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Nachkonkurs – Art. 269 SchKG; Art. 2 Abs. 2 ZGB. Die Löschung einer konkursiten Gesellschaft aus dem Handelsregister nach Ab- schluss des Konkursverfahrens ist kein Hindernis zur Durchführung eines Nach- konkurses (E. 3.3.1). Es ist in erster Linie Sache des Zivilgerichts und nicht des Konkursamts be- ziehungsweise der Aufsichtsbehörde, darüber zu entscheiden, ob die Vorausset- zungen für einen Nachkonkurs gegeben sind oder nicht. Dies betrifft nicht nur die privatrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen, sondern auch die Frage, ob ein Ver- mögenswert im Sinne von Art. 269 Abs. 1 SchKG neu entdeckt wurde (E. 3.3.2). Ablehnung der Durchführung eines Nachkonkurses bei rechtsmissbräuchlicher Geltendmachung nachträglich entdeckter Vermögenswerte (E. 3.3.3.–3.3.5). OGE 93/2014/23 vom 9. August 2016 Keine Veröffentlichung im Amtsbericht Sachverhalt Über die X. AG wurde der Konkurs eröffnet. Es wurde im summarischen Verfahren durchgeführt. Nach Erstattung des Schlussberichts durch das Konkursamt am 4. September 2013 erklärte die Einzelrichterin des Kantonsgerichts mit Verfügung vom 11. September 2013 das Konkursverfahren als geschlossen. Gegen diese Verfügung erhoben die Gemeinschuldnerin und eine Gläubigerin Beschwerde beim Obergericht. Dieses trat auf die Beschwerde nicht ein. Eine dagegen erho- bene zivilrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht ab. In der Zwischenzeit stellte die Y. AG (nachfolgend Beschwerdegegnerin 2) am 18. September 2014 das Begehren, es seien Ansprüche der Gemeinschuldnerin auf Schadenersatz, Genugtuung beziehungsweise Gewinnherausgabe gegenüber der Z. GmbH als Forderung mit Schätzwert pro memoria in das Inventar im Konkursverfahren auf- zunehmen und zu verwerten beziehungsweise den Gläubigern zur Abtretung ge- mäss Art. 260 SchKG zu offerieren; eventuell sei ein Nachkonkurs im Sinne von Art. 269 SchKG durchzuführen und die erwähnten Ansprüche zu verwerten bezie- hungsweise den Gläubigern zur Abtretung gemäss Art. 260 SchKG zu offerieren. Das Konkursamt nahm die Ansprüche mit Nachtrag vom 14. Oktober 2014 ins Kon- kursinventar auf und bot mit Zirkularschreiben deren Abtretung an. Gegen die In- ventaraufnahme der erwähnten Ansprüche erhoben zwei Gläubiger der Gemein- schuldnerin betreibungsrechtliche Beschwerde ans Obergericht. Dieses hiess die Beschwerde gut.
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Aus den Erwägungen 3.3. Werden nach Schluss des Konkursverfahrens Vermögensstücke entdeckt, welche zur Masse gehörten, aber nicht zu derselben gezogen wurden, so nimmt das Konkursamt dieselben in Besitz und besorgt ohne weitere Förmlichkeit die Ver- wertung und die Verteilung des Erlöses an die zu Verlust gekommenen Gläubiger nach deren Rangordnung (Art. 269 Abs. 1 SchKG). Handelt es sich um einen zwei- felhaften Rechtsanspruch, so bringt das Konkursamt den Fall durch öffentliche Be- kanntmachung oder briefliche Mitteilung zur Kenntnis der Konkursgläubiger, und es finden die Bestimmungen des Art. 260 SchKG entsprechende Anwendung (Art. 269 Abs. 3 SchKG). 3.3.1. Das Handelsregisteramt Schaffhausen hat die Gemeinschuldnerin am 4. Dezember 2014 aus dem Handelsregister gelöscht. Nach einem Teil der Lehre kann bei Gesellschaften, welche aus dem Handelsregister gelöscht wurden, kein Nachkonkurs durchgeführt werden (Matthias Staehelin, Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, Art. 269 N. 12, S. 2325, mit Hinweis; Guido Näf, in: Daniel Hunkeler [Hrsg.], Kommentar SchKG, 2. A., Basel 2014, Art. 269 N. 4, S. 1200 f.; kritisch zu dieser Ansicht ZR 2004 Nr. 43, S. 178). Die Löschung aus dem Handelsregister hindert jedoch nicht die nachträgliche Ent- deckung von Vermögenswerten, die unter Konkursbeschlag gestanden wären. Es erscheint mithin nicht ersichtlich, weshalb die Löschung einer Gesellschaft aus dem Handelsregister einem Nachkonkurs entgegenstände (vgl. BGer 5A_50/2015 vom 28. September 2015, E. 3.4.3). Der überwiegende Teil der Lehre thematisiert diese Problematik denn auch nicht (Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetrei- bungs- und Konkursrechts, 9. A., Bern 2013, S. 465 f.; Jaeger/Walder/Kull/Kott- mann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Band II, Art. 159–292, 4. A., 1997/99, Art. 269 N. 1 ff., S. 544 ff; Jolanta Kren Kostkiewicz, Kommentar SchKG, 19. A., Art. 269 N. 1 ff., S. 585 ff.; Nicolas Jeandin, in: Dallèves/Foëx/Je- andin [Hrsg.], Commentaire romand, poursuite et faillite, Basel 2005, Art. 269 N. 1 ff., S. 1245 ff.). Ob als Folge des Nachkonkurses die gelöschte Gesellschaft über- haupt wiedereingetragen werden müsste (vgl. dazu Art. 164 Abs. 1 lit. a der Han- delsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 [HregV, SR 221.411]), kann vorlie- gend offen bleiben. Nach dem Gesagten ist die Löschung jedenfalls kein Hindernis zur Durchführung eines Nachkonkurses. Der Nachkonkurs wird ohne weitere Förmlichkeit durchgeführt und kann von Amtes wegen oder auf Begehren eines Gläubigers eröffnet werden. Es handelt sich nicht um ein neues, selbständiges Konkursverfahren (Amonn/Walther, § 50 N. 8, S. 466; Jeandin, Art. 269 N. 2, S. 1245). Die Inventaraufnahme der strittigen Ansprüche nach Abschluss des Konkursverfahrens führt deshalb entgegen den Beschwerde- führern nicht zur Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung. Vielmehr ist sie unter
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den Voraussetzungen des Nachkonkurses zu prüfen. Hätte nämlich das Kon- kursamt in der Annahme, dass das Konkursverfahren bereits abgeschlossen war, die von der Gesuchsgegnerin 2 geltend gemachten Ansprüche ins Konkursinventar aufnehmen wollen, so wäre es grundsätzlich nicht anders vorgegangen. 3.3.2. Im Hinblick auf die Folgen einer Ablehnung kann sich das Konkursamt nur ausnahmsweise – bei eindeutiger Sach- und Rechtslage – weigern, für behauptete Rechtsansprüche einen Nachkonkurs zu eröffnen. Es ist in erster Linie Sache des Gerichts und nicht des Konkursamts beziehungsweise der Aufsichtsbehörde, da- rüber zu entscheiden, ob die Voraussetzungen für einen Nachkonkurs gegeben sind oder nicht. Dies betrifft nicht nur die privatrechtlichen Anspruchsvoraussetzun- gen, sondern auch die Frage, ob ein Vermögenswert im Sinne von Art. 269 Abs. 1 SchKG neu entdeckt wurde (BGE 117 III 70 E. 2.b S. 73, 104 III 23 E. 2, S. 24 f., 73 III 155 E. 4 S. 157 f.; ZR 2002 Nr. 50, S. 189 f.; 2004 Nr. 43 E. 2.b S. 177; Näf, Art. 269 N. 4, S. 1200; Staehelin, Art. 269 N. 9, S. 2324).
Die Beschwerdegegnerin 2 hat in ihrem Begehren an das Konkursamt vom 18. September 2014 ausgeführt, aus welchen Rechtsgründen die strittigen Ansprü- che ihrer Ansicht nach beständen. Sie hat unter anderem geltend gemacht, die Beschwerdeführer hätten als ehemalige Organe der Gemeinschuldnerin im Jahr 2006 in E-Mails diverse neue Projekte für die Gemeinschuldnerin in den Raum gestellt. Wie aus den Büchern der Gemeinschuldnerin im Nachhinein hervorgegan- gen sei, habe diese sämtliche Kosten, Spesen, Löhne etc. für die Akquisition und Vorarbeiten dieser neuen Projekte bezahlt. Die Erträge seien jedoch an der Ge- meinschuldnerin vorbeigeschleust worden und direkt in die von den Beschwerde- führern nach ihrer Kündigung im Jahr 2007 neu gegründete Z. GmbH geflossen. Die Z. GmbH habe damit die Arbeitsergebnisse der Gemeinschuldnerin unbefugt und ohne jegliche Entschädigung für sich selbst verwertet. Ihre Ausführungen er- scheinen nicht von vornherein als haltlos. Auch der Umstand, dass die Beschwer- degegnerin 2 für die strittigen Ansprüche weder einen konkreten Forderungsbetrag noch einen Schätzungsbetrag genannt hat, führt nicht zum Schluss, dass die For- derungen eindeutig nicht bestehen würden. Die Ausführungen der Beschwerde- führer zum Hintergrund des Streits mit der Beschwerdegegnerin 2 vermögen an dieser Beurteilung nichts zu ändern. Vielmehr legen sie nahe, dass das Kon- kursamt ein eigentliches Erkenntnisverfahren hätte durchführen müssen, um ein- deutig festzustellen, ob die angemeldeten Ansprüche bestehen oder nicht. Ein sol- ches Vorgehen wäre dem Konkursamt weder zumutbar gewesen, noch wäre es hierzu aufgrund der oben genannten Aufgabenteilung zwischen Konkursbehörden und Gerichten befugt gewesen. Der Hinweis auf die Einstellung der gegen die Be- schwerdeführer angestrengten Strafverfahren kann sodann schon deshalb nicht
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helfen, weil die Einstellungsverfügung weder für das Konkursamt noch für den Zi-
vilrichter verbindliche Feststellungen über den Zivilanspruch enthält (vgl. Art. 53
Abs. 1 OR). Das Konkursamt hat daher seine Prüfungspflicht nicht verletzt.
3.3.3. Voraussetzung des Nachkonkurses ist, dass die betreffenden Vermögens-
stücke beziehungsweise Ansprüche neu entdeckt werden. Nach der Rechtspre-
chung des Bundesgerichts vermag das Wissen eines einzelnen Gläubigers um das
Vermögensstück den Nachkonkurs grundsätzlich nicht zu verhindern. Nötig ist viel-
mehr, dass eine massgebende Mehrheit der Gläubiger um die Existenz und Mas-
sezugehörigkeit der nachträglich entdeckten Vermögenswerte wusste. Hält jedoch
der Abtretungsgläubiger Wissen zurück, um sich den streitigen Anspruch abtreten
zu lassen, so mag gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nach erfolgter Ab-
tretung ein Widerruf in Erwägung gezogen werden (BGE 116 III 96 E. 6.b–d S. 104
f., mit Hinweisen; BGer 7B.81/2005 vom 28. Juli 2005, E. 2.3.2). In der Lehre wird
dazu angeführt, dass die Abtretung an den Gläubiger rechtsmissbräuchlich sein
kann, namentlich wenn er Informationen bewusst verschwiegen hat. Rechtsmiss-
brauch kann in jedem Stadium des Zwangsvollstreckungsverfahrens geltend ge-
macht werden und ist von Amtes wegen zu ahnden (Karl Spühler, Wiedereröffnung
des Konkurses und Nachkonkurs, insbesondere bei Aktiengesellschaften,
in: Schweizer/Burkert/Gasser [Hrsg.], Festschrift für Nicolas Druey, Zürich 2002,
Die Gesuchsgegnerin 2 hat in ihrem Begehren an das Konkursamt nicht substan-
ziert dargetan, weshalb sie mit der Anmeldung der strittigen Ansprüche bis 18. Sep-
tember 2014 zuwarten musste. Dazu ist ihrem Gesuch lediglich zu entnehmen,
dass Nachtragsaufträge aus dem P.-Projekt bis in jüngster Zeit (das heisst wohl
bis zur Anmeldung der Ansprüche) erteilt worden seien. Eine Inventarisierung der
Forderungen sei vorher nicht möglich gewesen. In ihrer Vernehmlassung vom
15. Oktober 2015 finden sich dazu keine weiteren Angaben. Die Ansprüche hat sie
dennoch nicht beziffert und auch nicht in einer Schätzung konkretisiert, obwohl sie
sich auf Geschehnisse abstützt, welche in die Jahre 2006 und 2007 zurückreichen.
Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, dass im Konkursinventar per
12. April 2010 bereits bezifferte sowie unbezifferte Ansprüche gegen die Be-
schwerdeführer vermerkt sind. Diese Ansprüche wurden unter anderem an die Be-
schwerdegegnerin 2 und an A., den Verwaltungsratspräsidenten der Gesuchsgeg-
nerin 2, im Verfahren nach Art. 260 SchKG abgetreten. Die Gesuchsgegnerin 2
führte in ihrem Gesuch um Inventarisierung vom 18. September 2014 denn auch
an, entsprechende Klagen seien beim Kantonsgericht Schaffhausen hängig. Hin-
tergrund dieser Klagen soll unter anderem der Umstand bilden, dass die Beschwer-
deführer die Z. GmbH gegründet hätten, mit der sie den umfangreichen Vertrag
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zum P.-Projekt abgewickelt haben sollen. Demnach bezieht sich die Gesuchs- gegnerin 2 in ihrem Begehen um Aufnahme der vorliegenden strittigen Ansprüche ins Konkursinventar auf Vorkommnisse, welche bereits Grundlage der Ansprüche waren, die im Konkursinventar per 12. April 2010 aufgenommen wurden und vor Kantonsgericht verhandelt werden. Sodann erhellt aus den elektronischen Auszü- gen des Handelsregisters, dass A. seit 12. November 2001 auch Verwaltungsrat beziehungsweise Verwaltungsratspräsident der Gemeinschuldnerin war. In dieser Funktion hatte er namentlich die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen und war für die Erstellung des Geschäftsberichts der Gemein- schuldnerin verantwortlich (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 und 6 OR). Nach dem Gesagten erscheint es nicht nachvollziehbar, weshalb die Gesuchs- gegnerin 2 erst mit Eingabe vom 18. September 2014 die strittigen Ansprüche gel- tend gemacht hat, wo sie und ihr Verwaltungsratspräsident sich doch die anderen erwähnten Ansprüche, welche die Beschwerdeführer betreffen, bereits früher im Konkursverfahren abtreten liessen. Vielmehr muss davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdegegnerin 2 noch vor Konkursschluss um die Ansprüche wusste oder zumindest hätte wissen müssen. Dass im Zeitpunkt der Anmeldung rechtlich unklar gewesen sein könnte, ob das Konkursverfahren geschlossen war, vermag vor diesem Hintergrund die verspätete Eingabe nicht zu rechtfertigen. Viel- mehr erscheint die Anmeldung der Ansprüche ein Jahr nach Konkursschluss wi- dersprüchlich und verdient keinen Rechtsschutz. 3.3.4. Die Anmeldung der strittigen Ansprüche ist folglich als rechtsmissbräuch- lich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB zu werten. Die Voraussetzungen für die Durch- führung eines Nachkonkurses gemäss Art. 269 SchKG sind nicht erfüllt, was zur Aufhebung der Inventaraufnahme sowie der Abtretungen nach Art. 260 Abs. 1 SchKG führt. 3.3.5. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob die strittigen Ansprüche bereits vor Abschluss des Konkursverfahrens einer Mehrheit der Gläubiger bekannt ge- wesen seien und wie diese Mehrheit im summarischen Konkursverfahren, nament- lich als Mehrheit der kollozierenden Gläubiger oder als Mehrheit der Gläubiger ge- mäss Verteilungsliste, zu bestimmen wäre (vgl. dazu BGE 116 III 96 E. 6.b S. 104 f.; Staehelin, Art. 269 N. 6, S. 2323; Jeandin, Art. 269 N. 11, S. 1248).
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3.4. Zusammengefasst erweist sich die Beschwerde als begründet; sie ist gut- zuheissen. Die Verfügung des Konkursamts vom 13. Oktober 2014 im Konkurs über die Gemeinschuldnerin sowie die darauf mit Zirkularbeschluss erfolgten Ab- tretungen der Ansprüche gegen die Z. GmbH auf Schadenersatz, Genugtuung und Gewinnherausgabe aus unlauterem Wettbewerb beziehungsweise aus unerlaub- ter Handlung mit Schätzwert pro memoria sind aufzuheben.