2008 1 Veröffentlichung im Amtsbericht
Art. 158 SchKG; Art. 120 VZG. Pfandausfallschein (OGE 93/2006/32 vom 19. September 2008)
Der Gläubiger kann lediglich einen Pfandausfallschein verlangen, so- weit er seine Forderung in Betreibung gesetzt hat und ein allfälliger Rechts- vorschlag beseitigt wurde.
Die Gläubigerin betreibt den Schuldner auf Grundpfandverwertung über einen Betrag von Fr. 417'000.– nebst Zins und Kosten. Als Forderungsurkun- de bzw. Grund der Forderung führte die Gläubigerin im Betreibungsbegehren Schuldbriefe im Nominalbetrag von total Fr. 467'000.– auf. Nach erhobenen Rechtsvorschlag erteilte der Einzelrichter des Kantonsgerichts der Gläubige- rin provisorische Rechtsöffnung im Umfang von Fr. 417'000.– nebst Zins und Kosten. Im Lastenbereinigungsverfahren meldete die Gläubigerin eine Forde- rung von Fr. 467'000.– nebst Zins und Kosten an. Nach der Grundstück- versteigerung stellte das Konkursamt den Pfandausfallschein aus, wobei es den Pfandausfall als Differenz zwischen dem Nettopfanderlös und dem im Lastenbereinigungsverfahren angemeldeten Betrag berechnete. Die hierauf erhobene Beschwerde des Schuldners gegen den Pfandausfallschein hiess das Obergericht gut.
Aus den Erwägungen:
2.– Konnte das Pfand wegen ungenügenden Angeboten nicht verwertet werden oder deckt der Erlös die Forderung nicht, so stellt das Betreibungsamt dem betreibenden Pfandgläubiger einen Pfandausfallschein aus (Art. 158 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. Ap- ril 1889 [SchKG, SR 281.1]; Art. 120 Satz 1 der Verordnung des Bundes- gerichts über die Zwangsverwertung von Grundstücken vom 23. April 1920 [VZG, SR 281.42]). Den übrigen Pfandgläubigern wird lediglich eine Be- scheinigung des Inhalts ausgestellt, dass ihre Forderungen ungedeckt ge- blieben sind (Art. 120 Satz 2 VZG). a) Der Beschwerdeführer bringt vor, dass die [Gläubigerin] nicht von Anfang an im vollen Umfang der ihr übereigneten Schuldbriefe Rechts-
2008 2 öffnung verlangt habe. Das Kantonsgericht habe lediglich im Umfang von Fr. 417'000.– plus Zins und Kosten Rechtsöffnung erteilt. Demgegenüber ge- he der Pfandausfallschein von einer Grundforderung von Fr. 467'000.– aus, was zu einem um Fr. 50'000.– plus Zins überhöhten ungedeckten Betrag füh- re. Es gehe angesichts der Wirkung eines Pfandausfallscheins nicht an, dass ein Gläubiger auf diesem Umweg mehr erhalte, als ihm im Rechtsöffnungs- entscheid zugesprochen worden sei, selbst wenn die Schuldbriefforderung auf einen höheren Betrag laute. Das Betreibungsamt hält dem entgegen, dass die Grundpfandgläubiger im Rahmen des Schuldenrufs ihre pfandgesicherten Forderungen anzumelden hätten. Das Betreibungsamt sei nicht legitimiert, eine angemeldete Forderung bzw. ein Pfandrecht auf den materiellrechtlichen Bestand hin zu prüfen. Vielmehr sei dies Sache des Zivilrichters im Rahmen des Lastenbereinigungs- verfahrens. Im vorliegenden Fall seien weder das Lastenverzeichnis noch die gestützt darauf erstellte Verteilungsliste angefochten worden, und die Höhe der angemeldeten Forderungen bzw. Pfandrechte sei damit rechtskräftig fest- gelegt. Die jetzige Beanstandung des Beschwerdeführers, "dass die Forderung schlicht um Fr. 50'000.– zu hoch sei", sei verspätet und hätte im Lastenberei- nigungsverfahren vorgebracht werden müssen. b) Strittig ist, ob sich der Pfandausfall aus der Differenz vom Netto- pfanderlös und dem Betrag der in Betreibung gesetzten Forderung oder aus der Differenz vom Nettopfanderlös und dem Nominalbetrag der Schuldbrief- forderungen berechnet. Soweit ersichtlich, hat sich das Bundesgericht letztmals mit Entscheid vom 28. Dezember 1998 zu dieser Frage geäussert (BGE 7B.305/1998 vom 28. Dezember 1998, zitiert in: Insolvenz- und Wirtschaftsrecht [IWIR] 1999, S. 86 f.). Es führte aus, dass gemäss BGE 41 III 92 E. 4 sogar demjenigen Grundpfandgläubiger, dessen Pfand sich bei einer von anderer Seite (d.h. von einem vorgehenden Pfandgläubiger) angehobenen Pfandbetreibung als un- genügend erwiesen habe, das Recht auf einen Pfandausfallschein mit den in Art. 158 SchKG vorgesehenen Wirkungen zuzuerkennen sei. Umso mehr müsse daher der Anspruch auf einen Pfandausfallschein demjenigen Gläubi- ger zustehen, der tatsächlich betrieben habe, jedoch für eine kleinere Forde- rung als die pfandgesicherte, welche in der Folge zur Kollokation angemeldet werde. Die in der Lehre geäusserte Ansicht, es könne einzig für die in Be- treibung gesetzte Forderung ein Pfandausfallschein verlangt werden, möge zwar Anlass zur Diskussion geben; es könne aber keine Rede davon sein, dass ein Pfandausfallschein, der die zur Kollokation angemeldete Forderung ab- züglich des Pfanderlöses als Pfandausfall angebe, im Sinn von Art. 22 Abs. 1
2008 3 SchKG nichtig sei. Zur Frage der Anfechtbarkeit hatte sich das Bundesgericht nicht zu äussern. c) Demgegenüber vertritt die Lehre überwiegend die Ansicht, dass der Gläubiger nur für die in Betreibung gesetzten Forderungen einen Pfand- ausfallschein verlangen könne. aArt. 120 VZG (in der Fassung vom 23. April 1920 [BS 3 156 f.]) habe neben dem betreibenden Gläubiger auch den nach- gehenden Pfandgläubigern, die selbst nicht auf Pfandverwertung betrieben hätten, (für ihre fälligen Forderungen) die Ausstellung eines Pfandausfall- scheins zugestanden. Dagegen sage der seit dem 1. Januar 1997 in Kraft ste- hende revidierte Art. 120 VZG klar, dass der Pfandausfallschein dem be- treibenden Pfandgläubiger auszustellen sei; den übrigen Pfandgläubigern werde aber lediglich eine Bescheinigung des Inhalts ausgestellt, dass ihre For- derungen ungedeckt geblieben seien (Philipp Kunz, VZG 120 – neu und um- stritten, IWIR 1998, S. 97 f.; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetrei- bungs- und Konkursrechts, 8. A., Bern 2008, § 33 N. 42, S. 310; Bern- heim/Känzig, Basler Kommentar, SchKG II, Basel/Genf/München 1998, Art. 158 N. 14, S. 1642; a. M. nach wie vor: Jaeger/Walder/Kull, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Art. 89–158, 5. A., Zürich 2006, Art. 158 N. 5, S. 465). Die Wirkung eines Pfandausfallscheins – der Gläubiger kann für die Ausfallforderung innert Monatsfrist direkt das Pfändungsbegeh- ren oder das Begehren um Konkursandrohung stellen, soweit nicht blosse Pfandhaft bestand (Art. 158 Abs. 2 SchKG) – sei dadurch gerechtfertigt, dass der Schuldner im Einleitungsverfahren die Forderung mit Rechtsvorschlag habe bestreiten können. Die Forderungen, welche nicht in Betreibung gesetzt worden seien, hätten das Einleitungsverfahren jedoch nicht durchlaufen. Hierbei sei auch der Hinweis unbehelflich, dass der Schuldner die Forderun- gen im Rahmen des Lastenbereinigungsverfahrens hätte bestreiten können (Kunz, S. 97 f.; Charles Jaques, Exécution forcée spéciale des cédules hy- pothécaires, BlSchK 2001, S. 223; gl. M. wohl Kurt Stöckli in der Bespre- chung des in E. 2b erwähnten BGE 7B.305/1998 vom 28. Dezember 1998, IWIR 1999, S. 87; vgl. auch den Entscheid des Tessiner Appellationsgerichts vom 13. November 2000, E. 3a, teilweise zitiert in: Adrian Staehelin, Basler Kommentar, SchKG, Ergänzungsband, Basel/Genf/München 2005, Art. 158 ad N. 14, S. 138; in diesem Sinn wohl auch BGE 85 III 142 f. E. 2b, wonach der vom Gläubiger nicht beseitigte nachträgliche Rechtsvorschlag selbst dann der Annahme der – unter aArt. 120 VZG für die Ausstellung des Pfandaus- fallscheins noch vorausgesetzten – Fälligkeit der Forderung entgegenstand, wenn das Lastenverzeichnis nicht angefochten worden war).
2008 4 d) Der neueren Lehre, wonach der Gläubiger nur für die in Betreibung gesetzte Forderung einen Pfandausfallschein verlangen kann, ist beizupflich- ten. Das Bundesgericht hielt sie ausdrücklich für diskussionswürdig. Doch setzte es sich nicht näher damit auseinander, weil es die ihm damals vorgeleg- te Sache nur unter dem beschränkten Winkel der Nichtigkeit zu beurteilen hatte. Tatsächlich ist angesichts der Wirkung des Pfandausfallscheins nicht einzusehen, weshalb der Gläubiger, welcher nicht seine ganze Forderung in Betreibung gesetzt hat oder welcher Bestand und Fälligkeit seiner Forderung im Rechtsöffnungsverfahren nicht vollumfänglich glaubhaft machen konnte, Anspruch auf einen Pfandausfallschein über den vollen Betrag (abzüglich Pfanderlös) haben sollte. Dem Wortlaut von Art. 120 VZG lässt sich dies je- denfalls nicht entnehmen. Hinzu kommt, dass der Schuldner, der in einer Betreibung kein Recht vorgeschlagen hat oder dessen Rechtsvorschlag be- seitigt worden ist, Bestand und Höhe der Forderung nicht dadurch erneut in Frage stellen kann, dass er im Zeitpunkt der Verwertung durch eine An- fechtung des Lastenverzeichnisses die materiellrechtliche Begründetheit der Forderung und das sie sichernde Grundpfandrecht bestreitet (BGE 118 III 23 f. E. 2a; BGE 7B.153/2001 vom 9. Oktober 2001, E. 2b; BGE 7B.208/2002 vom 10. Dezember 2002, E. 3.1). Ebenso widersinnig erschiene es aber, wenn umgekehrt der Gläubiger, der im Rechtsöffnungsverfahren teilweise unter- legen ist, im Lastenbereinigungsverfahren erneut seine ganze Forderung ein- bringen und den Schuldner so zwingen könnte, sich nochmals gegen den be- strittenen Forderungsteil zur Wehr setzen zu müssen, ansonsten sie als an- erkannt gälte. Im Übrigen setzt die betragsmässige Beschränkung des Pfandausfall- scheins auf die betriebene Forderung nicht voraus, dass das Betreibungsamt diese materiell zu prüfen hätte. Die entsprechenden Bedenken sind daher un- begründet. e) Der Gläubiger kann nach dem Gesagten lediglich einen Pfandausfall- schein verlangen, soweit er seine Forderung in Betreibung gesetzt hat und ein allfälliger Rechtsvorschlag beseitigt wurde.