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1 Art. 221 Abs. 1 lit. a, Art. 231 Abs. 1, Art. 237 und Art. 393 Abs. 1 lit. b StPO; Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62 lit. b AuG. Sicherheitshaft; Rechtsmittel, Fluchtgefahr, Ersatzmassnahmen (OGE 51/2012/17 vom 5. Juni 2012)
Veröffentlichung im Amtsbericht
Ordnet das erstinstanzliche Gericht mit seinem Urteil Sicherheitshaft an, so kann dagegen Beschwerde erhoben werden (E. 1). Als Indiz für Fluchtgefahr kann neben weiteren Indizien (wie der Schwe- re der zu erwartenden Strafe) auch das konkrete Interesse des Beschuldigten berücksichtigt werden, sich der aufgrund der Verurteilung drohenden Aus- schaffung zu entziehen (E. 4b cc). Bei offenkundiger Fluchtgefahr ist eine Ausweis- oder Schriftensperre insbesondere bei einem Ausländer keine geeignete Ersatzmassnahme. Auch ein elektronisches Überwachungsgerät wäre nicht geeignet, den Beschuldig- ten an einer Flucht insbesondere ins nahe Ausland zu hindern (E. 5).
Das Kantonsgericht verurteilte X. unter anderem wegen versuchter vor- sätzlicher Tötung (begangen im Notwehrexzess) zu 3½ Jahren Freiheitsstrafe, unter Anrechnung von 585 Tagen Untersuchungs- und Sicherheitshaft; es ordnete sodann an, X. werde zur Sicherung des Strafvollzugs in Sicherheits- haft behalten. X. meldete die Berufung an und erhob gegen die Anordnung der Sicherheitshaft Beschwerde ans Obergericht; er ersuchte, ihn aus der Haft zu entlassen und eventuell Ersatzmassnahmen anzuordnen. Das Obergericht wies die Beschwerde ab.
Aus den Erwägungen:
1.– Die Beschwerde ist unter anderem zulässig gegen die Verfügungen und Beschlüsse sowie die Verfahrenshandlungen der erstinstanzlichen Ge- richte; ausgenommen sind verfahrensleitende Entscheide (Art. 393 Abs. 1 lit. b StPO 1 ). Zulässig ist nach den in der Beschwerdeschrift genannten Kommentarstellen insbesondere auch die Beschwerde gegen den mit dem Ur-
1 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO, SR 312.0).
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2 teil getroffenen Entscheid des erstinstanzlichen Gerichts, die verurteilte Per- son in Sicherheitshaft zu versetzen oder zu behalten (Art. 231 Abs. 1 StPO). 2
Die Staatsanwaltschaft wirft die Frage auf, ob das Begehren des Be- schwerdeführers nicht als Beschwerde durch die Beschwerdeinstanz, sondern als Haftentlassungsgesuch durch die Verfahrensleitung des Berufungsgerichts oder des erstinstanzlichen Kantonsgerichts zu behandeln sei. Die Verfahrens- leitung des Berufungsgerichts ist jedoch grundsätzlich nur für Haftentlas- sungsgesuche während des Berufungsverfahrens zuständig. Die Verfahrens- herrschaft, insbesondere auch die haftrichterliche Zuständigkeit geht aber je- denfalls nicht vor der Aktenübermittlung nach Ausfertigung des begründeten Urteils gemäss Art. 399 Abs. 2 StPO auf sie über. Die von der Staatsanwalt- schaft angesprochene Regelung von Art. 231 Abs. 2 StPO bei Anordnung der Freilassung durch das erstinstanzliche Gericht, d.h. für eine ganz bestimmte Konstellation, ist ein Ausnahmefall. 3 Es besteht weder Grund noch Bedarf, sie über den Gesetzeswortlaut hinaus analog auch auf Fälle von Art. 231 Abs. 1 StPO anzuwenden. Zwar hat bis zum Übergang der Verfahrensherrschaft ans Berufungsgericht, d.h. zwischen erstinstanzlicher Urteilsfällung und Akten- versand ans Berufungsgericht, wohl noch das erstinstanzliche Gericht über ein allfälliges Haftentlassungsgesuch zu befinden. 4 Hat dieses aber im Sinn von Art. 231 Abs. 1 StPO mit dem erstinstanzlichen Urteil Sicherheitshaft an- geordnet, so kann nicht als Rechtsbehelf direkt gegen diesen bereits gefällten Haftentscheid, d.h. vor einer Beschwerde, noch ein Haftentlassungsgesuch und hierauf ein weiterer Entscheid des erstinstanzlichen Gerichts verlangt werden. Die Beschwerde ist demnach als zulässig zu betrachten. ... ... 4.– Untersuchungs- und Sicherheitshaft sind nur zulässig, wenn die be- schuldigte Person eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig ist und ernsthaft zu befürchten ist, dass sie sich unter anderem durch Flucht dem Strafverfahren oder der zu erwartenden Sanktion entzieht (Art. 221 Abs. 1 lit. a StPO).
2 Markus Hug in: Donatsch/Hansjakob/Lieber (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Straf- prozessordnung (StPO), Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 222 N. 4, S. 1096 f., Art. 231 N. 7, S. 1135; Marc Forster, Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugend- strafprozessordnung, Basel 2011, Art. 222 N. 3, S. 1468 f. (mit Hinweis unter anderem auf Art. 231 StPO). 3 Hug, Art. 232 N. 1 und Art. 233 N. 1, S. 1139 ff.; Forster, Art. 232 N. 2, S. 1531, Art. 233 N. 1 Fn. 2, S. 1534 (wonach das Berufungsverfahren erst mit der Berufungserklärung gemäss Art. 399 Abs. 3 StPO rechtshängig werde). 4 Hug, Art. 222 N. 2, S. 1096, Art. 231 N. 6, S. 1135, Art. 232 N. 1, S. 1139 f.
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aa) Beim Haftgrund der Fluchtgefahr geht es um die Sicherung der An-
wesenheit der beschuldigten Person im Verfahren. Für die Annahme von
Fluchtgefahr braucht es eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass sich die be-
schuldigte Person, wenn sie in Freiheit wäre, dem Vollzug der Strafe durch
Flucht entziehen würde. Im Vordergrund steht dabei eine mögliche Flucht ins
Ausland, denkbar ist jedoch auch ein Untertauchen im Inland. Bei der Be-
wertung, ob Fluchtgefahr besteht, sind die gesamten konkreten Verhältnisse
zu berücksichtigen. Es müssen Gründe bestehen, die eine Flucht nicht nur als
möglich, sondern als wahrscheinlich erscheinen lassen. Die Schwere der dro-
henden Strafe darf als ein Indiz für Fluchtgefahr gewertet werden, genügt je-
doch für sich allein nicht, um den Haftgrund zu bejahen. Miteinzubeziehen
sind die familiären Bindungen, die berufliche und finanzielle Situation und
die Kontakte zum Ausland.
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bb) ... cc) ... [Der Beschwerdeführer hat keine gefestigten sozialen Bindungen zur Schweiz.] Im vorliegenden Verfahren kann dem Entscheid des Sachrichters im be- vorstehenden Rechtsmittelverfahren – insbesondere auch hinsichtlich der ab- schliessenden Würdigung der geltend gemachten Notwehrsituation – nicht vorgegriffen werden. Es ist jedoch festzuhalten, dass dem Beschwerdeführer für die exzessive Gewaltanwendung, die ihm vorgeworfen wird, angesichts der erstinstanzlichen Verurteilung jedenfalls nach wie vor eine empfindliche Strafe droht. Die Staatsanwaltschaft macht geltend, sie werde mit einer An- schlussberufung an ihrem Antrag vor Vorinstanz festhalten; damit stehe auch im Berufungsverfahren eine Freiheitsstrafe von bis zu 7 Jahren im Raum. Da die Staatsanwaltschaft nicht selbständig die (Haupt-)Berufung angemeldet hat, lässt sie zwar dem Beschwerdeführer die Möglichkeit offen, durch Rück- zug der Berufung auch die Anschlussberufung dahinfallen zu lassen und die damit angestrebte strengere Bestrafung zu verhindern. 6 Einstweilen steht aber im Grundsatz weiterhin auch eine allfällige Freiheitsstrafe von über 3½ Jahren zur Diskussion. Insoweit stellt auch die Schwere der drohenden Strafe nach wie vor ein ergänzendes Indiz für Fluchtgefahr dar. Das Kantonsgericht hat sodann zu Recht darauf hingewiesen, dass einem Ausländer bei einer längerfristigen, d.h. überjährigen Freiheitsstrafe die Nie-
5 BGE 1B_102/2011 vom 22. März 2011, E. 3.5, mit Hinweisen. 6 Vgl. Art. 401 Abs. 3 StPO.
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4 derlassungsbewilligung widerrufen werden kann (Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62 lit. b AuG 7 ). 8 Zwar muss ein solcher Widerruf aufgrund einer Inter- essenabwägung im Einzelfall als verhältnismässig erscheinen unter Be- rücksichtigung namentlich der Schwere des Verschuldens, des Grads der In- tegration bzw. der Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie der dem Betroffe- nen und seiner Familie drohenden Nachteile. 9 Im vorliegenden Fall gibt es aber weder einen Ehepartner noch Kinder, denen durch den Widerruf ein Nachteil erwachsen würde. Auch kann ... nicht von einem hohen Grad der Integration des Beschwerdeführers gesprochen werden. Dieser muss sodann einstweilen mit der Möglichkeit rechnen, dass die vom Kantonsgericht aus- gefällte Freiheitsstrafe von 3½ Jahren im Rechtsmittelverfahren wenn auch allenfalls nicht erhöht, so doch jedenfalls nicht wesentlich reduziert werden könnte. In diesem Fall ist – auch wenn dabei die geltend gemachte Notwehr- situation strafmildernd berücksichtigt wird – entgegen seiner Auffassung im- mer noch von einem erheblichen Verschulden auszugehen. Daher besteht un- ter den gegebenen Umständen nicht ernsthaft eine «intakte Chance» des Be- schwerdeführers, die Niederlassungsbewilligung selbst bei einer Freiheits- strafe von 3½ Jahren zu behalten. Vielmehr droht ihm in der vorzunehmenden Interessenabwägung bei Aufrechterhaltung der Verurteilung mit hoher Wahr- scheinlichkeit ein Widerruf der Niederlassungsbewilligung. Dies auch vor dem Hintergrund, dass die mit der Ausschaffungsinitiative angenommene Re- gelung von Art. 121 Abs. 3 lit. a BV 10 bei der Verurteilung eines Ausländers wegen eines vorsätzlichen Tötungsdelikts oder eines «anderen Gewaltdelikts» generell den Verlust des Aufenthaltsrechts vorsieht. Das soll gemäss Vorlage zur Umsetzung der neuen Verfassungsbestimmungen insbesondere auch bei bloss versuchten Taten gelten. 11
Der Beschwerdeführer erklärt zumindest sinngemäss selber, dass die Rückkehr [in den Heimatstaat] für ihn keine valable Alternative sei, er diese vielmehr vermeiden wolle. Er hat somit ein konkretes Interesse daran, der drohenden Ausschaffung ... nach Möglichkeit zu entgehen. Daher besteht für ihn ein erheblicher Anreiz, bei Gelegenheit unterzutauchen, um sich zu-
7 Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (Ausländer- gesetz, AuG, SR 142.20). 8 ... BGE 135 II 379 ff. E. 4.2. 9 ... BGE 135 II 381 f. E. 4.3. 10 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101). 11 Erläuternder Bericht des Bundesrats vom 14. Mai 2012 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes (Umsetzung der neuen Verfassungsbestim- mungen über die Ausschaffung krimineller Ausländerinnen und Ausländer; Art. 121 Abs. 3–6 BV), S. 20, Ziff. 1.4.4.2; vgl. Hinweis auf das Vernehmlassungsverfahren in BBl 2012, S. 5641.
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5 mindest der zu befürchtenden Ausschaffung zu entziehen. Damit würde er sich aber gleichzeitig auch dem weiteren Strafverfahren bzw. dem Vollzug der zu erwartenden Reststrafe entziehen. Für die Prüfung der Fluchtgefahr ist in dieser Situation letztlich nicht entscheidend, ob dem Beschwerdeführer mit Blick auf die erstinstanzliche Verurteilung «nur» eine – durch die bisherige Untersuchungs- und Sicherheitshaft bereits zu einem erheblichen Teil getilgte – Freiheitsstrafe von 3½ Jahren drohe oder entsprechend dem mit der An- schlussberufung der Staatsanwaltschaft zu erwartenden Antrag eine solche von bis zu 7 Jahren. Die Höhe der zu erwartenden Freiheitsstrafe bleibt auf jeden Fall ein massgebliches Indiz für ernsthafte Fluchtgefahr, wenn auch al- lenfalls nur indirekt durch ihre mutmasslichen Auswirkungen auf den aus- länderrechtlichen Status des Beschwerdeführers und die deshalb drohende Ausschaffung in den Heimatstaat. dd) In der Gesamtbetrachtung ist demnach unter den gegebenen Um- ständen weiterhin von konkreter Fluchtgefahr auszugehen. c) Untersuchungs- und Sicherheitshaft dürfen nicht länger dauern als die zu erwartende Freiheitsstrafe (Art. 212 Abs. 3 StPO). Mit Blick auf das erst- instanzliche Urteil, welches die Basis für die Prüfung allfälliger Überhaft bil- det, ist diese Grenze im vorliegenden Fall auch dann nicht erreicht, wenn die allgemeine Regel, wonach die Möglichkeit einer bedingten vorzeitigen Ent- lassung bei der Berechnung der mutmasslichen Dauer der Freiheitsstrafe prin- zipiell nicht zu beachten ist, angesichts der günstigen Legalprognose des Be- schwerdeführers nicht angewandt werden sollte. 12
d) Die Voraussetzungen der angeordneten Sicherheitshaft sind demnach im Grundsatz erfüllt. 5.– Das zuständige Gericht ordnet an Stelle der Untersuchungs- oder der Sicherheitshaft eine oder mehrere mildere Massnahmen an, wenn sie den gleichen Zweck wie die Haft erfüllen (Art. 237 Abs. 1 StPO). Die Wirksamkeit der vom Beschwerdeführer in erster Linie angespro- chenen Ausweis- und Schriftensperre (Art. 237 Abs. 2 lit. b StPO) ist eher ge- ring. Bei offenkundiger Fluchtgefahr kann sie die Untersuchungs- bzw. Si- cherheitshaft im Grundsatz nicht ersetzen; sie kann lediglich dann zum Zug kommen, wenn die Fluchtgefahr als relativ geringfügig einzustufen ist, aber noch Restzweifel beseitigt werden müssen. Es ist im Übrigen ohne weiteres möglich, auch ohne Ausweisschriften ins Ausland zu gelangen, namentlich im Schengen-Raum, wo keine Personenkontrollen an den Grenzen vorgesehen sind. Ausländische Häftlinge könnten sodann möglicherweise Ersatzdoku- mente beziehen. Den Schweizer Behörden ist es nicht möglich, ausländische
12 Vgl. Hug, Art. 231 N. 8 und 10, S. 1136.
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6 Stellen anzuweisen, keine Ausweisschriften mehr auszustellen. Gegenüber Ausländern fällt deshalb eine Schriftensperre in der Regel ausser Betracht. 13
Da im vorliegenden Fall nicht nur von geringfügiger Fluchtgefahr auszugehen ist, erscheint daher diese Ersatzmassnahme als ungeeignet. Der Beschwerdeführer schlägt als weitere Ersatzmassnahme einen durch technische Hilfsmittel («Electronic Monitoring») überwachten Hausarrest vor (Art. 237 Abs. 2 lit. c i.V.m. Abs. 3 StPO). Mit der für eine entsprechende Anwesenheitskontrolle verwendeten sogenannten elektronischen Fussfessel oder einem elektronischen Armband könnte jedoch nur sichergestellt werden, dass beim Verlassen des Wohnorts ein Alarm ausgelöst würde; eine Ortung des Flüchtenden wäre nicht möglich. Ein elektronisches Überwachungsgerät wäre somit kein geeignetes Mittel, den Beschwerdeführer an einer Flucht ins- besondere ins nahe Ausland zu hindern. 14 Es kann daher unter den gegebenen Umständen den mit der Sicherheitshaft angestrebten Zweck nicht erfüllen. Es bestehen somit keine geeigneten Ersatzmassnahmen anstelle der Si- cherheitshaft.
13 Hug, Art. 237 N. 1 und 9, S. 1157, 1159; Matthias Härri, Basler Kommentar (Fn. Fehler! Textmarke nicht definiert.), Art. 237 N. 9 f., S. 1567 f. 14 BGE 1B_382/2009 vom 12. Januar 2010, E. 2.5; Hinweis darauf auch für den vorliegenden Fall im BGE 1B_104/2011 vom 24. März 2011, E. 5.4; zur Handhabung der Überwachung BGE 136 IV 26 f. E. 3.4; Jonas Weber, Basler Kommentar (Fn. Fehler! Textmarke nicht de- finiert.), Art. 237 N. 36 ff., S. 1571 f.