Beruhigung" des Privatklä- gers aus dem Auto geholt (vgl. dazu StA act. 9.1, Frage 34), ändert nichts daran, dass er, den behändigten Baseballschläger haltend, mit seinen mehrfachen War- nungen bzw. "Ermahnungen" des Privatklägers seine Bereitschaft kundtat, den Schläger bei Bedarf tatsächlich einzusetzen, sollte der Privatkläger mit den Provo- kationen und dem Geschubse nicht aufhören. An der Konfronteinvernahme mit

25 / 74 I._____ führte der Beschuldigte aus, E._____ habe ihn schon vorher ein paar Mal "gepackt und angeschrien und geschubst". Als er auf ihn zugekommen sei und "wieder schlagen wollte", habe er "mit dem Baseballschläger eine Abwehrbewe- gung gemacht und ihn mit dem Baseballschläger getroffen. Vorher hat er mich nicht geschlagen". Er könne so eine Situation gut einschätzen. Als er dann aber auf ihn zugekommen sei und sich so bewegt habe "wie wenn er mich schlagen würde oder ein Messer aus der Jacke zücken würde", habe er sich verteidigt (StA act. 9.2, Frage 5). Der Beschuldigte gab mithin selber zu, dass der Privatkläger ihn nicht geschlagen hatte und dies auch nicht tat, bevor er, der Beschuldigte "sich verteidigte". Nichts Anderes geht aus einer weiteren Aussage des Beschuldigten hervor, die er an der Konfronteinvernahme mit K._____ machte. Dort führte er fol- gendes aus: "(...) Ich hatte den Baseballschläger in der Hand. Ich habe E._____ drei Mal gewarnt. Er hat eine ruckartige aggressive Bewegung gegen mich ge- macht und wollte mir sehr wahrscheinlich einen Faustschlag geben oder eine Waffe aus seiner Jacke ziehen. Ich habe Todesangst gehabt und habe mich somit verteidigt. Nachdem E._____ am Boden lag, habe ich ihn nicht mehr berührt. (...)" (StA act. 9.3, Frage 25 S. 9). Angesichts dieses klaren Zugeständnisses, wonach er bloss vermutete, dass E._____ ihn angreifen wollte, kann von einem Angriff seitens des Privatklägers selbst gemäss den Aussagen des Beschuldigten nicht die Rede sein. Dies unterstreichen weitere Aussagen des Beschuldigten. Anläss- lich der Konfronteinvernahme mit M._____ sagte der Beschuldigte aus, E._____ habe ihn "ein paar Mal geschubst, gepackt und geschüttelt". Der Privatkläger habe ihm gedroht, dass er ihn zusammenschlagen würde. Er, der Beschuldigte, sei "immer ruhig geblieben" und habe ihm gesagt, "dass ich mich verteidigen werde, wenn er nicht aufhöre" (StA act. 9.5, Frage 3). Sodann bestätigte der Beschul- digte auch an der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 4. November 2015, dass E._____ ihn nicht geschlagen habe ("Er hat mich nicht geschlagen, aber er hat mich gepackt und geschüttelt", StA act. 9.11, Frage 3). E._____ habe ihn her- ausgefordert. Er habe gesagt, "was willst du mit diesem Hölzchen. Komm doch mit diesem Hölzchen" (StA act. 9.11, Frage 3). Weiter hinten führte er aus: "Da ich E._____ mehrmals vorgewarnt habe, denke ich, dass er damit rechnen musste, als er auf mich losstürmte" (StA act. 9.11, Zusatzfrage zu Frage 5). Der Beschul- digte sprach an dieser Stelle denn auch nicht von einer Abwehrbewegung als Schlag, sondern vielmehr von einer möglichen Abdrehbewegung des Opfers: "Als ich geschlagen habe, hat er sich vielleicht instinktiv abgedreht. Das würde viel- leicht auch erklären, weshalb die anderen zwei von Ihnen genannten Personen gesagt haben, dass ich von hinten geschlagen habe, weil sie nur diese Sekunde vom Schlag gesehen haben" (StA act. 9.11, Zusatzfrage zu Frage 5). Die zitierten

26 / 74 Aussagen zeigen, dass sogar die vom Beschuldigten geschilderte Darstellung des Geschehens im Widerspruch zu einer von ihm behaupteten Angriffssituation steht. 4.4.2. Die befragten Zeugen äusserten sich ebenfalls nicht dahingehend, dass dem Schlag des Beschuldigten ein Angriff des Privatklägers vorangegangen sei. Mit Ausnahme von I., welcher bei der Staatsanwaltschaft ausgesagt hatte, dass E. dem Beschuldigten einen Faustschlag ins Gesicht "erteilen wollte", worauf sich A._____ "dann halt gewehrt" und "halt E._____ geschlagen" habe, wobei er dies "halt mit dem Baseballschläger gemacht" habe (StA act. 9.2, Frage 4), bezeugte keine einzige befragte Person etwas in diese Richtung. I._____ sagte später an der Berufungsverhandlung, dass er das Geschehen gar nicht richtig ha- be sehen können, weil das Auto im Weg gestanden sei. Die Kontrahenten seien sich zirka in einem Meter Abstand gegenübergestanden, aus seiner Sicht hinter bzw. neben dem Auto, er selber habe "auch nicht viel gesehen, weil das Auto dort gestanden" sei. E._____ habe den Beschuldigten vor allem verbal angegriffen, das habe man gehört. Er habe eine Ausholbewegung (von A.) gesehen, sowie, dass der Stock in einer Bewegung, auf Kopfhöhe, "rübergegangen" sei, auch habe er den Ton des Baseballschlägers vom Schlag auf den Kopf gehört. Von einem drohenden Faustschlag des Privatklägers war nicht mehr die Rede (act. H.15, Fragen 10, 14, 19, 20, 25-29). Selbst wenn zugunsten des Beschuldig- ten davon ausgegangen würde, dass der Privatkläger zu einem Faustschlag aus- geholt haben soll, wäre ihm seine eigene Aussage aus der erstinstanzlichen Hauptverhandlung entgegen zu halten, wonach der Privatkläger seine Hand im- mer wieder aus der Jackentasche gezogen und dann wieder dort versorgt habe (RG act. Pli HV-Protokolle 2, Ergänzungsfragen 1, 3, 5; ebenso Frage 5). Aus ei- nem neuerlichen "Hervorziehen" der Hand aus der Jackentasche könnte der Be- schuldigte deshalb nichts ableiten, das für einen Angriff des Privatklägers spricht, weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht. Mithin ist nicht erkennbar, inwie- fern eine Steigerung der Angriffssituation vorgelegen haben soll. Die befragten Zeugen sprachen übereinstimmend davon, dass der Privatkläger ein aggressives Verhalten gezeigt habe, das sich vor allem verbal in lauten und wüsten Worten und Drohungen geäussert habe. E. sei gegen alle umstehenden Personen aggressiv gewesen, habe herumgeschrien, geschubst und gepöbelt (vgl. StA act. 8.3, Frage 14; StA act. 9.3, Frage 4; StA act. 9.4, Frage 2; StA act. 9.5, Fra- gen 2 und 4; StA act. 9.8, Fragen 9, 20). Selbst der Beschuldigte sagte aus, E._____ habe alle bedroht (act. H.10, Frage 12). Die befragten Drittpersonen AA._____ und C._____ sprachen davon, dass vor dem Restaurant T._____ etwa zehn Personen gestanden seien, welche sich gegenseitig herumgestossen hätten, dabei seien auch böse Worte gefallen (StA act. 8.3, Frage 2; StA act. 8.5, Frage

27 / 74 2). Auch die Kollegen des Beschuldigten, B., M. und K., spra- chen von einem "Rumgedränge", einem "Geschubse" und Aggressionen, vor al- lem solcher verbaler Art, die vom Privatkläger ausgegangen seien; keiner sprach jedoch von einer Steigerung in den Aggressionen des Privatklägers oder von ei- nem Angriff von diesem auf den Beschuldigten, der über ein Gedränge, Geschub- se und Pöbeleien, wie sie der Privatkläger bereits gegenüber anderen Personen gezeigt hatte, hinausging (act. H.12, Fragen 10, 14; act. H.17, Fragen 7, 9, 10, 22; act. H.14, Fragen 12, 28, 29, 30, 32). Die Drittperson J., welcher ebenfalls zweimal zu Protokoll gab, dass der Privatkläger sehr aggressiv und betrunken ge- wesen sei (StA act. 9.8, Fragen 9, 20), sprach sogar davon, dass die Auseinan- dersetzung zwischen dem Privatkläger und dem Beschuldigten am Anfang lauter gewesen und im Verlauf ruhiger geworden sei. Es sei dann eine Weile ruhiger ge- worden, bis der Schlag gefallen sei. Er habe nicht damit gerechnet, dass etwas Schlimmes passieren würde, weil die Situation "sich beruhigt hatte" (StA act. 9.8, Frage 11 sowie Ergänzungsfragen 2, 7). Unter Würdigung der Aussagen des Be- schuldigten sowie der verschiedenen Zeugenaussagen gelangt das Berufungsge- richt zum Schluss, dass E._____ sich gegenüber A._____ zwar aggressiv verhielt, herumschrie, herumschubste und den Beschuldigten anpöbelte, dass jedoch dem Schlag des Beschuldigten kein über diese Pöbeleien hinausgehender Angriff des Privatklägers vorangegangen war. Zugunsten des Beschuldigten wird nicht davon ausgegangen, dass sich die Situation vor dem Schlag "beruhigt" hatte, wie das der Zeuge J._____ als einziger schilderte. Da jedoch keine der befragten Personen ein aggressiver werdendes Verhalten des Privatklägers beobachtete und sich der Beschuldigte wie aufgezeigt diesbezüglich selber widersprach, ist für die erken- nende Kammer erstellt, dass im Aggressionsverhalten des Privatklägers keine irgendwie geartete Steigerung auszumachen war, bevor der Beschuldigte mit dem Baseballschläger zuschlug. Somit ist festzuhalten, dass objektiv kein Angriff sei- tens des Privatklägers auf den Beschuldigten vorlag und der Beschuldigte deshalb auch keinen begründeten Anlass hatte, sich einen solchen vorzustellen. 4.5.Weitere Sachverhaltsfeststellungen 4.5.1. Die Tatsache, dass der Beschuldigte aussagte, der Baseballschläger sei das Spielzeug seines Hundes gewesen und er selber habe früher auch Baseball gespielt (vgl. StA act. 9.11, Ergänzungsfrage 1), zeigt auf, dass er diese Waffe und deren Krafteinwirkung kannte. 4.5.2. Sodann ist weiter festzustellen, dass dem Beschuldigten gemäss dem Gut- achten zur toxikologischen Untersuchung eine Amphetamin-Konzentration von 18

28 / 74 μg/l im Blut und von 240 μg/l im Urin nachgewiesen werden konnten. Alkohol wur- de in der Blutprobe nicht nachgewiesen. Die Gutachter hielten fest, dass eine zen- tralnervöse Beeinflussung durch Amphetamine zum Tatzeitpunkt nicht habe belegt werden können. Die toxikologischen Befunde seien mit dem im polizeilichen und ärztlichen Protokoll angegebenen Amphetaminkonsum um 12.00 Uhr des 8. Fe- bruar 2015 vereinbar (StA act. 6.11, S. 2; vgl. auch StA act. 6.5-6.10). Der Be- schuldigte machte an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung geltend, in der Tat- nacht Alkohol, Amphetamine und Cannabis konsumiert zu haben. Auf die Frage, warum er das nicht bereits bei der Polizei ausgesagt habe, gab er an, er habe damals Angst gehabt, die Autoprüfung zu verlieren. In Wahrheit habe er an die- sem Abend jedoch konsumiert (RG act. 2, Ergänzungsfragen S. 13 f.). Die Vertei- digung führte aus, der Beschuldigte habe an diesem Abend mindestens 3-4 kleine Flaschen Bier, 2-3 Gläser Jägermeister und mehrere Portionen Amphetamin kon- sumiert, letzterer Konsum sei in 3-4 Malen erfolgt, zu jeweils zirka 0.5 Gramm. Auch während der Fasnacht in R._____ habe der Beschuldigte alkoholische Ge- tränke konsumiert, er erinnere sich an mindestens zwei bis drei Flaschen Bier (act. A.2, VI.26). Im Kontrast hierzu hatte der Beschuldigte im Untersuchungsver- fahren nie geltend gemacht, in der Tatnacht unter Alkohol- und Amphetaminkon- sum gestanden zu haben. Er hatte lediglich angegeben, nach der Tat um die Mit- tagszeit Amphetamin geschnupft zu haben, das er noch von einer Goa-Party übrig gehabt habe (StA act. 9.1, Frage 1; StA act. 10.3, Fragen 6, 8). Anhaltspunkte dafür, dass der Beschuldigte bei der Tat unter erheblichem Alkohol- und Drogen- einfluss gestanden haben soll, wie das die Verteidigung vortrug, sind auch aus den Untersuchungsakten und den zahlreichen Einvernahmen mit den von der Po- lizei und der Staatsanwaltschaft befragten Personen nicht ersichtlich. Die Schilde- rungen der Zeugen legen vielmehr nahe, dass der Privatkläger unter erheblichem Alkohol- und Drogeneinfluss gestanden hatte, nicht aber der Beschuldigte (vgl. StA act. 9.2, Frage 2; StA act. 9.4, Frage 2, Ergänzungsfrage 2). Schliesslich konnten auch die – auf Antrag der Verteidigung – hierzu an der Berufungsver- handlung befragten Kollegen B._____ und K._____ nichts dergleichen bestätigen (act. H.12, Frage 18; act. H.14, Fragen 15, 16). M._____ führte an der Berufungs- verhandlung aus, er wisse nicht, ob der Beschuldigte in der Tatnacht Betäu- bungsmittel konsumiert habe, er wisse nur, dass er dies ab und zu einmal gerne getan habe. Er habe ihn 2-3 mal ein Bier trinken sehen (act. H.17, Fragen 14-20). Nach Würdigung der verschiedenen Aussagen, nicht zuletzt der eigenen Aussa- gen des Beschuldigten, der toxikologischen Befunde und der gutachterlichen Schlussfolgerungen ist die nachträgliche Behauptung des Beschuldigten, er habe vor der Tat mehrere Flaschen Bier und mehrere Portionen Amphetamin konsu- miert und dies aus Angst vor einem Fahrausweisverlust verschwiegen, unglaub-

29 / 74 haft. Das Berufungsgericht qualifiziert dies als Schutzbehauptung, die nicht als erstellt gelten kann. Es ist damit davon auszugehen, dass der Beschuldigte während der Tat nicht unter Amphetamineinfluss stand. Bezüglich Alkohol ist kein wesentlicher Einfluss nachgewiesen, der über 2-3 Flaschen Bier hinausging. 4.6.Zusammenfassend lässt sich in sachverhaltsmässiger Hinsicht festhalten, dass der Privatkläger zwar ein aggressives Verhalten zeigte, das sich in verbaler Hinsicht äusserte, physisch jedoch nicht über Schubsereien und Pöbeleien hin- ausging. Sodann ist erstellt, dass der Beschuldigte, nachdem er dem Privatkläger mehrere Minuten konfrontativ gegenübergestanden und sich dessen Aggressio- nen ausgesetzt hatte, den Baseballschläger aktiv aus dem Auto hervorholte und nach mehrmaliger Vorwarnung, er werde sich verteidigen, zum Angriff ansetzte, ohne dass eine ersichtliche Steigerung im Aggressionsverhalten von E._____ auszumachen gewesen wäre. Dabei zielte er mit dem Baseballschläger auf den Kopf des Privatklägers und traf diesen mit einer Krafteinwirkung, die mehreren 100 kg entsprach, am Schädel vorne rechts. Der Privatkläger wurde durch den Schlag lebensgefährlich verletzt. Er fiel unmittelbar durch den Schlag zu Boden, wobei der Sturz eine Mitursache für die vom Privatkläger erlittene Schädelhirnverletzung war, die Hauptursache derselben jedoch auf den Schlag mit dem Baseballschläger zurückzuführen war. Der Beschuldigte stand dabei weder unter wesentlichem Al- koholeinfluss, noch unter Einfluss von Amphetaminen oder sonstigen Betäu- bungsmitteln. 5.Tatbestand der versuchten vorsätzlichen Tötung 5.1.Wer vorsätzlich einen Menschen tötet, ohne dass eine der besonderen Voraussetzungen der Art. 112 ff. StGB zutrifft, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren bestraft (Art. 111 StGB). Ein Versuch im Sinne von Art. 22 Abs. 1 StGB liegt vor, wenn der Täter sämtliche subjektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt und seine Tatentschlossenheit manifestiert hat, ohne dass alle objektiven Tatbe- standsmerkmale verwirklicht sind (BGE 140 IV 150 E. 3.4; 137 IV 113 E. 1.4.2). 5.2.Da der Privatkläger überlebte, ist der objektive Tatbestand der Tötung nicht erfüllt. Wie bereits ausgeführt, war dies jedoch nur der erfolgten Notoperation zu verdanken, ohne die der Privatkläger aufgrund der bereits eingetretenen Mittellini- enverlagerung mit hoher Wahrscheinlichkeit gestorben wäre. Im rechtsmedizini- schen Gutachten ist dazu festgehalten, dass sich der Privatkläger – zumindest zeitweise – in unmittelbarer, akuter Lebensgefahr befand, die nur durch eine Schädelöffnung gebannt werden konnte. E._____ trug zudem erhebliche Schädi- gungen im Sinne bleibender Nachteile davon. Noch im Jahr 2016 litt er unter resi-

30 / 74 dual leichten kognitiven Einschränkungen und deutlichen Einschränkungen der Dauerbelastbarkeit sowie akut einsetzenden Kopfschmerzen, konnte sich nur 45 Minuten am Stück konzentrieren und maximal 3 Stunden pro Tag arbeiten. Seit dem 27. Januar 2017 musste er sich in psychiatrische Behandlung begeben, da bei ihm als Folge des Schädelhirntraumas eine posttraumatische Belastungs- störung diagnostiziert wurde, aufgrund derer er einer intensiven multimodalen psychiatrischen Therapie bedurfte. In der neuropsychologischen Untersuchung vom 24. März und 6. April 2017 wurde ihm zudem die Diagnose "verminderte ko- gnitive Leistungsfähigkeit" gestellt (vgl. RG act. Pli Editionen 10.62, 10.65, 10.69, 10.73, 10.76). Wie es sich damit heute verhält, ist nicht bekannt, da der unentgelt- liche Rechtsbeistand des Privatklägers keine aktuellen Unterlagen zum Gesund- heitszustand seines Mandanten einreichte. Gleichwohl trug er in seinem Parteivor- trag anlässlich der Berufungsverhandlung vor, dass der Privatkläger auch heute noch unter den Folgen seiner erlittenen schweren Hirnverletzungen leide und eine lebenslängliche IV-Rente beziehen werde (act. H.2). Aus den ärztlichen Unterla- gen erhellt, dass der Privatkläger zweifellos eine schwere Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB davontrug. Dass er überlebte, lag nicht in der Hand des Beschuldigten, sondern ist Umständen zu verdanken, die der Beschuldigte nicht zu beeinflussen vermochte. Mit dem Schlag mit dem Baseballschläger auf den Kopf des Privatklägers hat der Beschuldigte die Grenze zum Versuch überschrit- ten. Damit der Tatbestand der versuchten vorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 22 StGB i.V.m. Art. 111 StGB bejaht werden könnte, müsste der Beschuldigte sämtliche subjektiven Tatbestandsmerkmale von Art. 111 StGB erfüllt haben. 5.3.Hinsichtlich des Tatbestands der vorsätzlichen Tötung ist subjektiv ein Vor- satz erforderlich, der sich einzig auf die Herbeiführung des Todes beziehen muss, wobei Eventualvorsatz genügt (Christian Schwarzenegger, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht I, Art. 1-136 StGB, 4. Aufl., Basel 2019, N 7 zu Art. 111 StGB). Eventualvorsätzlich handelt, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB). Der Täter strebt also den Erfolg nicht an, sondern weiss lediglich, dass dieser möglicherweise mit der willentlich vollzogenen Handlung verbunden ist. Soweit der Täter nicht geständig ist, muss aus den äusseren Umständen auf den inneren Willen des Täters ge- schlossen werden. Zu den äusseren Umständen, aus denen der Schluss gezogen werden kann, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen, zählen die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirkli- chung, die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung. Je grösser das Risiko ist und je schwerer die Sorg- faltspflichtverletzung wiegt, desto eher darf gefolgert werden, der Täter habe die

31 / 74 Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen. Das Gericht darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 134 IV 26 E. 3.2.2). Eventualvorsatz kann indessen auch vorlie- gen, wenn der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs nicht in diesem Sinne sehr wahrscheinlich, sondern bloss möglich war. Doch darf nicht allein aus dem Wissen des Täters um die Möglichkeit des Erfolgseintritts auf dessen Inkaufnahme ge- schlossen werden. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzukommen (BGE 133 IV 9 E. 4.1, E. 4.5). Solche Umstände liegen namentlich vor, wenn der Täter das ihm bekannte Risiko nicht kalkulieren und dosieren kann und das Opfer keine Ab- wehrchancen hat (BGE 133 IV 1 E. 4.5; 131 IV 1 E. 2.2). 5.4.Die Sorgfaltspflichtverletzung des Beschuldigten wiegt schwer. Es ist all- gemein bekannt, dass ein wuchtiger Schlag mit einem Baseballschläger auf den Kopf eines Menschen sehr schwere Verletzungen verursachen kann, die bis zum Tod führen können. Ebenso ist allgemein bekannt, dass bei einem heftigen Schlag auf den Kopf eines Menschen mit einem ungebremsten Umfallen auf den Kopf zu rechnen ist, der je nach Aufprall tödlich sein kann. Vorliegend schlug der Beschul- digte den Baseballschläger einmal mit grosser Wucht gegen den Kopf des Privat- klägers. Die Wucht des Schlages war so gross, dass der Privatkläger dadurch un- vermittelt zu Boden geschleudert wurde und dort bewusstlos liegenblieb. Die mehrfachen Warnungen, die der Beschuldigte gegenüber dem Privatkläger vor dem Schlag aussprach, verdeutlichen, dass er bereit war, den Schläger gegen den Privatkläger tatsächlich einzusetzen. Durch das aktive Herausnehmen des Schlägers aus dem Auto, dem minutenlangen Stehen vor dem Privatkläger mit behändigtem Baseballschläger und die dreimalige Warnung, er werde sich vertei- digen, wenn der Privatkläger mit seinen Pöbeleien nicht aufhöre, offenbarte er seine Bereitschaft, mit dem Baseballschläger zuzuschlagen. Diese Bereitschaft, mit dem Baseballschläger zuzuschlagen, ist als vorsätzlich zu qualifizieren. Wenngleich aus dem Verhalten des Beschuldigten keine direkte Tötungsabsicht im Sinne eins direkten Vorsatzes abgeleitet werden kann, wusste der Beschuldigte durch eigene Erfahrung mit dem Baseballschläger, dass ein Schlag mit diesem Gegenstand gegen den Kopf eines Menschen schwerste Verletzungen anrichten kann. Ebenso musste er mit der Möglichkeit rechnen und erkannte diese auch, dass der Privatkläger durch den Schlag gegen den Kopf ungebremst nach vorne oder hinten auf den Asphalt niederfallen und sich auf diese Weise schwerste Ver- letzungen zuziehen kann, die ebenfalls Todesfolgen nach sich ziehen können. Seine Aussage, E._____ sei "sehr wackelig auf den Beinen" gewesen und es ha-

32 / 74 be "nicht viel gebraucht", damit dieser umfalle (StA act. 9.1, Frage 29), offenbart die vom Beschuldigten erkannte Möglichkeit eines derartigen Erfolgseintrittes. Das gilt umso mehr angesichts der Tatsache, dass er von den Schlagkräften und He- belwirkungen seines Baseballschlägers wusste und diese kannte. Das dem Be- schuldigten bekannte Risiko der Tatbestandsverwirklichung war vor diesem Hin- tergrund gross. Hinzu kommt, dass der Privatkläger unbewaffnet war. Er hatte dem Beschuldigten keine Verletzungen zugefügt, was letzterer mehrmals bestätig- te (dazu E. 4.4.1). Aufgrund der geringen Distanz von ca. einem Meter, mit der sich die beiden gegenüberstanden (dazu E. 4.4.2), war der Privatkläger dem Schlag mit dem Baseballschläger wehrlos ausgeliefert. Dass dieser keinerlei Ab- wehrchancen hatte, zeigt auch die Tatsache, dass der Schlag sehr schnell kam, was neben den Zeugen selbst der Beschuldigte aussagte (act. H.10, Frage V.4; act. H.12, Frage 12; act. H.17, Frage 7). Dass sein Willen nicht direkt auf die Tötung des Privatklägers, sondern auf die Beendigung der Auseinandersetzung gerichtet gewesen sein mag, ändert nichts daran, dass der Beschuldigte durch die konkrete Tathandlung in Kauf genommen hat, dass der Privatkläger durch den Schlag und/oder durch ein Zusammenspiel von Schlag und Sturz sterben könnte. Wäre es dem Beschuldigten lediglich darum gegangen, den Privatkläger von sich fernzuhalten, hätte er ihm mit dem Baseballschläger auch gegen einen anderen Körperteil wie beispielsweise die Beine schlagen können. Dass er dies nicht ein- mal in Betracht zog, zeigt sich aus seinen eigenen Aussagen, wonach er den Pri- vatkläger "vermutungsweise auf den Kopf" geschlagen habe (StA act. 9.1, Frage 31). Bezeichnenderweise hatte der Beschuldigte auch nicht geltend gemacht, mit dem Schläger gegen einen anderen Körperteil geschlagen zu haben. Dies ist denn auch ausgeschlossen, da der Beschuldigte aufgrund des Grössenunterschieds nach oben in Richtung Kopf des Privatklägers zielte und ihn auch dort traf (vorste- hend E. 4.2.5). Die Möglichkeit, dass der Privatkläger durch den gezielten Schlag gegen den Kopf schwerste Kopfverletzungen davontragen kann, sowie, dass der Privatkläger durch den Schlag umfallen und sich durch den Fall zusätzliche ge- fährliche Kopfverletzungen zuziehen kann, die für sich alleine oder in einem Zu- sammenspiel zum Tod führen könnten, musste sich dem Beschuldigten als so wahrscheinlich aufdrängen, dass die Bereitschaft, diesen Erfolgseintritt dennoch als Folge des Schlages hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Todes ausgelegt werden kann. Mithin nahm der Beschuldigte durch den gezielten, einer Krafteinwirkung von mehreren hundert Kilogramm entsprechenden Schlag gegen den Kopf des unbewaffneten und betrunkenen Privatklägers die als möglich erkannte Todesfolge in Kauf. Der Beschuldigte handelte damit eventualvorsätzlich.

33 / 74 5.5.Aus dem Ausgeführten ergibt sich, dass der Beschuldigte den Tatbestand der versuchten vorsätzlichen Tötung i.S.v. Art. 22 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 111 StGB erfüllt hat. 6.Rechtfertigungsgründe 6.1.Der Beschuldigte macht geltend, er habe in Notwehr gehandelt (act. H.3, S. 43 ff.; act. H.9, S. 15 f.). Sollte das Vorliegen einer berechtigten Notwehr ver- neint werden, habe das Gericht einen Notwehrexzess zu prüfen. Wenn auch ein solcher nicht als gegeben erachtet werde, sei dem Beschuldigten eine Putativ- notwehr zuzubilligen (act. H.9, S. 16). Begründend führte die Verteidigung aus, der Beschuldigte sei vom Privatkläger angegriffen worden und hätte einen Abwehr- schlag in Richtung Oberkörper oder "oberen Teil" von E._____ ausgeführt und dabei die rechte Schädelseite getroffen. Der Angriff habe sich in einer hektischen Bewegung, einem Griff aus der Jackentasche und einem angesetzten Faustschlag geäussert. Es sei nachvollziehbar, dass der Beschuldigte in dieser Situation von einer Angriffssituation ausgegangen sei und dann reflexartig den – leider verhäng- nisvollen – Schlag ausgeführt habe. Eine Absichtsprovokation liege nicht vor. Al- ternativ begründete die Verteidigung das Vorliegen eines Notwehrexzesses. In diesem Zusammenhang seien die von Dr. AF._____ festgestellten Spezifikationen beim Beschuldigten mitzuberücksichtigen, sowohl kognitiv als auch, was die Be- schränkungen seiner Steuerungsfähigkeit in derartigen Situationen betreffe. Die Voraussetzungen einer heftigen Gemütsbewegung und eines unmittelbaren reak- tiven Geschehens darauf seien erfüllt. Zum Vorliegen einer Putativnotwehr brachte die Verteidigung vor, dass der Beschuldigte ohne tatbestandsmässigen Willen ge- handelt habe. Im Rahmen der Putativnotwehr sei der tatbestandsmässig fehlende Verwirklichungswille massgebend, zumal der Beschuldigte für sich eine Notwehr- situation identifiziert habe (vgl. zum Ganzen act. H.9, S. 16; act. H.3, S. 43 ff.). 6.2.Wird jemand ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff be- droht, so ist der Angegriffene und jeder andere berechtigt, den Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise abzuwehren (Art. 15 StGB). Die Unmittelbarkeit der Bedrohung verlangt nach der Rechtsprechung, dass jedenfalls Anzeichen ei- ner Gefahr vorhanden sind, die eine Verteidigung nahelegen. Abwehr ist zulässig, sobald mit einem Angriff ernstlich zu rechnen ist und jedes weitere Zuwarten die Verteidigungschance gefährdet. Handlungen, die lediglich darauf gerichtet sind, einem zwar möglichen, aber noch unsicheren Angriff vorzubeugen, einem Gegner also nach dem Grundsatz, dass Angriff die beste Verteidigung ist, zuvorzukom- men und ihn vorsorglich kampfunfähig zu machen, fallen nicht unter den Begriff

34 / 74 der Notwehr (BGer 6B_182/2021 v. 12.5.2021 E. 2.2; 6B_205/2019 v. 9.8.2019 E. 2.3.1; 6B_303/2018 v. 12.11.2018 E. 2.3 je m.H.). Notwehr ist nur so lange zulässig, wie der Angriff andauert (BGE 102 IV 1 E. 2b; BGer 6B_251/2013 v. 24.10. 2013 E. 1.2.). Der begonnene Angriff bleibt so lange gegenwärtig, als die Zufügung einer neuen oder die Vergrösserung der bereits eingetretenen Verlet- zung durch das Verhalten des Angreifers unmittelbar bevorsteht (BGE 102 IV

1. 5. 2b; BGer 6B_575/2020 v. 22.2.2021 E. 2.2.2; 6B_648/2020 v. 15.7.2020
   6. 3.3.2). Die Abwehr einer Notwehrsituation muss nach der Gesamtheit der Um-
   stände als verhältnismässig erscheinen, wobei insbesondere der Schwere des Angriffs, der Art des Abwehrmittels und dessen tatsächlicher Verwendung sowie der durch den Angriff und die Abwehr bedrohten Rechtsgüter Rechnung zu tragen ist. Bei der Verwendung von gefährlichen Gegenständen zur Abwehr ist besonde- re Zurückhaltung geboten, da deren Einsatz stets die Gefahr schwerer oder gar tödlicher Verletzungen mit sich bringt (BGE 136 IV 49 E. 3.3; BGer 6B_971/2018 v. 7.11.2019 E. 2.3.3). Mangels eines Angriffs des Privatklägers (vgl. vorne, E. 4.4) lag beim Schlag des Beschuldigten auf E._____ keine rechtfertigende Notwehr nach Art. 15 StGB vor. Wie unter E. 4.4.2 festgestellt, waren neben den Pöbeleien und Schubsereien sei- tens E._____ keine Anzeichen vorhanden, die eine Verteidigung nahelegten; ins- besondere war im Aggressionsverhalten des Privatklägers vor dem Schlag keine irgendwie geartete Steigerung auszumachen. Weil der Beschuldigte aussagte, dass der Privatkläger seine Hände im Verlaufe der tätlichen Auseinandersetzung immer wieder in die Jackentasche steckte und wieder hervorzog, war auch nicht ernstlich mit einem Angriff zu rechnen. Wie gesehen fallen Handlungen, die einen noch unsicheren Angriff vorbeugen sollen, nicht unter den Begriff der Notwehr. Aufgrund des fehlenden Angriffs seitens E._____ handelte der Beschuldigte damit ausserhalb einer Notwehrsituation. 6.3.Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr, so mildert das Gericht die Strafe (Art. 16 Abs. 1 StGB). Überschreitet er die Grenzen der Notwehr in entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung über den Angriff, so handelt er nicht schuldhaft (Art. 16 Abs. 2 StGB). Art. 16 Abs. 1 StGB ist anwendbar, wenn der Verteidiger den Angriff in einer den Umständen nicht angemessenen Weise ab- wehrt, indem er gegen die Grundsätze der Subsidiarität oder Proportionalität ver- stösst (Andreas Donatsch, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Orell Füssli Kommentar [OFK], StGB JStG Kommentar, Mit weiteren Erlassen und Kommentar zu den Strafbestimmungen des SVG, BetmG und AuG/AIG, 20. Aufl., Zürich 2018, N 1 zu Art. 16 StGB). Nicht schuldhaft handelt und straflos bleibt, wenn die Art und Um-

35 / 74 stände des Angriffs eine entschuldbare Aufregung oder Bestürzung hervorgerufen haben (BGE 115 IV 169). Ein Notwehrexzess ist gemäss Art. 16 Abs. 2 StGB ent- schuldbar, wenn die Aufregung oder Bestürzung des Täters allein oder zumindest vorwiegend auf den rechtswidrigen Angriff zurückzuführen ist. Überdies müssen Art und Umstände des Angriffs derart sein, dass sie die Aufregung oder die Bestürzung als entschuldbar erscheinen lassen. Nicht jede geringfügige Erregung oder Bestürzung führt zu Straflosigkeit. Das Gericht hat einen umso strengeren Massstab anzulegen, je mehr die Reaktion des Täters den Angreifer verletzt oder gefährdet (BGer 6B_971/2018 v. 7.11.2019 E. 2.3.4; 6B_873/2018 v. 15.2.2019 E. 1.1.3). Mangels eines rechtswidrigen Angriffs des Privatklägers sind sowohl Art. 16 Abs. 1 StGB als auch Art. 16 Abs. 2 StGB nicht anwendbar. Wie gesehen, handel- te der Beschuldigte ausserhalb einer Notwehrsituation, weshalb sowohl das Vor- liegen einer entschuldbaren Notwehr nach Art. 16 Abs. 1 als auch eines Notwehr- exzesses nach Abs. 2 StGB zu verneinen sind (vgl. BGer 6B_205/2019 v. 9.8.2019 E. 2.4). 6.4.Ein Fall von Putativnotwehr ist gegeben, wenn der Täter einem Sachver- haltsirrtum unterliegt, indem er irrtümlich annimmt, es sei ein rechtswidriger Angriff im Sinne von Art. 15 StGB gegenwärtig oder unmittelbar bevorstehend (BGE 129 IV 6 E. 3.2 m.w.H.). Handelt der Täter in einer irrigen Vorstellung über den Sach- verhalt, so beurteilt das Gericht die Tat zugunsten des Täters nach dem Sachver- halt, den sich der Täter vorgestellt hat (Art. 13 Abs. 1 StGB). Der vermeintlich An- gegriffene muss allerdings Umstände nachweisen können, die bei ihm den Glau- ben erwecken konnten, er befinde sich in einer Notwehrlage. Die blosse Vorstel- lung von der Möglichkeit eines Angriffs genügt nicht für die Annahme von Putativ- notwehr (BGE 147 IV 193 E. 1.4.5; m.w.H.; BGer 6B_676/2016 v. 16.2. 2017; 6B_663/2016 v. 26.09.2016 E. 2.4; 6B_281/2014 v. 11.11.2014 E. 2.3.2 und E. 2.4). Art. 13 StGB erfasst nach einhelliger Meinung auch den Fall, dass der Täter irrigerweise einen Sachverhalt für gegeben hält, der, läge er wirklich vor, sein Verhalten als gerechtfertigt erscheinen liesse; die sog. Putativrechtfertigung (Marcel Alexander Niggli/Stefan Maeder, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht I, Art. 1-136 StGB, 4. Aufl., Basel 2019, N 12 zu Art. 13 StGB). 6.5.Der Beschuldigte machte im Untersuchungsverfahren wiederholt geltend, bereits zweimal Opfer von Körperverletzungen geworden zu sein (StA act. 9.1, Frage 42; StA act. 9.11, Ergänzungsfrage 4). Auch an der Berufungsverhandlung erklärte er auf Ergänzungsfrage der Verteidigung hin, bereits früher zweimal Opfer

36 / 74 von physischer Gewalt geworden zu sein, ihm sei schon zweimal die Nase gebro- chen worden. Es seien mehrere Personen auf ihn zugekommen und hätten auf ihn eingetreten, als er bereits am Boden gelegen habe, das sei "ein bisschen wie ein Trauma" für ihn gewesen (act. H.10, Ergänzungsfrage 42). Auf die anschliessende Frage der Verteidigung, ob diese Erfahrungen beim Vorfall vom 7./8. Februar 2015 eine Rolle gespielt hätten, antwortete er, er könne das nicht mehr so genau be- antworten, er habe in diesem Moment nicht genau an diese Vorfälle gedacht, aber unterbewusst sei es vielleicht schon möglich. Wenn jemand so bedrohlich vor ihm stehe, denke er sicher, dass das unterbewusst eine Rolle gespielt habe (act. H.10, Ergänzungsfrage 43). Im psychiatrischen Gutachten vom 4. Mai 2015 (StA act. 2.10) hielt der Gutachter Dr. med. AE._____ fest, dass der Explorand im Rahmen der Begutachtung wiederholt auf diese zwei früheren erlebten Situationen hingewiesen habe, wenn er dazu aufgefordert worden sei, sein tatrelevantes Ver- halten zu erläutern. Der Beschuldigte sehe sich als ruhigen Menschen, bei dem es viel brauche, um ihn aus der Ruhe zu bringen. Er sei zweimal erinnerlich selber Opfer von Gewalt geworden. Der Explorand schildere die Situation der ihm zur Last gelegten Tat dahingehend, dass er sich deshalb entschlossen habe, sich die- ses Mal zu verteidigen (StA act. 2.10, S. 39). Selbst unter der Annahme, dass der Privatkläger ihn schlagen könnte, weil er be- reits früher zweimal eine derartige Erfahrung mit anderen Personen machte, be- trifft dies aufgrund des fehlenden äusseren Anlasses eines unmittelbar bevorste- henden oder in Gang stehenden Angriffs die blosse Vorstellung von der abstrak- ten Möglichkeit eines Angriffs. Angesichts der Tatsache, dass es sich bei den früheren Vorfällen nicht um Angriffe von E._____ gehandelt hatte und dieser ihn auch während der ganzen Auseinandersetzung gemäss eigenen Aussagen des Beschuldigten nie geschlagen oder verletzt hatte (dazu E. 4.4.1), und der Privat- kläger gemäss Aussage des Beschuldigten seine Hände im Verlaufe der Ausein- andersetzung immer wieder in die Jackentasche steckte, wieder hervornahm, ihn schubste, anpöbelte und verbal bedrohte, ist ein Irrtum des Beschuldigten über einen (nicht vorhandenen) Angriff durch E._____ durch nichts belegt. Vielmehr erscheinen seine wiederholten Warnungen an die Adresse des Privatklägers als Indiz dafür, dass er sich auf einen möglichen Einsatz des Baseballschlägers ge- fasst machte, was auch seine Aussage anlässlich der psychiatrischen Begutach- tung nahelegt, wonach er sich dieses Mal entschlossen habe, sich zu verteidigen. Unter diesen Umständen vermag seine Befürchtung, die sich in früheren Erfah- rungen mit gänzlich anderen Personen gründete, die Voraussetzung einer ver- meintlichen Angriffssituation nicht zu ersetzen. Auch die blosse, (nicht erstellte) Aussicht, dass der unbewaffnete Privatkläger ihm einen Faustschlag verpassen

37 / 74 könnte oder ähnliches, reicht für den Nachweis einer irrigen Vorstellung über ei- nen Angriff nicht aus. Wie dargestellt, genügt denn auch die blosse Möglichkeit eines Angriffes für die Annahme einer Putativnotwehr gerade nicht. Vielmehr hatte der Beschuldigte keinen äusseren Anlass zu einem Irrtum über einen Angriff von- seiten des Privatklägers und konnte auch keine Umstände darlegen, die bei ihm den Glauben wecken konnten, er befinde sich in einer vermeintlichen Notwehrlage und er dürfe auf den Privatkläger mit dem Baseballschläger einschlagen. Die Handlung des Beschuldigten wäre schliesslich selbst dann nicht gerechtfertigt ge- wesen, wenn er selber, trotz der nicht nachgewiesenen Umstände eines Angriffs, von einem Angriff des Privatklägers ausgegangen sein sollte. Vielmehr führte der Beschuldigte einen heftigen Angriff auf E._____ aus, indem er diesem mit dem Baseballschläger auf den Kopf schlug und ihm schwerste Kopfverletzungen zufüg- te. Der Beschuldigte handelte in einem nicht entschuldbaren, qualitativ extensiven Notwehrexzess, bei welchem der Täter in einem Zeitpunkt handelt, in dem ein An- griff noch nicht oder nicht mehr unmittelbar droht (BGer 6B_205/2019 v. 9.8.2019 E. 2.4; 6B_853/2016 v. 18.10.2017 E. 2.2.1; 6B_724/2017 v. 21.7. 2017 E. 2.1; 6B_383/2011 v. 20.1.2012 E. 5.4; je mit Hinweisen). Dem Beschuldigten ist des- halb auch keine Putativrechtfertigung zuzubilligen. 6.6.Der Beschuldigte kann sich mangels Vorliegen einer Notwehrsituation somit weder auf rechtfertigende Notwehr gemäss Art. 15 StGB noch auf entschuldbare Notwehr gemäss Art. 16 StGB noch auf Putativnotwehr mit Sachverhaltsirrtum nach Art. 13 Abs. 1 StGB berufen. 7.Antrag auf Einholung eines psychiatrischen Obergutachtens 7.1.Die Verteidigung machte eine Verminderung der Schuldfähigkeit geltend, wobei sie auf verschiedene Ausführungen und Erkenntnisse von Dr. phil. AF._____ verwies (act. H.9, S. 10, 16; act. H.3, S. 54 ff.). In der Berufungsver- handlung hielt sie in diesem Zusammenhang an ihrem Antrag auf Einholung eines psychiatrischen Obergutachtens zur Frage der Schuldfähigkeit von A._____ fest (act. A.2, S. 38 ff.; act. H.9, S. 6, S. 10). Der Verteidiger begründete seinen Antrag mit verschiedenen Einwendungen gegen das forensisch-psychiatrische Gutachten vom 4. Mai 2016 (StA act. 2.10). So habe der Gutachter wesentliche Aktengrund- lagen nicht verarbeitet; das Hauptgutachten nehme insbesondere auf sämtliche vom Staatsanwalt am 18. Februar 2015 übermittelten Einvernahmeprotokolle kei- nen Bezug. Überhaupt sei das Hauptgutachten ohne Kenntnis sämtlicher relevan- ter Verfahrensakten, insbesondere der nach dem 17. Februar 2015 relevierten Beweismittel, gefertigt worden. Besonders problematisch erscheine vor allem der

38 / 74 fehlende Miteinbezug der Gutachten des IRM, in welchen zu Schlagausführung, Heftigkeit des Schlages und Schlagablauf wesentliche Aussagen gemacht wür- den. Diese Aspekte, im Fokus auch die Schlagheftigkeit, hätten aber vom Gutach- ter zwingend berücksichtigt werden müssen, da sich das Gutachten mit den The- menbereichen Impulshemmungsstörung, Impulssteuerung und Impulskontrolle für die Beurteilung der Schuldfähigkeit auseinandersetzen müsse, weshalb auch in- soweit materiell kein verwertbares psychiatrisches Gutachten vorliege (act. A.2, S. 38 f.). Der Verteidiger monierte sodann, dass sich nicht erschliessen lasse, aus welchem Grund Dr. med. AE._____ von einer Befragung des Vaters von A._____ bei der Familienanamnese verzichtet habe, obwohl eine solche für die Familien- anamnese von zentraler Bedeutung sei. Die kindliche und jugendliche Entwicklung des Beschuldigten sei wesentlich durch einen äusserst heftigen, sich über die Jah- re hinziehenden Scheidungskonflikt zwischen seinen Eltern, in welchen A._____ direkt involviert gewesen sei, belastet gewesen. Die Scheidungssituation mit schwerwiegenden, psychisch belastenden Auseinandersetzungen im Rahmen des Elternkonfliktes hätten den Beschuldigten geprägt; der Vater sei eigenständig zur biografischen Entwicklung des Exploranden zu befragen (act. A.2, S. 39). Sodann habe sich die Mutter des Beschuldigten bei ihrer telefonischen Befragung durch Dr. med. AE._____ nie in dem Sinne geäussert, wie im Gutachten wiedergegeben, wonach ihr Sohn noch nicht die Reife oder das Alter habe, um in brenzligen Situa- tionen etwas gelassener zu reagieren (act. A.2, S. 39). 7.2.Der beauftragte psychiatrische Gutachter, Dr. med. AE._____, Facharzt für Psychiatrie/Psychotherapie und _____, kam in seinem Gutachten vom 4. Mai 2015 zu folgenden Erkenntnissen: -Als Ergebnis der psychopathologischen Abklärung könne im vorliegenden Fall mit Sicherheit davon ausgegangen werden, dass keine Persönlich- keitsstörung im Sinne des DSM-IV-Klassifikationssystems vorliege. -Beim Beschuldigten habe keine seit Kindheit oder Jugend bestehende blei- bende Persönlichkeits- und Verhaltensstörung festgestellt werden können. -Die Untersuchungen des Exploranden hätten ergeben, dass bei diesem weder eine Geisteskrankheit oder eine psychische Störung etwa in Form einer Psychose aus dem schizophrenen Formenkreis, einer affektiven Störung im Sinne einer manisch depressiven Erkrankung oder einer hirnor- ganischen Beeinträchtigung vorliege, Schwachsinn sei ebenfalls auszusch- liessen. Auch seien keinerlei Hinweise für das Vorliegen einer Persönlich- keitsstörung beim Exploranden gefunden worden, insbesondere auch keine

39 / 74 Hinweise für das Vorliegen von dissozialen Persönlichkeitszügen. In den Untersuchungen seien keine Bewusstseinsstörungen und Orientierungs- schwierigkeiten festzustellen gewesen, ebenso wenig eine Störung im Rahmen der Konzentration oder des Gedächtnisses. Es lägen aufgrund al- ler Untersuchungen und Untersuchungsergebnisse keinerlei Hinweise dafür vor, dass beim Exploranden etwa eine Störung im Rahmen seiner Persön- lichkeitsentwicklung, Persönlichkeitsstörung und damit eine Beeinträchti- gung seiner geistigen Entwicklung zum Tatzeitpunkt vorgelegen habe, weshalb die Eingangskriterien gemäss Art. 19 StGB nicht erfüllt seien. Auf- grund der Ergebnisse der Untersuchungen sei davon auszugehen, dass beim Exploranden zum Zeitpunkt der ihm zur Last gelegten Tat ein nicht schuldfähigkeitsrelevantes explosibles Verhalten vorgelegen habe, das je- doch in seiner Ausprägung die Kriterien für eine psychische Störung gemäss den gängigen internationalen diagnostischen Klassifikationssyste- men nicht erfüllt habe, sodass zum Zeitpunkt der ihm zur Last gelegten Tat beim Exploranden keine psychische Erkrankung oder psychische Störung vorgelegen habe. Der Explorand sei aus forensisch-psychiatrischer Sicht zum Zeitpunkt der Tat, deren er beschuldigt sei, jederzeit zur Einsicht in das Unrecht einer solchen Handlung fähig gewesen und er sei auch in der Lage gewesen, gemäss dieser Einsicht zu handeln. Es liege keine Zurech- nungsunfähigkeit vor. -Es habe lediglich eine tatvorbestehende leichte und im Tatnachgang mittel- gradige depressive Verstimmung im Rahmen einer reaktiven Depression auf die Tatereignisse festgestellt werden können, beides sei selbstverständ- lich gut behandelbar. Er stelle daher die Diagnose einer depressiven Ver- stimmung im Rahmen einer Belastungsreaktion, reaktive Depression (ICD- 10: F43.2). Aufgrund des vom Exploranden angegebenen Nikotinabusus, gelegentlichen Alkoholkonsums und seit Jahren bestehenden gelegentli- chen Konsums von Cannabis gehe er davon aus, dass beim Exploranden ein Cannabismissbrauch vorliege (ICD-10:F12.1), welcher das Ausmass ei- ner Abhängigkeit oder eines schädlichen Gebrauchs noch nicht erreicht ha- be. -Inwieweit die nach der Tat beim Exploranden auftretende depressive Ver- stimmung vorgängig im Rahmen einer Verhaltensauffälligkeit aufgrund ei- ner nicht diagnoserelevanten Impulsproblematik tatsächlich vorgelegen ha- be, darüber dürfe spekuliert werden. Sollte eine solche vorgelegen haben, ändere dies aber aufgrund ihrer dannzumal nur leichten Intensität nichts an

40 / 74 dem im Rahmen der Untersuchungen festgestellten Sachverhalt der durch- gehenden Schuldfähigkeit beim Exploranden. Auch habe aus forensisch- psychiatrischer Sicht der sporadische, nicht schädliche Gebrauch der Sub- stanzen Cannabis und Amphetamin beim Exploranden keinerlei Einschrän- kung seiner Zurechnungsfähigkeit zum Zeitpunkt der ihm zur Last gelegten Tathandlung zur Folge. -Nach Auswertung der Gefährlichkeitsprognose anhand des Violence Risk Appraisal Guides (VRAG) könne beim Exploranden auch unbehandelt von einem geringen bis moderaten Rückfallrisiko bezüglich der angeschuldigten Tat ausgegangen werden. Der Explorand erfülle in den Persönlichkeitstests die für das Vorliegen einer Persönlichkeitsstörung erforderlichen Kriterien bei weitem nicht. Somit liege bei ihm keine die Legalprognose verschlech- ternde Psychopathie vor. 7.3.Zusammengefasst äusserte sich der Gutachter zur Frage der Schuldfähig- keit somit dahingehend, dass der Beschuldigte zum Zeitpunkt der Tat keine psy- chische Störung aufgewiesen habe, dass zum Zeitpunkt der Tat die Einsichts- fähigkeit beim Beschuldigten in das Unrecht seiner Handlung jederzeit gegeben gewesen sei und dass seine Steuerungsfähigkeit kaum durch irgendeinen emotio- nalen Ausnahmezustand oder sonstige, die Hirnfunktion verändernde Substanz beeinträchtigt gewesen sei. Aus all diesen Gründen gehe er von einer erhaltenen Steuerungsfähigkeit aus, weshalb aus psychiatrischer Sicht die Schuldfähigkeit voll erhalten sei (vgl. zum Ganzen StA act. 2.10). 7.4.Zieht das Gericht mangels eigener Fachkenntnis eine sachverständige Per- son bei, ist es bei der Würdigung des Gutachtens grundsätzlich frei. Ob das Ge- richt die in einem Gutachten enthaltenen Erörterungen für überzeugend hält oder nicht und ob es dementsprechend den Schlussfolgerungen der Experten folgen will, ist mithin eine Frage der Beweiswürdigung. Die Beweiswürdigung und die Be- antwortung der sich stellenden Rechtsfragen ist Aufgabe des Richters. Dieser hat zu prüfen, ob sich aufgrund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Par- teien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegun- gen aufdrängen. Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung entscheiden die Organe der Strafrechtspflege frei von Beweisregeln und nur nach ihrer persön- lichen Ansicht aufgrund gewissenhafter Prüfung darüber, ob sie eine Tatsache für erwiesen halten (vgl. Art. 10 Abs. 2 StPO). Das Gericht ist somit nicht an den Be- fund oder die Stellungnahme des Sachverständigen gebunden. Es hat vielmehr zu prüfen, ob sich aufgrund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen

41 / 74 aufdrängen. Auch wenn das gerichtlich eingeholte Gutachten grundsätzlich der freien Beweiswürdigung unterliegt, darf das Gericht in Fachfragen nicht ohne trifti- ge Gründe von ihm abrücken und muss Abweichungen begründen. Auf der ande- ren Seite kann das Abstellen auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen gegen das Verbot willkürlicher Beweiswürdigung (Art. 9 BV) verstossen (BGE 136 II 539 E. 3.2; BGE 133 II 384 E. 4.2.3; BGE 132 II 257 E. 4.4.1; BGE 130 I 337 E. 5.4.2; BGE 129 I 49 E. 4; BGE 128 I 81 E. 2). Erscheint dem Gericht die Schlüssigkeit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten zweifelhaft, hat es nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben. Ein Gutachten stellt namentlich dann keine rechtsgenügliche Grundlage dar, wenn gewichtige, zuverlässig begründete Tatsa- chen oder Indizien die Überzeugungskraft des Gutachtens ernstlich erschüttern. Das trifft etwa zu, wenn der Sachverständige die an ihn gestellten Fragen nicht beantwortet, seine Erkenntnisse und Schlussfolgerungen nicht begründet oder diese in sich widersprüchlich sind oder die Expertise sonstwie an Mängeln krankt, die derart offensichtlich sind, dass sie auch ohne spezielles Fachwissen erkennbar sind (BGE 141 IV 369 E. 6.1; BGer 6B_829/2013 v. 6.5.2014 E. 4.1) 7.4.1. Dr. med. AE._____ stützte sich für seine Feststellungen betreffend Persön- lichkeitsstörung auf die einschlägigen Kriterien des DSM-IV- Klassifikationssystems, das als anerkanntes Klassifikationssystem zur Feststel- lung von Persönlichkeitsstörungen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung gilt (vgl. dazu z.B. BGE 146 IV 1 E. 3.5.5). Seine Untersuchungsergebnisse basierten auf einer eingehenden psychiatrischen Exploration von 150 Minuten Dauer, einer testpsychologischen Untersuchung von über 200 Minuten Dauer so- wie den ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen des Strafverfahrens mit allen Einvernahmen bis und mit 18. Februar 2015. Das Gutachten wurde lege artis er- stellt, es äussert sich zu den erhaltenen Akten (der Vorwurf lautete dannzumal auf schwere Körperverletzung), beinhaltet die klassischen Anamnesen zu Persönlich- keit und zum Delikt, bezieht Fremdangaben der Mutter, Schwester und Freundin des Exploranden ein, stellt die eigenen Untersuchungsbefunde und gutachterliche Beurteilung derselben nachvollziehbar dar und beantwortet zu guter Letzt die von der Staatsanwaltschaft gestellten Fragen. Es sind keinerlei Hinweise ersichtlich, dass oder inwiefern der psychiatrische Gutachter die zugrundeliegende Methodik falsch angewendet, unrichtige Schlussfolgerungen gezogen oder sich in Wider- sprüchlichkeiten verstrickt haben soll. Vielmehr ist das 46-Seiten umfassende fo- rensisch-psychiatrische Gutachten nachvollziehbar, schlüssig und in sich konsis- tent abgefasst und äussert sich in ebenso nachvollziehbar begründeten Schluss-

42 / 74 folgerungen zu den gestellten Fragen der Schuldfähigkeit des Beschuldigten zum Zeitpunkt der Tat und der ihm zu stellenden Legalprognose. 7.4.2. Dem Einwand der Verteidigung, dem Gutachter hätten wesentliche Akten wie die nach dem 18. Februar 2015 durchgeführten weiteren staatsanwaltschaftli- chen Einvernahmen und die IRM-Gutachten aus dem Jahr 2016 nicht vorgelegen, ist entgegenzuhalten, dass der Auftrag zur psychiatrischen Begutachtung am 10. Februar 2015 und somit zwei Tage nach der Tat erfolgte, der Gutachter seine Untersuchungen mithin sehr zeitnah tätigte – was ein aktuelles forensisch- psychiatrisches Gutachten ermöglichte – und ihm der Tatvorwurf mit den ihm übermittelten polizeilichen und staatsanwaltschaftlichen Akten hinreichend be- kannt war (vgl. StA act. 2.5, S. 5; StA act. 2.6 f.; StA act. 2.9). Es ist nicht ersicht- lich, inwiefern die Akten des weiteren Untersuchungsverfahrens für die psychiatri- sche Begutachtung wesentlich gewesen sein sollten, denn weder sind die in den IRM-Gutachten geschilderten möglichen Tatabläufe mit Schlagrichtung und Schlagablauf etc. erstellt noch war dem Gutachter nicht bekannt, dass der Be- schuldigte den Privatkläger mit dem Baseballschläger geschlagen hatte und dieser sich durch den Schlag schwere Kopfverletzungen zugezogen hatte (vgl. dazu die dem Gutachter übermittelten Akten StA act. 2.5-2.7, StA act. 2.9). Betreffend die Rüge der Verteidigung, dass der Vater vom Gutachter zu Unrecht nicht befragt worden sei, ist anzumerken, dass eine solche Befragung nicht um ihrer selbst wil- len durchzuführen ist. Der Verteidiger legte nicht dar und es ist auch nicht ersicht- lich, inwiefern neben den stattgefundenen Befragungen der Mutter, Schwester und Freundin des Beschuldigten eine Befragung des Vaters an der abgebildeten bio- grafischen Anamnese etwas ändern sollte. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, welche konkreten Angaben nicht berücksichtigt worden oder inwiefern die Angaben der Mutter unvollständig sein sollten. Auf die Rüge ist nicht näher einzugehen. Der Einwand, wonach die befragte Mutter im Gutachten falsch zitiert worden sein soll, blieb eine unbelegte Behauptung der Verteidigung im Rahmen ihrer Berufungser- klärung, auf welche sie in ihrem mündlichen Parteivortrag an der Hauptverhand- lung integral verwies. Auch darauf ist nicht weiter einzugehen, zumal diese Fest- stellungen keinerlei Relevanz für die gutachterlichen Schlussfolgerungen haben. 7.4.3. Ein weiteres Argument der Verteidigung, weshalb ein neues psychiatrisches Gutachten unabdingbar sei, gründete im Einwand, dass der amtlich bestellte psychiatrische Gutachter sich mit der vom Beschuldigten geäusserten ADHS- bzw. ADHD-Problematik, unter welcher dieser als Kind gelitten haben soll, nicht auseinandergesetzt und in seiner Beurteilung zu Unrecht nicht berücksichtigt bzw. fälschlicherweise verneint habe. Auch dieser Einwand ist unbegründet. Dr. med.

43 / 74 AE._____ nahm mit einem Nachtrag zu seinem psychiatrischen Gutachten am 4. Februar 2016 Stellung zu den ihm von Dr. phil. AF._____ übermittelten Unter- suchungsergebnissen aus dem Jahr 2002. Er hielt dazu wörtlich folgendes fest: "Nach Durchsicht aller Ergebnisse, Untersuchungen und Zusatz- untersuchungen unserer ausführlichen forensisch-psychiatrischen Be- gutachtung von Herrn A., liegen uns keinerlei Hinweise für ein allfälliges tatsächliches Vorliegen eines sogenannten ADHS zum Un- tersuchungszeitpunkt bei Herrn A. vor. Die dabei ermittelten Be- funde erfüllen weder die wissenschaftlichen Kriterien der 7. überarbei- teten Auflage, der International Classification of Diseases, ICD-10- Klassifikation, noch die wissenschaftlichen Kriterien des Diagnostic and Statistic Manual of Mental Disorders, diagnostisches und statistisches Manual psychischer Störungen DSM-V, Ausgabe 2015. Die ermittelten Befunde im Rahmen der Begutachtung reichen nicht mal zur Annahme einer Akzentuierung." (StA act. 2.21). Der amtliche Gutachter blieb des Weiteren bei seiner Beurteilung, wonach im Rahmen der ausführlichen forensisch-psychiatrischen Begutachtung beim Be- schuldigten keine eine Diagnoseschwelle überschreitende Symptomatik festge- stellt werden konnte und zum Tatzeitpunkt keine psychische Erkrankung vorgele- gen habe (StA act. 21). Schliesslich nahm Dr. med. AE._____ auch zum Untersu- chungsbericht des ADHD-Zentrums Ostschweiz vom 20. August 2016 Stellung, der von der Verteidigung als Privatgutachten eingereicht worden war (StA act. 4.20.1). Auch hierzu hielt er fest, dass diese neuen Erkenntnisse des ADHD- Zentrums Ostschweiz an den Ergebnissen der gutachterlichen Untersuchungen nichts änderten. Vielmehr würden die Ergebnisse der Untersuchungen des ADHD- Kompetenzzentrums Ostschweiz die gutachterlich festgestellten Sachverhalte bestätigen. Beim Beschuldigten liege ein früher expertenseits verdächtigtes AD- HD-Syndrom nicht vor. Das Vorliegen von Hinweisen auf eine allenfalls vorhande- ne allgemeine innere Unruhe bei A., welche in schwierigen Situationen zu einem Verlust von Steuerung und Kontrolle führen könne, verbleibe damit im Rahmen allgemeiner Verhaltensmodalitäten, wie dies bei allen Menschen möglich sein könne und könne nicht auf ein bei A. spezifisches Krankheitsbild zurückgeführt werden, das möglicherweise schuldfähigkeitsrelevant wäre. Das betreffe auch die Erwähnung, dass es möglich sein könne, in schwierigen Situati- onen einen inneren Druck zu entwickeln. Abschliessend hält der amtliche Gutach- ter fest, dass sich aus forensisch-psychiatrischer Sicht aufgrund der neuen Sach- verhalte keinerlei neue Erkenntnisse bezüglich Schuldfähigkeit bei A._____ erge- ben würden (StA act. 2.27). Dr. med. AE._____ befasste sich mithin sehr wohl mit der von Dr. AF._____ gestellten ADHD-Diagnose beim Beschuldigten und setzte sich mit dessen Untersuchungsergebnissen auseinander, indem er diese würdigte

44 / 74 und zum Schluss kam, dass diese Untersuchungsbefunde nichts an seinen gut- achterlichen Feststellungen ändern würden. 7.4.4. Zusammengefasst sind weder das Vorgehen und die Methodik des Gutach- ters zu beanstanden noch wecken dessen Untersuchungsergebnisse oder Schlussfolgerungen Zweifel an der Richtigkeit und Schlüssigkeit des Gutachtens. 7.5.Der Verteidiger bemängelte des Weiteren die Schlussfolgerung des Gut- achters, wonach keine Hinweise dafür vorliegen würden, dass beim Exploranden eine Störung im Rahmen seiner Persönlichkeitsentwicklung zum Tatzeitpunkt vor- gelegen habe. Der Gutachter setze sich mit der mehrfach erwähnten ADHS- bzw. ADHD-Problematik nicht auseinander und begründe seine Schlussfolgerungen, dass die ermittelten Befunde die wissenschaftlichen Kriterien eines ADHS nach ICD-10 und DSM-5 nicht erfüllten, nicht rechtsgenüglich. Zwar halte auch Dr. AF._____ in seinem Gutachten vom 17. September 2018 in Kongruenz zu Dr. med. AE._____ fest, dass sich die Diagnose einer ADHS gemäss den Kriterien von DSM und ICD nicht stellen lasse. Indessen habe er aufgrund wissenschaftli- cher Kriterien im Sinne eines objektivierten Befundes aufgrund von Messungen der Hirnfunktion einwandfrei belegen können, dass die entsprechenden Daten be- reits für den Zeitpunkt des Vorfalls eine ADHD-Diagnose ohne weiteres ermöglicht hätten. Die psychiatrische Exploration müsse daher durch einen fachpsychiatri- schen Spezialisten mit Zusatzausbildung und Erfahrung im Bereich Aufmerksam- keits- und Hyperaktivitätsstörungen erfolgen (act. A.2, S. 40). 7.6.Privatgutachten haben nach konstanter Praxis des Bundesgerichts nicht den gleichen Stellenwert wie ein Gutachten, das von der Untersuchungsbehörde oder von einem Gericht eingeholt wurde. Den Ergebnissen eines im Auftrag des Beschuldigten erstellten Privatgutachtens kommt lediglich die Bedeutung einer der freien Beweiswürdigung unterliegenden Parteibehauptung bzw. eines Bestandteils der Parteivorbringen zu, nicht aber die Qualität eines Beweismittels (BGE 132 III 83 E. 3.4; BGE 127 I 73 E. 3f/bb; vgl. Urteil 6B_215/2013 v. 27.1.2014 E. 1.2). Da Privatgutachten in der Regel nur eingereicht werden, wenn sie für den Auftragge- ber günstig lauten, sind sie mit Zurückhaltung zu würdigen (Andreas Donatsch, in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Art. 1-195, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020, N 15 zu Art. 182 StPO). Dies gilt auch, wenn das Privatgutachten durch eine erfahrene und etablierte Fachperson erstellt wird, die auch als Gerichtsgutachter beigezogen wird. Der Privatgutachter ist nicht unabhängig und unparteiisch wie der amtliche Sachverständige. Er steht vielmehr in einem Auftragsverhältnis zu der ihn beauf- tragenden privaten Partei und äussert seine Meinung, ohne von den juristischen

45 / 74 Entscheidungsträgern in die Pflicht genommen worden zu sein. Es ist daher beim Privatgutachter vom Anschein einer Befangenheit auszugehen, zumal er vom An- geschuldigten nach dessen Kriterien ausgewählt worden ist, zu diesem in einem Vertrags- und Treueverhältnis steht und von ihm entlöhnt wird. Demgegenüber ist der amtliche Sachverständige oder Experte – gleichgültig ob er von der Untersu- chungsbehörde oder vom Gericht ernannt wurde – nicht Gutachter einer Partei, namentlich auch nicht des Untersuchungsrichters oder des Anklägers. Er ist viel- mehr Entscheidungsgehilfe des Richters, dessen Wissen und Erfahrungen er durch besondere Kenntnisse auf seinem Sachgebiet ergänzt (BGE 127 I 73 E. 3f/bb; BGE 118 Ia 144 E. 1c; je mit Hinweisen). Aus diesen Gründen ist ein priva- tes Gutachten, auch wenn es durch eine anerkannte Fachperson erstellt wird, ei- nem gerichtlich angeordneten Gutachten nicht gleichgestellt (BGer 6B_49/2011 v. 4.4.2011 E. 1.4). Deshalb ist zweifelhaft, ob ein Privatgutachten die Überzeu- gungskraft eines gerichtlich angeordneten Gutachtens zu erschüttern vermag. Immerhin kann ein Privatgutachten unter Umständen aber geeignet sein, Zweifel an der Schlüssigkeit eines Gerichtsgutachtens oder die Notwendigkeit eines (zu- sätzlichen) Gutachtens zu begründen. Ergibt sich aus ihm, dass entscheidrelevan- te Aspekte im amtlich bestellten Gutachten nicht rechtsgenügend geprüft sind oder dass erhebliche Zweifel an der Schlussfolgerung dieses Gutachtens bestehen, müssen diese abgeklärt bzw. ausgeräumt werden. Entscheide dürfen indes nicht ausschliesslich auf Parteigutachten abgestützt werden. Wie bei jeder substantiiert vorgebrachten Einwendung ist das Gericht deshalb verpflichtet zu prüfen, ob das Privatgutachten die Schlussfolgerungen des behördlich bestellten Gutachters der- art zu erschüttern vermag, dass davon abzuweichen ist (BGE 141 IV 369 E. 6.2 m.w.H.). 7.6.1. In seinem Bericht vom 31. Januar 2016 über seine Untersuchungsergeb- nisse aus dem Jahr 2002 führte Dr. phil. AF._____ auf, dass A._____ im TOVA- Test (Test für visuelle Stimulation als Konzentrationsverlaufstest konzipiert) einen Wert von -4.56 erreicht habe, dieser Wert sei ausserhalb des Bereichs der Norma- lität. Dr. phil. AF._____ hält dazu wörtlich fest: "Die Ergebnisse suggerieren eine Störung der Aufmerksamkeit (ADHD), siehe Seite 2." Dr. AF._____ stellte in sei- nem Bericht die Diagnose ADHD aufgrund der Ergebnisse im TOVA-Test und auf- grund der anamnestischen Daten. Er führte dazu aus, dass damals leider keine Hirndaten erhoben worden seien. Aufgrund der "verschiedenen Ereignisse" könne jedoch davon ausgegangen werden, dass bei A._____ eine Impulshemmungs- störung vorgelegen habe. Die Frage, ob eine Impulshemmungsstörung, wie sie bei A._____ vorgelegen habe, im Erwachsenenalter persistiere, könne in Bezug auf A._____ nicht schlüssig beantwortet werden. Allerdings wisse man aus der Litera-

46 / 74 tur und der Praxis, dass Impulshemmungsstörungen bei erwachsenen Männern in schwierigen Situationen mit erhöhter eigener Erregung häufig weiterbestehen würden. In der Literatur gehe man davon aus, dass dies bei ungefähr 60-70% der Kinder und Jugendlichen mit ADHD der Fall sei. Da die Aufmerksamkeitsstörung bei A._____ bereits im Kindesalter vor allem in schwierigen Situationen zu beach- ten gewesen sei, könne davon ausgegangen werden, dass das fragliche ADHD- Verhalten auch im Erwachsenenalter bei A._____ durch das Zusammenspiel zwi- schen Impulshemmungsstörung und erhöhter innerer Erregung eine wesentliche Rolle spiele. Dr. AF._____ schrieb weiter, es könne nicht beantwortet werden, was bei A._____ während der fraglichen Zeit des Ereignisses stattgefunden habe. Al- lerdings sei durchaus denkbar, dass A._____ während dem Ereignis in einem er- höhten Erregungszustand gewesen sei. In Situationen, wie solchen am Tatort würden Menschen oft nicht auf das innere Regelsystem zurückgreifen können, sondern unter Stress einfach zuschlagen. Dass A._____ später angegeben habe, ihm sei schwarz vor Augen geworden, sei ein Hinweis auf den Zusammenbruch der erhöhten inneren Erregung (vgl. zum Ganzen StA act. 2.21.6). Die Ausführungen von Dr. phil. AF._____ in seinem Bericht vom 31. Januar 2016 erschöpfen sich in Mutmassungen, Hypothesen und allgemein gültigen Aussagen, ohne konkrete Gültigkeit für den Beschuldigten zu zeitigen. Aufgrund ihrer allge- mein gehaltenen Fassung mögen sie ihre Richtigkeit haben, ohne aber auszusa- gen, ob die Prognosen und allgemeinen Erkenntnisse aus Literatur und Praxis beim Beschuldigten zutreffen. Sie verbleiben damit zwar im Bereich des Mögli- chen, vermögen jedoch die Schlussfolgerung von Dr. med. AE., wonach beim Beschuldigten zum Tatzeitpunkt keine psychische Störung vorgelegen hat, nicht ernstlich zu erschüttern. 7.6.2. Aus dem Untersuchungsbericht des ADHD-Zentrum AK. vom 20. Au- gust 2016, der von Dr. phil. AF._____ als Privatgutachten für den Beschuldigten verfasst worden war, geht hervor, dass die Werte des Beschuldigten beim Kon- zentrationsverlaufstest hinsichtlich Aufmerksamkeit, Impulsivität, Reaktionszeit und Arbeitskonstanz innerhalb der Norm lägen, dass mit dem ADHD-Fragebogen nach DSM 4 und DSM 5 die Diagnose ADHD mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht zutreffe, und dass beim Beschuldigten aufgrund der Biomarker-Untersuchungen eine erhöhte Aktivierung/Erregung festgestellt werden konnte. Dr. AF._____ führte für seine Erkenntnisse eine als "evidenzbasierte Untersuchung mittels Messung neurophysiologischer Hirnfunktionen (funktionelle Neurophysiologie, Biomarker)" bezeichnete Untersuchung durch (StA act. 4.20.1). In der Zusammenfassung des Berichts führte er aus, dass die Diagnose ADHD mit den Fragebogen nicht gege-

47 / 74 ben werden könne. Die biometrischen Daten dagegen würden auf erhebliche inne- re Unruhe hinweisen, ebenso beständen deutliche Anzeichen in Bezug auf Störungen der exekutiven Funktionen durch innere Unruhe. Bei der Interpretation der Ergebnisse kommt Dr. AF._____ zum Schluss, dass beim Beschuldigten die neurophysiologischen Hirnfunktionen teilweise auffällig seien, besonders auffällig sei die langsamrhythmige Aktivität im zentralen und okziptalen Kortex. Bei A._____ könne eine erhöhte innere Unruhe beobachtet werden, die sich durch erhöhte innere Erregungen ausdrücke. Im Vergleich zu den Gleichaltrigen weise er ungefähr dreimal höhere innere Erregungen auf, was auf innere Unruhe schliessen lasse. Die biometrischen Daten würden im Gegensatz stehen zu den Verhaltensdaten und den Fragebogendaten und würden auf eine innere Unruhe hinweisen, die in schwierigen Situationen zu einem Verlust von Steuerung und Kontrolle führen könne. Dr. AF._____ wies in seinem Untersuchungsbericht darauf hin, dass seine Ausführungen die Möglichkeit betreffen würden, in schwierigen Situationen einen inneren Druck zu entwickeln. Sein Bericht zeige in anschauli- cher Form die evaluierten Ergebnisse auf und gebe Empfehlungen ab, wie even- tuelle Dysfunktionen in der kortikalen Organisation des Klienten verbessert werden könnten. Die Ergebnisse würden lediglich eine Momentaufnahme darstellen und sollen mit Vorsicht interpretiert und bewertet werden (StA act. 4.20.1, S. 2, S. 6). Die Ausführungen im Untersuchungsbericht des ADHD-Zentrum AK._____ vom 20. August 2016 implizieren, dass mit der herkömmlichen psychiatrischen Metho- de beim Beschuldigten ein ADHD nicht diagnostiziert werden könne, ohne aber gleichzeitig klarzustellen, ob dies gemäss Ansicht des Privatgutachters bei ADHD generell der Fall ist oder nur bezogen auf den konkreten Fall von A.. Dass die Biomarker gemäss der Untersuchung von Dr. AF. auf eine erhöhte inne- re Unruhe hinweisen, bedeutet nicht, dass bei A._____ zum Zeitpunkt der Tat eine psychische Störung vorgelegen haben könnte, die seine Einsichts- und Steue- rungsfähigkeit beeinträchtigt haben könnte, was im Übrigen auch im Untersu- chungsbericht vom 20. August 2016 nicht vorgetragen wird. Die Erkenntnisse er- schöpfen sich vielmehr in allgemein gültigen Aussagen, wonach die beim Be- schuldigten diagnostizierte, gegenüber Gleichaltrigen dreimal höhere innere Unru- he in schwierigen Situationen zu einem Verlust von Steuerung und Kontrolle führen könne. Ausserdem stellt der Privatgutachter selber klar, dass seine Unter- suchungsergebnisse eine Momentaufnahme darstellten, die mit Vorsicht interpre- tiert und bewertet werden sollen, was wiederum keine belastbaren Schlussfolge- rungen für den Moment der Tat zulässt. Dieser Bericht vermag die Schlussfolge- rungen von Dr. med. AE._____, wonach der Beschuldigte zum Zeitpunkt der Tat keine psychische Störung aufgewiesen habe, seine Einsichtsfähigkeit zum Zeit-

48 / 74 punkt der Tat jederzeit gegeben gewesen sei und seine Steuerungsfähigkeit nicht in höherem Masse durch irgendeinen emotionalen Ausnahmezustand oder sonsti- ge, die Hirnfunktion verändernde Substanz beeinträchtigt gewesen sei, wie dies bei anderen Menschen in solchen Situationen der Fall sei, nicht zu erschüttern. Der Untersuchungsbefund von Dr. AF., wonach bei A. eine erhöhte innere Unruhe vorliege, änderte für den amtlichen Gutachter nichts daran, dass sich aus forensisch-psychiatrischer Sicht keinerlei neue Erkenntnisse bezüglich Schuldfähigkeit ergeben würden und dass die Schuldfähigkeit von A._____ zum Zeitpunkt der Tat vollumfänglich erhalten gewesen sei. 7.6.3. In seinem Schreiben vom 17. September 2018 an lic. iur. Martin Suender- hauf nimmt Dr. AF._____ Stellung zu den ihm von der Verteidigung unterbreiteten Fragen betreffend die Schuldfähigkeit des Beschuldigten (act. B.3). Dieser Bericht vom 17. September 2018 scheint den Untersuchungsbericht vom 20. August 2016 zu ergänzen und damit ebenfalls als Privatgutachten zu qualifizieren zu sein, wo- von im Übrigen auch der Verteidiger ausgeht (act. A.2, S. 40). Dr. AF._____ führte darin unter anderem aus, dass die Diagnose einer Aufmerksamkeits- und Hyper- aktivitätsstörung (ADHS) gemäss DSM und ICD nicht gegeben werden könne, was aber anders aussehe, wenn die Hirnfunktionen des Beschuldigten analysiert würden. Hier ergebe sich ein Wert von 64% ADHD, der besage, dass die Hirnfunk- tionen des Beschuldigten zu 64% übereinstimmen würden mit einer Stichprobe von 250 ADHD Patienten im gleichen Alter. Dies bedeute, dass die Hirnfunktionen, die eine hohe Reliabilität aufweisen würden, bereits während dem Vorfall eine ADHD Diagnose ermöglicht hätten. Es könne davon ausgegangen werden, dass der Beschuldigte sich mit grosser Sicherheit entsprechend der Art und Weise von ADHD Patienten verhalte, obwohl bei ihm die Diagnose ADHS aufgrund seiner subjektiven Aussagen nicht gegeben werden könne (act. B.3, Ziff. 1). Aus dem Bericht vom 17. September 2018 erschliesst sich nicht, wie Dr. AF._____ auf die Aussage gelangte, dass der Beschuldigte einen Wert von 64% ADHD auf- weist. Diese Aussage ist im Untersuchungsbericht vom 20. August 2016 jedenfalls nicht abgebildet (vgl. StA act. 4.20.1). Auch steht die Aussage, dass die Hirnfunk- tionen bereits während dem Vorfall eine ADHD-Diagnose ermöglicht hätten, in Kontrast zur eigenen Aussage des Privatgutachters im Untersuchungsbericht vom 20. August 2016, wonach die Untersuchungsergebnisse lediglich eine Momen- taufnahme darstellen würden und mit Vorsicht interpretiert und bewertet werden sollten. Dies gilt erst recht in Bezug auf die Aussage in Ziff. 5 des Berichts vom 17. September 2018, wo Dr. AF._____ im Widerspruch dazu festhielt, dass davon ausgegangen werden müsse, dass die neurobiologische Konstellation, wie sie sie

49 / 74 am 8. Juli 2016 gemessen hätten, auch während der Tat wirksam gewesen sei (act. B.3, Ziff. 5). 7.6.4. Weitere Inkonsistenzen ergeben sich aus der Aussage im Bericht vom 17. September 2018, es werde klar ersichtlich, dass der Beschuldigte unter ADHS leide, was auch die Erfahrungen mit ihm während der Kindheit suggerieren wür- den, da in der damaligen Situation diese Krankheit eindeutig diagnostiziert worden sei (act. B.3, Ziff. 1). Im Erstbericht vom 31. Januar 2016 (StA act. 2.21.6) schrieb Dr. AF._____ dagegen, die vom Beschuldigten im Kindesalter erzielten Ergebnis- se suggerierten eine Störung der Aufmerksamkeit ADHD, um auf der Folgeseite zu präzisieren, dass die Diagnose ADHD habe gegeben werden können; um wel- chen Typen es sich dabei handle, könne hingegen nicht schlüssig gesagt werden. Eine eindeutige Diagnostik lässt sich aus diesem Erstbericht jedenfalls nicht schlüssig ableiten. Die im Bericht vom 17. September 2018 getroffene Feststellung, dass beim Be- schuldigten in stressreichen Situationen eine verminderte Impulssteuerung vorlie- ge, im Moment des Vorfalles zweifellos die kognitiven Kontrollmechanismen, die beim Beschuldigten im Alltag gut funktionierten, ausser Kraft gesetzt worden seien und er in dieser Situation keinen Zugang zu seinen eigenen kognitiven und emoti- onalen Strukturen gehabt habe, sondern entsprechend seinen biologischen Vor- gaben gehandelt habe (act. B.3, Ziff. 2), lässt sich in dieser Deutlichkeit dem Un- tersuchungsbericht vom 20. August 2016 (StA act. 4.20.1) ebenfalls nicht entneh- men. Dieser Bericht betont in seiner Einleitung und Zusammenfassung vielmehr, dass die Werte des Beschuldigten hinsichtlich Aufmerksamkeit, Impulsivität, Reak- tionszeit und Arbeitskonstanz innerhalb der Norm liegen würden (StA act. 4.20.1, S. 3) und die biometrischen Daten auf eine allgemeine innere Unruhe hinweisen würden, welche in schwierigen Situationen zu einem Verlust von Steuerung und Kontrolle führen könne, ebenso bestehe die Möglichkeit, in schwierigen Situatio- nen einen internen Druck zu entwickeln (StA act. 4.20.1, S. 2). Lediglich mitten im Bericht selber ist auf Seite 26 zu lesen, dass Dysfunktionen in der Impulssteue- rung und -kontrolle zur Unruhe in Motorik, später auch bezüglich Kognitionen und Emotionskontrolle führen können; beim Beschuldigten liege eine solche langsam- rhythmige Aktivität im zentralen Cortex vor. Dass der Privatgutachter in seinen Ausführungen vom 17. September 2018 später ableitete, im Moment des Vorfalles habe für den Beschuldigten nicht die Möglichkeit bestanden, sein Verhalten ver- nunftgemäss zu steuern und seine Schuldfähigkeit sei im Moment des Vorfalls "sicher" herabgesetzt gewesen, weil er seine Impulse nicht zu steuern vermöge und keinen Zugang zu seinen kognitiven und erlernten Verhaltensmustern habe

50 / 74 (act. B.3, Ziff. 2), erscheint wiederum als Schlussfolgerung von allgemeinen Fest- stellungen auf die konkrete Tat und nicht als belastbare Aussage für die konkrete Situation. Schliesslich ist auch der Sachverhalt der vom Beschuldigten angegebe- nen Mengen an Alkohol- und Amphetaminkonsum nicht erstellt (dazu vorne, E. 4.5.2), womit Dr. AF._____ seinen Ausführungen Tatsachen unterstellt, die als nicht erwiesen gelten (act. B.3, Ziff. 6 ff.). 7.7.Zusammenfassend drängen sich durch das Privatgutachten von Dr. AF._____ keine ernsthaften Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen auf. Dr. med. AE._____ hat die an ihn gestellten Fragen beantwortet, seine Erkenntnisse und Schlussfolgerungen nachvollziehbar begründet; seine Ex- pertise ist weder in entscheidwesentlichen Punkten widersprüchlich noch sind An- haltspunkte für derart offensichtliche Mängel auszumachen, als dass sie die Über- zeugungskraft des Gutachtens ernstlich zu erschüttern vermögen. Dass Dr. phil. AF._____ – der keinen Facharzttitel für Psychiatrie trägt – mit seiner Untersu- chung der Biomarker zur Diagnose ADHD zum Tatzeitpunkt gelangte, reicht auf- grund der aufgezeigten Inkonsistenzen in seinen Berichten, der Feststellung des amtlichen Gutachters, dass diese Befunde nichts an der voll erhaltenen Schuld- fähigkeit zum Zeitpunkt der Tat änderten und der Tatsache, dass es sich dabei um ein privates Gutachten handelte, das zwar durch eine Fachperson im Bereich AD- HD erstellt wurde, die aber dennoch in einem Auftragsverhältnis zum Beschuldig- ten stand und ihren Schlussfolgerungen teilweise nicht erwiesene Tatsachenbe- hauptungen des Beschuldigten zugrunde legte, nicht aus, die Schlussfolgerungen des behördlich bestellten Gutachtens derart zu erschüttern, dass davon abzuwei- chen wäre. Vielmehr gelangt auch Dr. AF._____ zum Ergebnis, dass sich eine ADHD-Erkrankung mit den anerkannten Klassifikationssystemen nicht diagnosti- zieren lasse. In einer Gesamtwürdigung kommt das Berufungsgericht zum Schluss, dass auf das amtliche Gutachten von Dr. med. AE._____ vollumfänglich abzustellen und die Einholung eines neuen psychiatrischen Gutachtens nicht er- forderlich ist. Entsprechend ist der Antrag auf ein psychiatrisches Obergutachten abzuweisen. 8.Schuldausschlussgründe 8.1.Verminderung der Schuldfähigkeit 8.1.1. War der Täter zur Zeit der Tat nicht fähig, das Unrecht seiner Tat ein- zusehen oder gemäss dieser Einsicht zu handeln, so ist er nicht strafbar (Art. 19 Abs. 1 StGB). War der Täter zur Zeit der Tat nur teilweise fähig, das Unrecht sei-

51 / 74 ner Tat einzusehen oder gemäss dieser Einsicht zu handeln, so mildert das Ge- richt die Strafe (Art. 19 Abs. 2 StGB). 8.1.2. Wie in E. 7 dargelegt, war der Beschuldigte jederzeit fähig, das Unrecht seiner Tat einzusehen und gemäss dieser Einsicht zu handeln. Auch eine vermin- derte Schuldfähigkeit zum Tatzeitpunkt war nicht gegeben. 8.2.Irrtum über die Rechtswidrigkeit 8.2.1. Die Verteidigung berief sich des Weiteren auf den Schuldauschlussgrund von Art. 21 StGB (act. H.3, S. 51). Gemäss Art. 21 StGB handelt nicht schuldhaft, wer bei der Begehung der Tat nicht weiss und nicht wissen kann, dass er sich rechtswidrig verhält (Abs. 1). War der Irrtum vermeidbar, so mildert das Gericht die Strafe (Abs. 2). 8.2.2. Gemäss den überzeugenden Feststellungen des psychiatrischen Gutach- ters war der Beschuldigte jederzeit fähig zur Einsicht in das Unrecht seiner Tat und auch in der Lage, gemäss dieser Einsicht zu handeln (StA act. 2.5, S. 40). Der Beschuldigte wusste somit, dass ein Schlag mit dem Baseballschläger auf den Kopf seines Opfers rechtswidrig ist. Wie gesehen, hatte er auch keinen begründe- ten Anlass zur Annahme eines durch den Privatkläger bevorstehenden oder in Gang stehenden Angriffs (vorne, E. 4.4). Ein Verbotsirrtum ist nicht gegeben. Die Konfliktsituation ändert nichts an Rechtswidrigkeit und Schuld der vom Beschul- digten begangenen Handlung. 8.3.Als Fazit ist somit festzuhalten, dass der Beschuldigte während der Tat we- der schuldunfähig noch vermindert schuldfähig war und sich auch nicht in einem Irrtum über die Rechtswidrigkeit seiner Tathandlung befand. Indes handelte er un- ter dem unmittelbaren Eindruck der Konfliktsituation, was bei der Würdigung des subjektiven Verschuldens im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen ist. 9.Totschlag gemäss Art. 113 StGB 9.1.Die Verteidigung berief sich in einer Eventualbegründung auf den privile- gierten Tatbestand von Art. 113 StGB (act. H.3, S. 51). Dieser Tatbestand kommt zur Anwendung, wenn der Täter in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung oder unter grosser seelischer Belastung handelt (vgl. Art. 113 StGB).

52 / 74 9.2.Bei der heftigen Gemütsbewegung, die von Art. 113 StGB erfasst wird, handelt es sich um normal-psychologische Einengungen des Bewusstseins nicht krankhafter Art. In diesem Zustand können in aller Regel noch kritische Überle- gungen, Hemmungs- und Gegenvorstellungen gegenüber den emotionalen Impul- sen steuernd und bremsend eingeschaltet werden. Für die Annahme eines Affekts in diesem Sinne gibt es mehrere Indikatoren: fehlende Ankündigung der Tat; Feh- len einer eventuellen Tatbereitschaft; Fehlen von Vorbereitungshandlungen; feh- lende Konstellierung der Tatsituation durch den Täter; gegebener Zusammenhang zwischen Provokation, Erregung und Tat; nicht zielgerichtete Gestaltung des Tat- ablaufs; nicht lang hingezogenes, sondern sehr plötzliches Tatgeschehen; kein etappierter Handlungsablauf; Einengung des Bewusstseinfeldes usw. (Christian Schwarzenegger, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht I, Art. 1-136 StGB, 4. Aufl., Basel 2019, N 6 zu Art. 113 StGB m.w.H.). Da letztlich viele Fälle nach Art. 113 StGB zu beurteilen wären, weil zahlreiche Tötungshand- lungen aus heftigen Emotionszuständen heraus begangen werden, fordert das Gesetz eine weitere Voraussetzung normativer Art, die zur heftigen Gemütsbewe- gung hinzutreten muss: der Affekt muss nach den Umständen entschuldbar sein (Schwarzenegger, a.a.O., N 8 zu Art. 113 StGB). Der Begriff der Entschuldbarkeit unterliegt einer objektiven Bewertung nach ethischen, normativen Gesichtspunk- ten. Entschuldbar ist ein Affekt nicht schon dann, wenn er aus den gesamten ob- jektiven und subjektiven Umständen heraus psychologisch erklärt werden kann (BGE 82 IV 86 E. 1; 100 IV 150 E. 1). Nach einer weitverbreiteten Formel muss er vielmehr durch die äusseren Umstände, welche die Erregung ausgelöst haben, gerechtfertigt sein. Es geht darum, dass die Entstehung des Affekts aus der Sicht eines objektiv wertenden Betrachters als menschlich begreiflich bzw. verständlich, die Schuld des Täters demzufolge als vermindert erscheint. So muss anzunehmen sein, dass auch ein Durchschnittsmensch der Rechtsgemeinschaft, welcher der Täter nach Herkunft, Erziehung und täglicher Lebensführung angehört, unter den gleichen Umständen leicht in einen solchen Affekt geraten wäre (BGE 108 IV 99 E. 3.b; 107 IV 103 E. 2.b/bb; 107 IV 161 E. 2; 100 IV 150 E. 1). Die zweite Tatbe- standsvariante von Art. 113, die grosse seelische Belastung, zielt auf einen chro- nischen seelischen Zustand, einen psychischen Druck, der während eines langen Zeitraums kontinuierlich heranwächst und zu einem langen Leidensprozess führt, bis der Täter völlig verzweifelt ist und keinen anderen Ausweg mehr sieht als die Tötung (BGE 118 IV 233 E. 2a; Hans Mathys, Leitfaden Strafzumessung, 2. Aufl., Basel 2019, Rz. 246). 9.3.Für eine heftige Gemütsbewegung des Beschuldigten zum Zeitpunkt der Tat spricht, dass bei ihm ein (zwar nicht schuldfähigkeitsrelevantes), aber doch ein

53 / 74 explosibles Verhalten ("wie ein Vulkan") vorlag (StA act. 2.5 S. 39), er sich provo- ziert fühlte und die Tathandlung unter dem Eindruck der verbalen und physischen Provokationen des Privatklägers erfolgte. Gegen die Annahme eines Affekts spre- chen das aktive Herausholen des Schlägers aus dem Auto und die mehrfache Warnung, dass er sich verteidigen werde, womit der Beschuldigte die Tat und sei- ne Tatbereitschaft ankündigte. Letztlich kann die Frage, ob beim Beschuldigten eine heftige Gemütsbewegung im Sinne von Art. 113 StGB vorgelegen hatte, of- fengelassen werden. Denn weder war die Gemütsbewegung aufgrund des nicht steigenden Aggressionsverhaltens des Privatklägers entschuldbar im Sinne von menschlich verständlich, noch handelte er in einem Zustand grosser seelischer Belastung, da ein solcher wie ausgeführt einen chronischen Zustand bedingen würde. Weder liegt aber eine psychische Störung des Beschuldigten vor noch hat er je behauptet, dass er sich im Vorfeld der Tat über einen langen Zeitraum in ei- nem kontinuierlich wachsenden psychischen Druck mit einem langen Leidenspro- zess befunden habe, aus dem er keinen anderen Ausweg mehr gesehen habe als die inkriminierte Handlung. Vielmehr behauptete er selber, die Tat sei im Affekt und ohne Beziehung zum ihm vorher unbekannten Opfer als unmittelbare Reakti- on auf dessen Provokationen geschehen. Der Tatbestand von Art. 113 StGB ist nicht erfüllt. 9.4.Da weder Rechtfertigungs- noch Schuldausschlussgründe gegeben sind, hat sich der Beschuldigte der versuchten vorsätzlichen Tötung i.S.v. Art. 22 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 111 StGB schuldig gemacht. 10.Sachverhalt betreffend Verkehrsunfall vom 9. August 2015 10.1.Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten sodann folgendes vor: Verletzung der Verkehrsregeln gemäss Art. 31 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 90 Abs. 1 SVG Am 9. August 2015, um ca. 18:40 Uhr, führte der Beschuldigte bei den Schrebergärten in X._____ ein Wendemanöver mit seinem Personenwa- gen Mitsubishi Pajero, Kontrollschild GR P., durch. Dabei wandte er seine Aufmerksamkeit zu wenig nach hinten, weshalb das Heck seines Fahrzeugs mit einem Zaun des Schrebergartens von AG. kollidierte. Der Beschuldigte bemerkte die Kollision nicht und fuhr danach weg. 10.2. Der Verteidiger hielt anlässlich der Berufungsverhandlung am Antrag auf Einvernahme des Zeugen AJ._____ fest. Dieser Zeuge könne nicht belastend für die Beweiswürdigung herangezogen werden, wenn er nicht unter Wahrung der Parteirechte des Beschuldigten einvernommen würde, was bis dato nicht gesche- hen sei (act. H.9, S.6; act. H.3, S. 51). Der Beschuldigte habe keine Kollision be-

54 / 74 merkt, er habe seine Täterschaft nicht zugestanden, auch seien keinerlei unfallre- levante Spuren am Fahrzeug des Beschuldigten entstanden (act. H.3, S. 51). 10.3. Es ist der Verteidigung beizupflichten, dass die für den Beschuldigten be- lastenden Aussagen des Zeugen AJ._____ formell nicht verwertbar sind, da sie unter Verletzung seiner Parteirechte erhoben wurden (vgl. StA act. 15.13; Art. 159 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 141 Abs. 2 StPO). Da der Beschuldigte den Sachverhalt anlässlich seiner Befragung an der Berufungsverhandlung selber zugab, braucht darauf nicht abgestellt zu werden, womit sich die nochmalige Einvernahme des Zeugen AJ._____ erübrigt und der entsprechende Antrag abgewiesen wird. Zu Frage 29 des Vorsitzenden gab der Beschuldigte zu Protokoll, sein Fahrzeug sei ein grosser Jeep gewesen, mit getönten Scheiben hinten, mit Federung, grossen Pneus, ein hoher silbriger Pajero Sport. Sie seien auf der holprigen Wiese im Re- gen rückwärtsgefahren und hätten gewendet, dabei habe er den Zaun leicht berührt, er sei dann ein bisschen schräg gewesen. Er habe das nicht bemerkt und sie seien nach Hause gefahren. Mehr könne er dazu nicht sagen, es sei auch schon ein paar Jahre her (act. H.10, Frage 29). Der Beschuldigte anerkennt mit- hin, bei seinem Wendemanöver mit dem Zaun des Schrebergartens von AG._____ kollidiert zu sein. Gemäss Art. 31 Abs. 1 SVG muss der Führer das Fahrzeug ständig so beherr- schen, dass er seinen Vorsichtspflichten nachkommen kann. Art. 90 Abs. 1 SVG bestimmt, dass mit Busse bestraft wird, wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrats verletzt. Indem der Beschuldigte sei- ne Aufmerksamkeit zu wenig nach hinten wandte und seinen Vorsichtspflichten beim Wendemanöver nicht jederzeit nachkam, so dass er mit dem Heck seines Fahrzeugs den Zaun des Schrebergartens der Strafantragstellerin AG._____ berührte und diesen wie im Polizeirapport beschrieben beschädigte (StA act. 15.01, S. 4), machte er sich der einfachen Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 31 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 90 Abs. 1 SVG schuldig. 11.Widerhandlung gegen das BetmG 11.1. Schliesslich wirft die Staatsanwaltschaft dem Beschuldigten eine mehrfache Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes gemäss Art. 19a Ziff.1 BetmG vor. Der Beschuldigte habe in den letzten drei Jahren bis am 9. August 2015 gelegentlich an seinem Domizil in R., im Ausgang und an Goaparties eine unbestimmte Menge Marihuana und Amphetamin konsumiert. Am 8. Februar 2015, um 12.00 Uhr, habe er an seinem Domizil Amphetamin und Kokain konsumiert. Dieses Am- phetamin habe er im Sommer 2014 auf einer Goaparty in AH. von einer un-

55 / 74 bekannten Person für CHF 20.00 gekauft. Am 8. August 2015 habe er Kokain konsumiert und einen Tag später, nach dem Unfall bei den Schrebergärten in X., habe er Marihuana konsumiert. Anlässlich einer Durchsuchung am 8. Februar 2015 habe die Kantonspolizei im Fahrzeug des Beschuldigten, Mitsubishi Pajero, Kontrollschild GR P., 200 Gramm Marihuana sichergestellt. Dieses Marihuana sei für den Eigenkonsum des Beschuldigten bestimmt gewesen (StA act. 1.7). 11.2. Die Vorinstanz stellte das Verfahren wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes bezüglich des Vorwurfs des Konsums von Betäu- bungsmitteln bis zum 31. Mai 2015 infolge Verjährung ein und sprach den Be- schuldigten der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG für die Taten nach dem 31. Mai 2015 schuldig. Der Be- schuldigte focht diesen Schuldspruch an und beantragte, es sei bezüglich dieses Vorwurfs von einer Strafe abzusehen (act. A.2, S. 2). Der Beschuldigte bestritt den ihm vorgeworfenen Kokain- und Marihuanakonsum vom 8. August 2015 sowie den Besitz der 200 Gramm in seinem Fahrzeug aufgefundenen Marihuana nicht (StA act. 10.1); Abbauprodukte dieser Stoffe konnten zudem in einer Blutprobe vom 8. August 2015 nachgewiesen werden (StA act. 16.3-16.6). 11.3. Gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG wird mit Busse bestraft, wer unbefugt Betäubungsmittel vorsätzlich konsumiert oder wer zum eigenen Konsum eine Wi- derhandlung im Sinne von Art. 19 begeht. In leichten Fällen kann das Verfahren eingestellt oder von einer Strafe abgesehen werden. Es kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Art. 19a Ziff. 2 BetmG). Ob ein leichter Fall vorliegt, ent- scheidet sich nach der Gesamtheit der objektiven und subjektiven Umstände des Einzelfalles (Gustav Hug-Beeli, Betäubungsmittelgesetz [BetmG], Kommentar zum Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotrophen Stoffe vom 3. Oktober 1951, Basel 2016, N 526 zu Art. 19a BetmG). Nach Art. 52 StGB sieht die zuständige Behörde von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Ge- richt oder einer Bestrafung ab, wenn Schuld und Tatfolgen geringfügig sind (Art. 52 StGB). Darunter fallen relativ unbedeutende Verhaltensweisen, welche die Schwere und Härte einer Strafe nicht verdienen (vgl. Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes] und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundes- gesetz über das Jugendstrafrecht vom 21. September 1998, BBI 1998 1979 ff., S. 2063; BGE 135 IV 130 E. 5.3.2), d.h. Fälle, bei denen ein Strafbedürfnis aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen entweder von vornherein fehlt oder im Zeitpunkt der Untersuchung oder der gerichtlichen Beurteilung nicht mehr besteht

56 / 74 (BGE 135 IV 130 E. 5.3.2; BGer 6B_45/2016 v. 13.6.2016 E. 2.4). Echte Bagatell- delikte, worunter Übertretungen fallen, sind an sich geringfügig, weil ihr Bagatell- charakter kraft Gesetzes wegen feststeht (Franz Riklin, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht I, Art. 1-136 StGB, 4. Aufl., Basel 2019, N 3 zu Art. 52 StGB). Bei der Beurteilung der Geringfügigkeit der Schuld und Tat kön- nen auch eine Verletzung des Beschleunigungsgebots und schuldunabhängige Strafmilderungsgründe wie das Verstreichen langer Zeit seit der Tat eine Rolle spielen (BGE 135 IV 130 E. 5.4). Stellt erst das Gericht die Voraussetzungen für das fehlende Strafbedürfnis nach Art. 52 StGB fest, erfolgt nicht ein Freispruch, sondern ein Schuldspruch bei gleichzeitigem Strafverzicht (BGE 135 IV 130 E. 5.3.2). Gemäss Rechtsprechung ist zudem der Strafmilderungsgrund des Zeit- ablaufs mit Wohlverhalten zwingend zu beachten, wenn zwei Drittel der tatsächli- chen Verjährungsfrist verstrichen sind (BGE 140 IV 145 E. 3.1; 132 IV 1 E. 6.2). Der vom Beschuldigten begangene Konsum von Kokain vom 8. August 2015 und von Marihuana vom 9. August 2015 wiegen als Einzeltaten leicht und können in einer Gesamtschau objektiv und subjektiv noch als leichter Fall qualifiziert werden, zumal die Tatfolgen gering waren, dem Beschuldigten keine Beeinträchtigung der Fahrfähigkeit durch Cannabis nachgewiesen werden konnte (StA act. 16.4) und auch keine Rechtsgüter von Dritten durch den Konsum betroffen waren. Sodann ist zu berücksichtigen, dass seit diesen Taten mehr als sechs Jahre und damit im Zeitablauf inzwischen die zweifache Verjährung eingetreten ist, für die sich in An- wendung der Rechtsprechung zu Art. 48 lit. e StGB ein gänzlichen Strafverzicht aufdrängt, was auch unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des Beschleuni- gungsgebots geboten scheint. Ein Strafbedürfnis für diese Übertretungen gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG besteht nach dem Ausgeführten nicht mehr, weshalb ein Schuldspruch unter gleichzeitigem Verzicht auf Bestrafung zu erfolgen hat. 12.Fazit Zusammenfassend ist der Beschuldigte der versuchten vorsätzlichen Tötung gemäss Art. 111 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB, der einfachen Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 31 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 90 Abs. 1 SVB sowie der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig, wobei für letzteren Schuldspruch von einer Bestra- fung abgesehen wird. Aufgrund der reformatorischen Natur der Berufung hat das Berufungsgericht die Strafe neu festzusetzen (vgl. Art. 408 StPO; BGer 6B_798/2020 v. 16.9.2020 E. 2.2).

57 / 74 13.Strafzumessung 13.1. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB und die an sie gestellten Begründungsanforderungen wiederholt dargelegt (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff. m.H). Darauf kann verwiesen werden. Entsprechendes gilt für die Bildung der Einsatz- und der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB in Anwendung des Asperationsprinzips (BGE 144 IV 313 E. 1.1, 217 E. 2.2 und E. 3; 141 IV 61 E. 6.1.2; je mit Hinweisen). Nach der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung greift das Asperationsprinzip nur, wenn mehrere gleichartige Strafen aus- gesprochen werden. Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen. Das Ge- richt kann eine Gesamtfreiheitsstrafe nur ausfällen, wenn es im konkreten Fall für jede einzelne Tat die gleiche Strafart wählt (BGE 144 IV 313 E. 1.1.1; 142 IV 265 E. 2.3.2). Vorliegend ist eine Strafe für ein Verbrechen (Art. 111 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 10 Abs. 2 StGB) und für eine Übertretung (Art. 31 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 90 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 103 StGB) zu bilden, womit die beiden Stra- fen kumulativ auszusprechen sind. Der Strafrahmen von Art. 111 StGB sieht Frei- heitsstrafe von nicht unter fünf Jahren vor, womit für die versuchte vorsätzliche Tötung nach Art. 111 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB nur eine Freiheitsstrafe in Betracht kommt. Für die Übertretung des Strassenverkehrsgesetzes ist dagegen eine Busse auszufällen. 13.2. Ausgangspunkt für die Bewertung des Tatverschuldens ist die objektive Tatschwere. Es ist abzuklären, wie stark das strafrechtlich geschützte Rechtsgut durch das Verhalten des Beschuldigten beeinträchtigt wurde. Die subjektive Tatschwere beantwortet die Frage, inwieweit die objektive Tatschwere dem Be- schuldigten angerechnet werden kann (vgl. Mathys, a.a.O., N 73). Der Beschuldigte schlug dem Privatkläger mit dem Baseballschläger gezielt und mit grosser Wucht gegen den Kopf, so dass der Knall des Aufpralls des Schlägers auf den Schädel noch von mehreren Metern Abstand zu hören war und der Privat- kläger unvermittelt zu Boden ging und dort bewusstlos liegenblieb. Der Privatklä- ger wurde durch den Schlag lebensgefährlich verletzt, erlitt ein schweres Schädel- Hirn-Trauma (Grad III), eine Riss-Quetsch-Wunde im Bereich des rechten Ober- hauptes mit darunterliegender Kopfschwarteneinblutung, eine Schädelfraktur, eine Blutung unter die harte Hirnhaut (Subduralhämatom), eine Hirngewebsprellung und -einblutung sowie Blutungen unter die weiche Hirnhaut beidseits (Subarach- noidalblutung). Damit einher gingen eine intrakranielle Drucksteigerung (Hirn- drucksteigerung) mit Mittellinienverlagerung um 5 mm und eine Hirngewebsquet-

58 / 74 schung, was zu einer akuten, unmittelbaren Lebensgefahr führte, die nur durch eine Notoperation mit Öffnung der Schädeldecke gebannt werden konnte. Der Pri- vatkläger leidet gemäss Angabe seines Rechtsvertreters noch heute physisch und psychisch unter den Folgen der Tat, sei zeitlebens auf eine IV-Rente angewiesen und werde nie wieder ein normales Leben führen können (act. H.2, S. 5). Alleine die Tatsache, dass der Privatkläger während mindestens rund 1.5 Jahren in ärztli- cher Nachbehandlung und Rehabilitation seiner psychischen und physischen Schäden war (dazu RG act. Pli Editionen 10.53-10.77), zeigt, dass die Tat grosse seelische und körperliche Leiden für den Privatkläger nach sich zog. Angesichts des Ausmasses und den Folgen der Tat für den Geschädigten, der hohen Inten- sität der Gewalteinwirkung auf das Opfer und der Tatsache, dass der unbewaffne- te Privatkläger aufgrund der Schnelligkeit und Heftigkeit des Schlages keinerlei Abwehrchancen hatte, ist die Verwerflichkeit der Tat als erheblich einzustufen. Wenngleich noch verwerflichere Tatvarianten denkbar sind, wie zum Beispiel ein wiederholtes Einschlagen auf das bereits am Boden liegende Opfer oder derglei- chen, rechtfertigt es sich, der Strafzumessung ein mittelschweres bis schweres objektives Verschulden zugrunde zu legen. Die grosse Gefährdung der geschütz- ten Rechtsgüter Leib und Leben ist hingegen mit dem Strafrahmen für die ver- suchte vorsätzliche Tötung abgedeckt und nicht weiter verschuldenserhöhend zu gewichten. Gleiches gilt für die durch das Delikt verursachte schwere Körperver- letzung, auch dieses Unrecht ist infolge der unechten Konkurrenz der Tatbestände durch die Verurteilung wegen versuchter Tötung abgegolten und nicht zusätzlich separat verschuldenserhöhend zu berücksichtigen. Nach dem Ausgeführten ist die hypothetische Einsatzstrafe (vor Berücksichtigung des Versuchs) im weiten Straf- rahmen von 5 Jahren (unterster Bereich) bis 20 Jahren (oberster Bereich) im mitt- leren Bereich, konkret bei 10 Jahren, anzusetzen (vgl. Art. 40 StGB, Art. 111 StGB). 13.3. Das unvollendete Delikt führt stets zu einer reduzierten Strafe (vgl. Mathys, a.a.O., N 120 m.H.). Vorliegend ist von einem vollendeten Versuch auszugehen. Der Erfolg (Tötung) trat nur deshalb nicht ein, weil der Privatkläger sofort ins Spital überführt und notfallmässig operiert wurde. Dass der Privatkläger überlebte, ist mithin glücklichen Umständen zu verdanken, die nicht im Einflussbereich des Be- schuldigten lagen, weshalb der Versuch bei der Strafzumessung nicht bedeutend strafmildernd zu berücksichtigen ist. Der Besonderheit des versuchten Delikts wird vorliegend mit einer Reduktion von 1.5 Jahren Rechnung getragen, womit die hy- pothetische Einsatzstrafe bei 8.5 Jahren liegt.

59 / 74 13.4. Auf der subjektiven Seite ist zugunsten des Beschuldigten zu berücksichti- gen, dass er sich gemäss eigener konstanter Aussage in einem Angstzustand be- fand, sich durch den grösseren, verbal drohenden und physisch durch Pöbeleien auffallenden Privatkläger bedroht fühlte und unter diesem Eindruck handelte. Zwar gibt es keinerlei Rechtfertigung dafür, dass sich der Beschuldigte nach seinen mehrmaligen Verwarnungen nicht anders zu helfen wusste, als den von ihm behändigten Baseballschläger mit grosser Wucht an den Kopf des Privatklägers zu schlagen. Dies offenbart vielmehr seine beachtliche kriminelle Energie und de- liktischen Willen. Der Beschuldigte hatte sich selber in die Auseinandersetzung hineinmanövriert, indem er überhaupt erst aus dem Auto ausstieg und sich dem Privatkläger genähert hatte. Dass er lediglich "helfen" bzw. "schlichten" wollte, wie er dies wiederholt ausdrückte und auch von seinen Kollegen bestätigt wurde, scheint zumindest fraglich, vermag sich in der Würdigung seiner Beweggründe aber weder zugunsten noch zuungunsten des subjektiven Verschuldens auszuwir- ken. Der Beschuldigte hätte sich jedenfalls, als sich die Auseinandersetzung hin- zog und er sich nicht weiter den Pöbeleien und verbalen Attacken des Privatklä- gers aussetzen wollte, auch einfach von diesem entfernen können. Mindestens aber wäre es ihm möglich gewesen – da er gemäss eigener Aussage Angst hatte, dass der Privatkläger ihn schlagen würde, wenn er ihm den Rücken zugedreht hätte – den Schläger an einen weniger empfindlichen Körperteil als den Kopf zu schlagen. Dass er dies nicht tat, sondern ohne äussere Veranlassung im Sinne einer Steigerung des Aggressionsverhaltens des Privatklägers diesem mit der Einwirkung von mehreren hundert Kilogramm mit dem Baseballschläger auf den Kopf schlug, und damit aus nichtigem Anlass und übermässiger Reaktion heraus handelte, ist ihm mit sechs Monaten verschuldenserhöhend anzulasten. Wie vorne ausgeführt, ist dem Beschuldigten keine Verminderung der Schuld- fähigkeit im Sinne von Art. 19 Abs. 2 StGB zuzugestehen, ebenfalls bestand kein Irrtum über die Rechtswidrigkeit nach Art. 21 StGB (vorne, E. 8.); die Schuldmin- derungsgründe des Notwehrezesses nach Art. 16 Abs. 1 StGB und des Not- standsexzesses gemäss Art. 18 Abs. 1 StGB sind ebenfalls nicht gegeben (vorne, E. 6.). Zugunsten des Beschuldigten wirkt sich hingegen aus, dass er sich vom Privatklä- ger bedrängt fühlte und unter dem Eindruck und Wirkung der Drohungen und kör- perlichen Tätlichkeiten des Privatklägers handelte. Auch wenn diese Bedrängnis noch nicht schwer im Sinne einer qualifizierten schweren Bedrängnis nach Art. 48 lit. a Ziff. 2 StGB war, wirkte sie bei der Handlung des Beschuldigten mit. Es recht- fertigt sich daher, diese Bedrängnis verschuldensmindernd mit 3 Monaten zu

60 / 74 berücksichtigen. Sodann wirkt sich auch die Tatsache, dass der Beschuldigte un- ter dem Eindruck der verbalen Drohungen des Privatklägers handelte, verschul- densmindernd aus. Auch wenn der qualifizierte Verschuldensmilderungsgrund von Art. 48 lit. a Ziff. 3 StGB noch nicht erreicht ist, war die Handlungsfreiheit des Be- schuldigten durch die anhaltenden Provokationen leicht beeinträchtigt, was eben- falls mit 3 Monaten verschuldensmindernd gewürdigt wird. Selbiges gilt für die Tatsache, dass sich der Beschuldigte in einem Angstzustand und erhöhter innerer Erregung befand. Auch wenn diese die Schwelle einer Verminderung der Steue- rungs-und Einsichtsfähigkeit noch nicht erreichte, ist dieser Zustand mit 3 Monaten verschuldensmindernd zu berücksichtigen. Es wurde bereits ausgeführt (vorne, E. 9.3.), dass die Gemütsbewegung des Beschuldigten nicht entschuldbar war und er auch nicht in einem Zustand grosser seelischer Belastung handelte (vgl. Art. 48 lit. c StGB). Dennoch kann jede besondere Gemütsbewegung das Verschulden mindern, auch wenn der Qualifikationsgrad von Art. 48 lit. c StGB noch nicht er- reicht ist (vgl. Mathys, a.a.O., N 248). Das provozierende Verhalten des Privatklä- gers führte beim Beschuldigten dazu, dass dieser aufgewühlt wurde, was ihn schliesslich zur (dennoch nicht nachvollziehbaren, vgl. oben) Reaktion des Schla- ges veranlasste. Trotzdem ist seine besondere Gemütsbewegung mit 3 Monaten verschuldensmindernd zu seinen Gunsten zu berücksichtigen. Somit wirkt sich die emotional aufgeladene Stimmung, die zur Tathandlung unter dem Eindruck der Provokationen und der eigenen Angst führte, mit insgesamt einem Jahr verschul- densmindernd aus, womit die hypothetische Strafe bei 8 Jahren liegt. Da der Beschuldigte lediglich mit Eventualvorsatz handelte und die Tötung des Privatklägers nicht direkt wollte, sondern durch seine Handlung in Kauf nahm (vorne, E. 5.3. und E. 5.4.), ist dieser Verschuldensminderungsgrund bei der Wür- digung des subjektiven Verschuldens zu berücksichtigen. Grundsätzlich gilt, dass das Verschulden desto weniger herabgesetzt wird, je schwerer die Sorgfalts- pflichtverletzung wiegt (vgl. Mathys, a.a.O., N 250). Vorliegend ist dem Beschul- digten eine schwere Sorgfaltspflichtverletzung und eine exzessive, unverhältnis- mässige Reaktion auf die Provokationen des unbewaffneten und betrunkenen Pri- vatklägers vorzuwerfen. Wie gesehen, ist sein Vorsatz in Bezug auf die Zufügung einer schweren Körperverletzung als direktvorsätzlich zu qualifizieren. Dennoch ist ihm zugute zu halten, dass sein Vorsatz in Bezug auf den Einsatz des Baseball- schlägers nicht auf das Töten des Privatklägers gerichtet war, sondern auf die (unverhältnismässige) Abwehr der Provokationen und Tätlichkeiten des Privatklä- gers, wobei er durch das gezielte Schlagen auf den Kopf desselben mit der ge- fährlichen, ihm vertrauten Waffe den Tod desselben dennoch in Kauf nahm (vgl. dazu E. 5.4). In einer Gesamtwürdigung der Tatumstände scheint vorliegend eine

61 / 74 Verschuldensminderung wegen eventualvorsätzlichen Handelns von 1.5 Jahren angebracht. Insgesamt vermögen die genannten subjektiven Verschuldensminde- rungsgründe das objektive Tatverschulden auf ein nicht mehr leichtes bis mittleres Mass zu reduzieren, womit eine verschuldensangemessene Strafe von 6.5 Jahren resultiert. 13.5. Die verschuldensangemessene Strafe kann aufgrund von Umständen, die mit der Tat grundsätzlich nichts zu tun haben, erhöht oder herabgesetzt werden (Täterkomponente). Vorstrafen fallen bei der Strafzumessung umso weniger ins Gewicht, je geringfü- giger sie sind und je länger sie zurückliegen (vgl. BGE 121 IV 3 E. 1c/dd). Die Vorstrafe des Beschuldigten aus dem Jahr 2013 wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes sowie wegen Vergehen gegen das Waffengesetz wirkt sich unter diesem Blickwinkel nicht mehr straferhöhend aus, zumal sie für das zu beurteilende Delikt nicht einschlägig ist. Als Strafmilderungsgrund kommt vorliegend insbesondere dem Zeitablauf mit Wohlverhalten (Art. 48 lit. e StGB) Bedeutung zu. Zwar ist bis dato weder die Verfolgungsverjährung eingetreten noch sind zwei Drittel der Verjährungsfrist verstrichen, doch liegt die Tat bereits sieben Jahre zurück und der Beschuldigte hat sich seit dem Vorfall mit dem Fahr- zeug im August 2015 und auch nach der erstinstanzlichen Verurteilung im Jahr 2018 wohlverhalten und sich nichts mehr zuschulden kommen lassen. Dieser Um- stand ist mit 10 Monaten strafmildernd zu berücksichtigen. Ebenfalls zugunsten des Beschuldigten wirkt sich sein grundsätzliches Geständnis im Untersuchungs- verfahren aus. Der Beschuldigte stritt seine Täterschaft nie ab, was die Strafver- folgung insbesondere zu Beginn des Verfahrens zumindest erleichtert hatte, und mit drei Monaten Strafreduktion berücksichtigt wird. Die Mitarbeit des Beschuldig- ten ging indes nicht über das eigentliche Geständnis im Sinne einer umfassenden Kooperation mit den Strafbehörden hinaus, so dass der Strafmilderungsgrund nicht gegeben ist. Weiter wird die von Dr. AF._____ erwähnte schwierige Jugend des Beschuldigten mit Jähzorn-Ausbrüchen, Behandlungen beim Psychologen, schwieriger familiärer Situation mit belastendem Scheidungskonflikt und eigenen Gewalterfahrungen in der Rolle des Opfers (zweimaliger Nasenbruch durch Dritt- personen) geringfügig mit einem Monat strafmildernd berücksichtigt. Ebenfalls strafmildernd wirkt sich für den Beschuldigten aus, dass er durch die unmittelbaren Folgen seiner Tat derart getroffen wurde, dass er gemäss psychiatrischen Gutach- ten eine reaktive Depression als depressive Verstimmung im Rahmen einer Belas- tungsreaktion entwickelte. Wenngleich eine Strafreduktion im Anwendungsbereich von Art. 54 StGB bei Vorsatzdelikten nur zurückhaltend anzunehmen ist (vgl. Ma-

62 / 74 thys, a.a.O., N 349), wurde der Beschuldigte durch seine Tat psychisch getroffen und belastet, was sich mit zwei Monaten strafmindernd auswirkt. Schliesslich ist die von der Verteidigung erwähnte mediale Vorverurteilung und dadurch zusätzli- che psychische Belastung des Beschuldigten mit zwei Monaten angemessen strafmindernd zu berücksichtigen. Die genannten Täterkomponenten führen zu einer tatangemessenen Strafe von fünf Jahren (6.5 Jahre – 1.5 Jahre). Nicht gegeben ist der von der Verteidigung aufgeführte Strafmilderungsgrund der aufrichtigen Reue nach Art. 48 lit. d StGB. Die aufrichtige Reue gemäss Art. 48 lit. d StGB würde voraussetzen, dass der Beschuldigte die Schwere seiner Verfeh- lungen einsieht, die Tat gesteht und sämtliche ihm zumutbaren Schadensdeckun- gen vorgenommen bzw. Handlungen gezeigt hat, die als Ausdruck seines Willens anzusehen sind, geschehenes Unrecht wiedergutzumachen (vgl. Mathys, a.a.O., N 334). Die vom Gesetz verlangte besondere Anstrengung des Beschuldigten zum Nachweis seiner aufrichtigen Reue liegt nicht vor. Ebenso beinhaltet seine Aussage an der Berufungsverhandlung, es tue ihm für alle Beteiligten leid, was geschehen sei, angesichts der mehrmals in den Akten zu findenden Darstellung des Beschuldigten, er sei das eigentliche Opfer gewesen (vgl. StA act. 9.1, Frage 42; StA act. 9.11, Ergänzungsfrage 5), wie auch seine Aussage, er bereue seine Tat zutiefst, sie habe sein Leben zerstört (act. H.10, Frage 20), keine aufrichtige Reue. Dies gilt in noch stärkerem Mass im Lichte des beantragten Freispruches und des damit verbundenen Nichteinstehen-Wollens für die dem Privatkläger zu- gefügten körperlichen und seelischen Verletzungen. Seine mehrfachen Äusserun- gen, es tue ihm leid, was passiert sei, reichen vor diesem Hintergrund nicht aus, um als strafmildernder Faktor bei der Strafzumessung berücksichtigt zu werden. Schliesslich greift vorliegend der Strafmilderungsgrund der Verletzung des Be- schleunigungsgebots. Das Gericht mildert die Strafe, wenn eine Verletzung des Beschleunigungsgebots vorliegt (vgl. Mathys, a.a.O., N 367). Gemäss Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsbehörden Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist. Seit Begehung der Straftaten am 7./8. Februar 2015 sowie am 8. August 2015 und heute verstrichen über sieben Jahre. Das Untersuchungsverfahren dauerte insge- samt knapp 3 Jahre und stand nach Abschluss der Untersuchung bzw. der Par- teimitteilung ohne ersichtlichen Grund 2 Jahre still. Im erstinstanzlichen Verfahren lag nach Eingang der Anklage am 30. Januar 2018 innert rund 8 Monaten eine schriftliche Urteilsbegründung vor, was gerade noch vertretbar ist. Demgegenüber verzögerte sich das vorliegende Berufungsverfahren unverhältnismässig lange. Eine derartige Verzögerung ist für eine beschuldigte Person unzumutbar. Entspre-

63 / 74 chend liegt eine Verletzung des Beschleunigungsgebots vor. Diesem Umstand ist mit einer Strafreduktion von zwölf Monaten gebührend Rechnung zu tragen. 13.6. Unter Berücksichtigung aller relevanter Strafzumessungsgründe resultiert nach dem Ausgeführten für die versuchte vorsätzliche Tötung gemäss Art. 111 StGB i.V.m. Art. 22 StGB eine Freiheitsstrafe von vier Jahren. 13.7. Die Vorinstanz ahndete den leichten Verkehrsregelverstoss mit einer Busse von CHF 200.00, was dem nur leichten Verschulden des Beschuldigten sowie sei- nen persönlichen Verhältnissen angemessen scheint. Der Beschuldigte verursach- te den Zusammenstoss mit dem Zaun während des Zeitraums des Strafverfahrens wegen schwerer Körperverletzung bzw. versuchter vorsätzlicher Tötung. Delin- quenz während laufender Strafuntersuchung fällt grundsätzlich immer strafer- höhend ins Gewicht, da der Täter dadurch eine besondere Unbelehrbarkeit und Einsichtslosigkeit gegenüber der Rechtsordnung zeigt (vgl. Mathys, a.a.O., N 329 f.). Angesichts der weit zurückliegenden Tat, der Geringfügigkeit des objektiven und subjektiven Tatverschuldens und der nicht einschlägigen Tat rechtfertigt sich in casu eine solche Straferhöhung nicht und würde denn auch – bei der gleichlei- benden Einsatzstrafe von CHF 200.00 – gegen den Grundsatz des Verbots der reformatio in peius verstossen (Art. 391 Abs. 2 StPO). Aufgrund der oben festge- stellten Verletzung des Beschleunigungsgebots wird die verschuldensangemes- sene Busse von CHF 200.00 um CHF 100.00 reduziert. Die Ersatzfreiheitsstrafe für die schuldhafte Nichtbezahlung der Busse wird auf 1 Tag festgelegt. 13.8. Zusammengefasst ist der Beschuldigte mit einer Freiheitsstrafe von 4 Jah- ren und einer Busse von CHF 100.00 zu bestrafen. 14.Zivilklage 14.1. Nachdem der Beschuldigte wegen versuchter vorsätzlicher Tötung verurteilt wird und E._____ sich als Privatkläger konstituierte (StA act. 5.1, StA act. 5.8), ist über die von diesem beantragten Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche zu befinden (vgl. Art. 118 Abs. 1 und Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 119 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 122 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 126 Abs. 1 lit. a StPO). Da die Beurteilung der Zivilklage im vorliegenden Verfahren unverhältnismässig aufwendig wäre (vgl. da- zu die zutreffende Erwägung 11.2. des vorinstanzlichen Entscheids; Art. 82 Abs. 4 StPO) und der Rechtsvertreter nur die Bestätigung des Urteils des Regionalge- richts beantragte, wird diese antragsgemäss lediglich dem Grundsatz nach ent- schieden und im Übrigen auf den Zivilweg verwiesen (vgl. act. H.2). Aufgrund des Schuldspruchs der versuchten vorsätzlichen Tötung und der vom Privatkläger erlit-

64 / 74 tenen (vollendeten) schweren Körperverletzung und damit verbundenen Heilungs- aufwendungen stehen Schuld und Widerrechtlichkeit der vom Beschuldigten be- gangenen Tat fest, ebenso besteht ein dadurch verursachter Schaden beim Pri- vatkläger. Es wird allerdings dem Zivilgericht obliegen, den Kausalzusammenhang zwischen den vom Privatkläger einzeln nachzuweisenden Schadensposten und der Tathandlung zu beurteilen und somit die Höhe des Schadensersatzes festzu- setzen. Folglich wird vorliegend die grundsätzliche Schadenersatzpflicht des Be- schuldigten gegenüber dem Privatkläger gestützt auf Art. 41 OR festgestellt, wobei die ersatzfähige Schadenshöhe vom Zivilgericht zu beurteilen sein wird. Es wurde bereits ausgeführt, dass der Privatkläger durch die Straftat des Beschul- digten körperliches und seelisches Leid erlitt (dazu E. 5.2. und E. 13.2.). Art. 47 OR bestimmt, dass der Richter bei Tötung eines Menschen oder Körperverletzung dem Verletzten oder den Angehörigen des Getöteten unter Würdigung der beson- deren Umstände eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen kann. Die Genugtuung bezweckt den Ausgleich für erlittene Unbill, indem das Wohlbefinden anderweitig gesteigert oder die Beeinträchtigung erträglicher ge- macht wird (BGE 132 II 117 E. 2.2.2). Bemessungskriterien sind vor allem die Art und Schwere der Verletzung, die Intensität und Dauer der Auswirkungen auf die Persönlichkeit des Betroffenen, der Grad des Verschuldens des Haftpflichtigen (BGE 125 III 412 E. 2a), ein allfälliges Selbstverschulden des Geschädigten (BGE 124 III 182 E. 4d) sowie die Aussicht auf Linderung des Schmerzes durch die Zah- lung eines Geldbetrags (BGE 118 II 410 E. 2a). Die Höhe der Summe, die als Ab- geltung erlittener Unbill in Frage kommt, lässt sich naturgemäss nicht errechnen, sondern nur schätzen (BGE 117 II 50 E. 4a/aa), wobei die Festsetzung der Höhe der Genugtuung eine Entscheidung nach Billigkeit darstellt (BGE 132 II 117 E. 2.2.3). Vorliegend sind die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Genugtuung an den Privatkläger zweifelsohne erfüllt. Da der Rechtsvertreter des Privatklägers die Genugtuungsforderung seines Mandanten im erstinstanzlichen Verfahren nicht bezifferte und anlässlich der Berufungsverhandlung auch nicht darlegte, wie sich die körperlichen und seelischen Beeinträchtigungen des Privatklägers aktuell auswirken, ist die Genugtuungsforderung im Grundsatz gutzuheissen, die Beurtei- lung ihrer Höhe jedoch ebenfalls dem Zivilgericht zu überlassen. 15.Kosten 15.1. Ausgangsgemäss gehen die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu- lasten des Berufungsklägers (Art. 426 Abs. 1 StPO). Diese setzen sich zusammen

65 / 74 aus den Gerichtskosten, den Kosten der amtlichen Verteidigung und den Kosten der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung des Privatklägers. Die Vorinstanz setz- te die Höhe der Gerichtskosten auf CHF 18'000.00 fest. Die Verteidigung bemän- gelte, dass diese Gebührenfestsetzung im obersten Bereich des Gebührenrah- mens liege und für ausserordentlich aufwendige Verfahren vorbehalten bleiben müsse und zudem auch eine gewisse Leistungsfähigkeit des Kostenpflichtigen voraussetze, was vorliegend beides nicht erfüllt sei (act. H.3, S. 60). Gemäss Art. 37 Abs. 2 EGzStPO (BR 350.100) bemessen sich die Gebühren nach dem Aufwand und den wirtschaftlichen Verhältnissen der kostenpflichtigen Person. Die Gebühr beträgt höchstens CHF 20'000.00. In Verfahren, die einen besonders grossen Aufwand verursachen, erhöht sich der Gebührenrahmen auf CHF 100'000.00 (Art. 37 Abs. 3 EGzStPO). Im strafrechtlichen Berufungsverfah- ren beträgt die Gerichtsgebühr CHF 1'500.00 bis CHF 20'000.00 (Art. 7 Verord- nung über die Gerichtsgebühren in Strafverfahren [VGS], BR 350.210). Was den Aufwand betrifft, ist anzumerken, dass es sich um ein aufwendiges Gerichtsver- fahren handelte, mit sehr umfangreichen Akten, Beweisanträgen und Eingaben der Parteien, weshalb ein Aufwand von CHF 18'000.00 grundsätzlich nicht über- mässig erscheint. Allerdings legte die Vorinstanz nicht dar, weshalb sie die Ge- bühr am oberen Rand des ordentlichen Gebührenrahmens festsetzte. Da sich die Gebühr überdies auch an den wirtschaftlichen Verhältnissen der kostenpflichtigen Person zu orientieren hat und der Beschuldigte ein bescheidenes wirtschaftliches Auskommen aufweist (vgl. act. B.7), ist die erstinstanzliche Gerichtsgebühr auf CHF 10'000.00 zu senken. Diese Höhe bewegt sich im mittleren Bereich des or- dentlichen Gebührenrahmens und berücksichtigt sowohl Aufwand als auch wirt- schaftliche Leistungsfähigkeit des Beschuldigten angemessen. 15.2. Ebenfalls zulasten des Berufungsklägers gehen die Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft in Höhe von CHF 26'239.80. Diese setzen sich zusammen aus CHF 15'864.80 an Auslagen und einer Untersuchungsgebühr von CHF 10'375.00 (RG act. Pli Akten Staatsanwaltschaft 3). Die Verteidigung rügte, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Untersuchungsgebühr auf CHF 10'375.00 festgesetzt worden sei. Der Beschuldigte verfüge über beschei- dene wirtschaftliche Verhältnisse und es sei überdies nicht ersichtlich, nach wel- chen Kriterien die Gebührenfestsetzung innerhalb des gesetzlichen Gebühren- rahmens vorzunehmen sei; diese Unbestimmtheit verletzte das Legalitätsprinzip. Eine Gebühr, welche über CHF 6'000.00 hinausgehe, sei offensichtlich unange- messen. Sinngemäss machte er darüber hinaus eine Verletzung des Kostende- ckungs- und Äquivalenzprinzips geltend (act. H.3, S. 60; act. H.9, S. 21). Wie be- reits dargelegt, beträgt die Gebühr für die Verfahrenskosten im Kanton Graubün-

66 / 74 den höchstens CHF 20'000.00; in Verfahren, die einen besonders grossen Auf- wand verursachen, erhöht sich der Gebührenrahmen auf CHF 100'000.00; wobei sich die Gebühren nach Aufwand und den wirtschaftlichen Verhältnissen der kos- tenpflichtigen Person bemessen (Art. 37 Abs. 2 und Abs. 3 EGzStPO). Gemäss Art. 11 lit. d der Verordnung zum Einführungsgesetz zur Schweizerischen Straf- prozessordnung (RVzEGzStPO; BR 350.110) beträgt die Gebühr zur Deckung des Aufwands von Strafverfahren vor der Staatsanwaltschaft für die Untersuchung durch die Staatsanwaltschaft CHF 200.00 bis CHF 20'000.00. Die von der Staats- anwaltschaft veranschlagte Untersuchungsgebühr von CHF 10'375.00 bewegt sich im mittleren Bereich des gesetzlichen Gebührenrahmens und scheint aufgrund des erheblichen Aufwands mit Personalrekrutierung für die Tatrekonstruktionen, umfangreichen Korrespondenzen und Aufnahme von Ergänzungsfragen etc. im Zusammenhang mit dem psychiatrischen Gutachten und den IRM-Gutachten so- wie der Befragung der zahlreichen Auskunftspersonen und Zeugen, dem verur- sachten Aufwand mehr als angemessen. Gleiches gilt für das Kriterium der wirt- schaftlichen Leistungsfähigkeit. Es ist nicht ersichtlich und wird vom Beschuldigten auch nicht dargelegt, inwiefern eine Untersuchungsgebühr, die den Gebühren- rahmen – für ein notabene aufwendiges Strafverfahren – nur zur Hälfte aus- schöpft, seiner wirtschaftlichen Situation nicht Rechnung tragen sollte, zumal er gemäss eigener Aussage in einer Festanstellung als _____ bei der Firma AI._____ steht und damit ein regelmässiges Einkommen erzielt (act. H.20, IV.1). Entgegen der Ansicht der Verteidigung sind die Kriterien für die Bemessung der Gebühr innerhalb des Gebührenrahmens mit dem Aufwand und den wirtschaftli- chen Verhältnissen der kostenpflichtigen Person definiert (vgl. Art. 37 Abs. 2 EGzStPO), wobei den Verwaltungsbehörden, der Staatsanwaltschaft und den Ge- richten bei der Festlegung ihrer Kosten nach der Rechtsprechung ein weiter Er- messensspielraum zukommt, der einzig durch das Willkürverbot bzw. die aus ihm abgeleiteten Prinzipien (Äquivalenzprinzip, Kostendeckungsprinzip) begrenzt ist (vgl. BGE 141 I 105 E. 3.3; 135 III 578 E. 6.1 und E. 6.5 m.H.). Das Kostende- ckungsprinzip besagt dabei, dass der Gebührenertrag die gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig übersteigen soll. Es spielt im Allgemeinen für Gerichtsgebühren (wie auch für Gebühren der Staatsan- waltschaft) keine Rolle, decken doch erfahrungsgemäss die von den Gerichten eingenommenen Gebühren die entsprechenden Kosten bei Weitem nicht (vgl. BGE 141 I 105 E. 3.3.2; 139 III 334 E. 3.2.3). Das Äquivalenzprinzip konkretisiert das Verhältnismässigkeitsprinzip und das Willkürverbot für den Bereich der Kau- salabgaben (Art. 5 Abs. 2 und Art. 9 BV; BGE 135 III 578 E. 6.1 m.H.; BGer 2C_513/2012 v. 11.12. 2012 E. 3.1). Es bestimmt, dass eine Gebühr nicht in ei- nem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung stehen darf

67 / 74 und sich in vernünftigen Grenzen halten muss. Der Wert der Leistung bemisst sich nach dem wirtschaftlichen Nutzen, den sie dem Pflichtigen bringt, oder nach dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs, wobei schematische, auf Wahr- scheinlichkeit und Durchschnittserfahrungen beruhende Massstäbe angelegt wer- den dürfen. Es ist nicht notwendig, dass die Gebühren in jedem Fall genau dem Verwaltungsaufwand entsprechen; sie sollen indessen nach sachlich vertretbaren Kriterien bemessen sein und nicht Unterscheidungen treffen, für die keine vernünf- tigen Gründe ersichtlich sind. Bei der Festsetzung von Verwaltungsgebühren darf deshalb innerhalb eines gewissen Rahmens auch der wirtschaftlichen Situation des Pflichtigen und dessen Interesse am abzugeltenden Akt Rechnung getragen werden (BGE 139 III 334 E. 3.2.4 m.H.). Die Gebühr darf im Übrigen die Inan- spruchnahme bestimmter staatlicher Leistungen nicht verunmöglichen oder über- mässig erschweren (Rechtsweggarantie, Art. 29a BV; BGer 2C_513/2012 v.11.12.2012 E. 3.1 mit Hinweis). Der Beschuldigte begründete nicht, inwiefern das Kostendeckungsprinzip verletzt sein sollte. Er zeigte nicht auf, dass der Gebührenertrag der bündnerischen Straf- behörden/Staatsanwaltschaft die entsprechenden Kosten übersteigt. Dies ist er- fahrungsgemäss auch nicht zu erwarten. Des Weiteren führte der Beschuldigte nicht aus, inwiefern die Untersuchungsgebühr von CHF 10'375.00 das Äquiva- lenzprinzip verletzen sollte. Die Gebühr bewegt sich vielmehr im Rahmen des Kostenaufwands der Staatsanwaltschaft, wie sie für solche Verfahren üblich ist (vgl. z.B. SK1 20 40 v. 28.5.2021). Die Rüge erweist sich damit als unbegründet. 15.3. Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten wies im vorinstanzlichen Ver- fahren ein Honorar von CHF 47'536.40 aus. Da die Staatsanwaltschaft ihre An- schlussberufung, welche sich gegen die Entschädigung der amtlichen Verteidi- gung richtete, zurückzog, blieb die vorinstanzlich zugesprochene Entschädigung der amtlichen Verteidigung unangefochten und ist zu bestätigen. Der Beschuldigte hat die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche einstweilen aus der Gerichts- kasse des Regionalgerichts Landquart bezahlt werden, nach Massgabe von Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO zu erstatten. 15.4. Ebenfalls zulasten des Beschuldigten gehen die Kosten der unentgeltlichen Verbeiständung des Privatklägers. Das Bundesgericht hat festgehalten, dass die Anforderungen von Art. 426 Abs. 4 StPO, wonach die beschuldigte Person die Kosten für die unentgeltliche Verbeiständung der Privatklägerschaft nur zu tragen hat, wenn sie sich in günstigen wirtschaftlichen Verhältnissen befindet, mit jenen von Art. 135 Abs. 4 StPO identisch sind (vgl. BGer 6B_112/2012 v. 5.7.2012

68 / 74 E. 1.2). Mithin hat die beschuldigte Person die ihr auferlegten Kosten der unent- geltlichen Rechtspflege der Privatklägerschaft zu tragen, wenn es ihre finanziellen Verhältnisse (wieder) zulassen (BGer 6B_112/2012 v. 5.7.2012 E. 1.4; Yvona Griesser, in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schwei- zerischen Strafprozessordnung StPO, Art. 196-457, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020, N 20 zu Art. 426 StPO). Der Privatkläger war im vorinstanzlichen Verfahren durch Rechtsanwalt David Brassel und später durch Rechtsanwalt Markus Janett unentgeltlich verbeiständet. Rechtsanwalt Brassel wies eine Honorarnote von 52.75 Stunden à CHF 200.00 zzgl. 1% Spesen zzgl. 7.7% auf CHF 2'409.50 bzw. 8% MwSt. auf CHF 8'246.00 und somit einen Aufwand von CHF 11'500.70 aus (RG act. Pli Vollmachten, Hono- rarnote, 1). Rechtsanwalt Janett machte einen Aufwand von 42.66 Stunden à CHF 200.00 zzgl. Spesen von CHF 870.00 und 7.7% MwSt. und somit ein Hono- rar von CHF 10'127.00 geltend (RG act. Pli Vollmachten, Honorarnote, 3). Da pra- xisgemäss maximal 3% Spesen entschädigt werden, sind die geltend gemachten Spesen auf CHF 255.95 zu korrigieren, was ein Honorar von CHF 9'466.10 ergibt. Es ist der Verteidigung zuzustimmen, dass der durch den Privatkläger vollzogenen Anwaltswechsel und die dadurch entstandenen Zusatzkosten (Doppelaufwand) nicht vom Beschuldigten zu tragen sind (vgl. act. H.3, S. 58). Entsprechend ist dieser Aufwand dem Staat zu überbinden. Dies betrifft einerseits die letzten vier Positionen in der Honorarnote von Rechtsanwalt David Brassel ab dem 22. Fe- bruar 2018 (2.5 Std. am 22.2.2018; 0.5 Std. am 1.3.2018; 0.75 Std. am 7.3.2018; 0.44 Std. am 20.3.2018; somit total 4.19 Std. à CHF 200.00, was zzgl. den veran- schlagten Spesen von 1% und zzgl. 7.7% MwSt. einem Betrag von CHF 911.55 entspricht). Andererseits ist die Honorarnote von Rechtsanwalt Markus Janett um die Einarbeitungszeit in die Akten (480 Min. am 14.3.2018) auf die Staatskasse zu nehmen, was bei einem Stundenansatz von CHF 200.00 zzgl. 3% Spesen und 7.7% MwSt. einen Betrag von CHF 1'774.90 ergibt. Demnach gehen die Kosten der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung des Privatklägers für das erstinstanzli- che Verfahren von insgesamt CHF 20'966.80 (Rechtsanwalt Brassel CHF 11'500.70; Rechtsanwalt Janett CHF 9'466.10) im Umfang von CHF 2'686.40 zulasten des Regionalgerichts Landquart und im Umfang von CHF 18'280.40 zu- lasten des Beschuldigten. Der vom Beschuldigten zu tragende Anteil der Kosten wird einstweilen aus der Gerichtskasse des Regionalgerichts Landquart bezahlt, vorbehalten bleibt die Rückerstattungspflicht des Beschuldigten gemäss Art. 426 Abs. 4 StPO i.V.m. Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO i.V.m. Art. 138 Abs. 1 StPO.

69 / 74 15.5. Im Berufungsverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ih- res Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Sofern eine Partei einen für sie günstigeren Entscheid erwirkt, können ihr die Verfahrenskosten auch dann auferlegt werden, wenn die Voraussetzungen für das Obsiegen erst im Rechtsmit- telverfahren geschaffen worden sind oder der angefochtene Entscheid nur unwe- sentlich abgeändert wird (Art. 428 Abs. 2 lit. a und b StPO). Der Berufungskläger, der einen Freispruch für sämtliche angeklagten Delikte beantragte, obsiegt im Be- rufungsverfahren aufgrund der Schuldsprüche und der ausgesprochenen Strafe lediglich teilweise, und zwar in Bezug auf die von der Staatsanwaltschaft zurück- gezogene Anschlussberufung, den Strafverzicht betreffend die mehrfache Übertre- tung des Betäubungsmittelgesetzes und teilweise in Bezug auf die Reduktion der Gerichtskosten der Vorinstanz. Da der Beschuldigte die Überbindung der Ent- schädigung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung auf den Staat begehrte, unterliegt er auch diesbezüglich mehrheitlich, da diese lediglich zum Teil zulasten der Staatskasse geht. Nach dem Ausgeführten rechtfertigt sich eine Kostenaufer- legung von 1/5 zulasten des Staates und von 4/5 zulasten des Berufungsklägers. Gleiches gilt für die Kosten der amtlichen Verteidigung und die Kosten der unent- geltlichen Verbeiständung, die ebenfalls Teil der Verfahrenskosten bilden (Art. 422 Abs. 1 und Art. 422 Abs. 2 lit. a StPO). 15.6. Die anlässlich der Berufungsverhandlung eingereichte Honorarnote des amtlichen Verteidigers in Höhe von 89.10 Stunden zu je CHF 200.00 ist grundsätzlich angemessen, allerdings ist die geltend gemachte Spesenpauschale von 4% praxisgemäss auf 3% Spesen zu kürzen. Zuzüglich 7.7% MwSt. resultiert damit ein zu entschädigender Aufwand der amtlichen Verteidigung von CHF 19'767.90 (89.10 Stunden à CHF 200.00 zzgl. 3% Spesen zzgl. 7.7% MwSt). 15.7. Die von der Staatsanwaltschaft zurückgezogene Anschlussberufung richte- te sich ausschliesslich gegen die Höhe der Entschädigung der amtlichen Verteidi- gung (act. A.3). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts steht dem um sein Honorar prozessierenden amtlichen Verteidiger gestützt auf Art. 29 Abs. 3 BV und Art. 6 EMRK sowohl im bundesgerichtlichen als auch im kantonalen Beschwerde- verfahren nach Massgabe seines Obsiegens eine angemessene Parteientschädi- gung zu (vgl. BGE 125 II 518 E. 5b; BGer 6B_1284/2015 v. 2.3.2016 E. 2.4; 6B_439/2012 v. 2.10.2012 E. 2). Die Höhe dieser Entschädigung bemisst sich nach der Praxis des Kantonsgerichts von Graubünden anhand der um etwa 50% reduzierten Stundenansätze, welche die Honorarverordnung für die Parteivertre- tung vorsieht (vgl. PKG 2005 Nr. 11 E. 3b; KGer GR SK2 20 4 v. 22.10.2020 E. 10.2; KGer GR SK2 2016 43 v. 5.3.2018 E. 5.2). Rechtsanwalt Martin Suender-

70 / 74 hauf machte für seine Aufwendungen betreffend Anschlussberufung (mehrfacher Schriftenwechsel) 3 Stunden à CHF 250.00 zzgl. 4% Spesen und 7.7% MwSt. gel- tend (act. G.2). Der geltend gemachte Aufwand ist angemessen. Da keine Hono- rarvereinbarung im Recht liegt, wird praxisgemäss allerdings nur ein mittlerer Stundenansatz von CHF 240.00 vergütet; ebenso werden höchstens 3% Spesen- pauschale zugesprochen. Weil Rechtsanwalt Martin Suenderhauf in Vertretung der eigenen Sache handelte, ist vorliegend auch die Mehrwertsteuer nicht ge- schuldet (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. a MWSTG). Somit ergäbe sich ein zu entschädigen- des Honorar von CHF 741.60 (3 Stunden à CHF 240.00, zzgl. 3% Spesen). Die- ses ist nach dem Ausgeführten auf die Hälfte zu reduzieren (CHF 370.80), womit Rechtsanwalt Martin Suenderhauf eine angemessene Entschädigung von aufge- rundet pauschal CHF 400.00 zulasten der Staatsanwaltschaft zuzusprechen ist. 15.8. Rechtsanwalt Markus Janett reichte für das Berufungsverfahren eine Hono- rarnote von 39 Stunden zu einem Stundenansatz von CHF 250.00 ein (act. G.4). Der geltend gemachte Aufwand ist grundsätzlich angemessen, allerdings bei der Position vom 5.6.2018 (6 Stunden für das Prüfen der Berufungserklärung) um 4 Stunden auf vertretbare 2 Stunden zu kürzen. Da Rechtsanwalt Janett als unent- geltlicher Rechtsvertreter des Privatklägers lediglich Anspruch auf die Geltendma- chung eines reduzierten Stundenansatzes von CHF 200.00 zusteht (vgl. 5 Abs. 1 HV), resultiert somit ein zu entschädigender Aufwand von CHF 7'765.15 (35 Std. à CHF 200.00, zzgl. 3% Spesen, zzgl. 7.7 % MwSt.). 15.9. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden, angesichts des ver- ursachten Aufwands mit zwei vollen Verhandlungstagen und den umfangreichen Akten, in Anwendung von Art. 7 VGS (BR 350.210) in Verbindung mit Art. 424 Abs. 1 StPO auf CHF 10'000.00 festgesetzt. Die Auslagen für das Berufungsver- fahren beliefen sich auf CHF 624.60 (act. G.5). Entsprechend der obigen Kosten- verteilung (E.15.5) gehen die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 10'624.60 im Umfang von CHF 8'499.70 zulasten des Beschuldigten und im Umfang von CHF 2'124.90 zulasten des Kantons Graubünden. Die Kosten der amtlichen Ver- teidigung für das Berufungsverfahren von CHF 19'767.90 sind einstweilen aus der Gerichtskasse des Kantonsgerichts zu bezahlen. Sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Berufungsklägers gestatten, ist er verpflichtet, diese Kosten dem Kanton zurückzuzahlen (vgl. Art. 135 Abs. 4 StPO). Entsprechend der obigen Kos- tenverteilung beträgt deren Höhe 4/5 der Kosten der amtlichen Verteidigung von CHF 19'767.90, somit CHF 15'814.30. Die Kosten des unentgeltlichen Rechtsbei- stands des Privatklägers für das Berufungsverfahren von CHF 7'765.15 gehen zu 4/5 ebenfalls zulasten des Berufungsklägers und werden einstweilen aus der Ge-

71 / 74 richtskasse des Kantonsgerichts bezahlt. Vorbehalten bleibt die Rückerstattungs- pflicht des Beschuldigten im Umfang von CHF 6'212.15 (vgl. Art. 426 Abs. 4 StPO i.V.m. Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO i.V.m. Art. 138 Abs. 1 StPO). Dem Privatkläger steht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung gemäss Art. 433 StPO zu, zu- mal er aufgrund der unentgeltlichen Rechtspflege keinen Schaden und somit auch keinen Anspruch auf Entschädigung hat (BGer 6B_505/2014 v. 17.2.2015 E. 4; BGer 6B_234/2013 v. 8.7.2013 E. 5).

72 / 74 Demnach wird erkannt: 1.Es wird festgestellt, dass das Urteil des Regionalgerichts Landquart vom 31. Mai 2018, mitgeteilt am 26. September 2018 (Proz. Nr. 515-2018-6), wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist:

1. [...]
2. [...]
3. Bezüglich des Vorwurfs des Konsums von Betäubungsmitteln bis zum
4. Mai 2015 wird das Strafverfahren wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG einge- stellt.
5. Die folgenden, am 8./12. Februar 2015 bei A._____ sichergestellten und beschlagnahmten Betäubungsmittel und Gegenstände werden gericht- lich eingezogen und vernichtet:

• 1 Plastiktasche mit ca. 200 Gramm Marihuana
• 1 Schlagring/Gürtelschnalle
• 1 Butterfly-Messer
• 1 Baseballschläger
• 1 Pfefferspray
• 1 Soft-Air-Pistole, SIG 226
• 1 Paintball-Gewehr mit Munitionstank und Pressluft
• 1 Soft-Air-Pistole Colt 1911 Umarex
• 1 Luftgewehr, abgesägt
• 3 Degen/Rapiere.

5. [...]
6. [...]
7. [...]
8. [...]
9. [Modalitäten Berufungsanmeldung]
10. [Mitteilungen] 2.A._____ ist schuldig -der versuchten vorsätzlichen Tötung gemäss Art. 111 StGB in Ver- bindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB, -der einfachen Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 31 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 90 Abs. 1 SVG, -der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG.

73 / 74 3.1.A._____ wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren und einer Bus- se von CHF 100.00. Bezüglich des Schuldspruches der mehrfachen Über- tretung des Betäubungsmittelgesetzes gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG wird von einer Bestrafung abgesehen. 3.2.Die erstandene Polizei- und Untersuchungshaft von 12 Tagen wird an die Freiheitsstrafe angerechnet. 3.3.Die Ersatzfreiheitsstrafe für die Busse beträgt 1 Tag. Sie tritt an die Stelle der Busse, soweit dieselbe schuldhaft nicht bezahlt wird. 4.Es wird festgestellt, dass A._____ gegenüber E._____ dem Grundsatz nach gestützt auf Art. 41 OR schadenersatzpflichtig und dem Grundsatz nach gestützt auf Art. 47 OR genugtuungspflichtig ist. Im Übrigen wird die Zivil- klage im Sinne der Erwägungen auf den Zivilweg verwiesen. 5.1.Die Untersuchungskosten von CHF 26'239.80 (Untersuchungsgebühr von 10'375.00, Auslagen von 15'864.80) gehen zulasten von A.. 5.2.Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 57'536.40 (Gerichts- kosten von CHF 10'000.00, Kosten der amtlichen Verteidigung von CHF 47‘536.40) gehen zulasten von A.. 5.3.Die Kosten der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren werden einstweilen aus der Gerichtskasse des Regionalgerichts Landquart bezahlt. Vorbehalten bleibt die Rückerstattungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO. 5.4.Die Kosten der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung des Privatklägers für das erstinstanzliche Verfahren von insgesamt CHF 20'966.80 (Rechtsan- walt Brassel CHF 11'500.70, Rechtsanwalt Janett CHF 9'466.10) gehen im Umfang von CHF 2'686.40 zulasten des Kantons Graubünden (Regionalge- richt Landquart) und im Umfang von CHF 18'280.40 zulasten von A.. Der Anteil zulasten von A. wird einstweilen aus der Gerichtskasse des Regionalgerichts Landquart bezahlt. Vorbehalten bleibt die Rückerstat- tungspflicht gemäss Art. 426 Abs. 4 i.V.m. Art. 135 Abs. 4 lit. a i.V.m. Art. 138 Abs. 1 StPO. 5.5.Die Kosten des Berufungsverfahrens werden auf CHF 10'624.60 (Gerichts- kosten CHF 10'000.00, Auslagen CHF 624.60) festgesetzt. Im Umfang von

74 / 74 CHF 8'499.70 gehen diese zulasten von A._____ und im Umfang von CHF 2'124.90 zulasten des Kantons Graubünden (Kantonsgericht). 5.6.Die Kosten der amtlichen Verteidigung für das Berufungsverfahren von CHF 19'767.90 werden einstweilen aus der Gerichtskasse des Kantonsge- richts bezahlt. Vorbehalten bleibt die Rückerstattungspflicht des Beschuldig- ten gemäss Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO im Umfang von CHF 15'814.30. 5.7.Die Kosten des unentgeltlichen Rechtsbeistands des Privatklägers für das Berufungsverfahren von CHF 7'765.15 werden einstweilen aus der Ge- richtskasse des Kantonsgerichts bezahlt. Vorbehalten bleibt die Rückerstat- tungspflicht von A._____ gemäss Art. 426 Abs. 4 i.V.m. Art. 135 Abs. 4 lit. a i.V.m. Art. 138 Abs. 1 StPO im Umfang von CHF 6'212.15. 5.8.Rechtsanwalt Martin Suenderhauf wird zulasten des Kantons Graubünden (Staatsanwaltschaft) mit CHF 400.00 entschädigt. 6.Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 ff. BGG Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht geführt werden. Die Beschwerde ist dem Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, schriftlich innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG. 7.Hinsichtlich des Entschädigungsentscheids kann der amtliche Verteidiger gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO und Art. 37 Abs. 1 StBOG (SR 173.71) Beschwerde an das Bundesstrafgericht erheben. Die Beschwerde ist dem Bundesstrafgericht, Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellin- zona, schriftlich innert 10 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausferti- gung der Entscheidung in der gemäss Art. 385 StPO in Verbindung mit Art. 39 Abs. 1 StBOG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässig- keit, die Beschwerdegründe, die weiteren Voraussetzungen und das Ver- fahren der Beschwerde gelten die Art. 393 ff. StPO. 8.Mitteilung an: