BGE 141 II 14, BGE 135 II 356, 2C_755/2009, 2D_130/2007, 2P.103/2006
© Kanton St.Gallen 2024 Seite 1/11 Publikationsplattform St.Galler Gerichte Fall-Nr.: B 2018/172 Stelle: Verwaltungsgericht Rubrik: Verwaltungsgericht Publikationsdatum: 20.07.2018 Entscheiddatum: 20.07.2018 Präsidialverfügung Verwaltungsgericht, 20.07.2018 Öffentliches Beschaffungswesen, Art. 17 Abs. 2 IVöB.Der Gewährung der aufschiebenden Wirkung stehen – auch wenn die Vergabebehörde die zeitliche Dringlichkeit mit zu verantworten hat – mit der ausgewiesenen Unfallträchtigkeit des zu sanierenden Strassenabschnitts und für die Zeit der Sanierung der Stadtautobahn ab 2020 Rückstaus prognostiziert werden, welche eine gleichzeitige Sanierung des fraglichen Strassenabschnitts nicht zulassen, gewichtige öffentliche Interessen entgegen. Bei acht eingereichten Offerten darf sowohl hinsichtlich der Preise als auch hinsichtlich der Qualität von einer realistischen Bewertungsspanne ausgegangen werden. Die von der Vergabebehörde praktizierte Umlegung der erteilten Noten auf eine Spanne zwischen 1 und 4 erscheint jedenfalls bei der gebotenen summarischen Prüfung vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Die Benotungen halten bei summarischer Prüfung vor den Grundsätzen des Vergaberechts stand. Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ist deshalb abzuweisen (Präsidialverfügung Verwaltungsgericht, B 2018/172). Verfahrensbeteiligte ARGE Winkelnstich, bestehend aus
© Kanton St.Gallen 2024 Seite 2/11 Publikationsplattform St.Galler Gerichte gegen
Baudepartement des Kantons St. Gallen, Tiefbauamt,Lämmlisbrunnenstrasse 54, 9001 St. Gallen, Vorinstanz und Gesuchsgegner, und
ARGE Appenzellerstrasse, c/o Hüppi AG, Industriestrasse 13, 9015 St. Gallen, Beschwerde- und Gesuchsgegnerinnen,
Gegenstand Vergabe Kantonsstrasse Nr. 90, St. Gallen: Knoten Appenzeller-/ Heinrichsbadstrasse und Geh- und Radweg Appenzellerstrasse (Strassen-, Tief- und Betonbauarbeiten) / aufschiebende Wirkung
Der Abteilungspräsident stellt fest: Die Slongo AG Gossau und die Pozzi AG (Beschwerdeführerinnen und Gesuchstellerinnen), welche zusammen die Arbeitsgemeinschaft Winkelnstich bilden, haben gegen den vom Tiefbauamt für das Baudepartement des Kantons St. Gallen (Vorinstanz und Gesuchsgegner) – nach Rückweisung der Angelegenheit durch das Verwaltungsgericht am 14. Dezember 2017 (B 2017/84) – neu eröffneten Zuschlag vom 26. Juni 2018 (zugestellt mit Brief vom 28. Juni 2018) für die Strassen-, Tief- und Betonbauarbeiten Kantonsstrasse Nr. 90 in St. Gallen (Knoten Appenzeller-/
© Kanton St.Gallen 2024 Seite 3/11 Publikationsplattform St.Galler Gerichte Heinrichsbadstrasse und Geh- und Radweg Appenzellerstrasse) zum Preis von CHF 5‘355‘995.50 an die Arbeitsgemeinschaft Appenzellerstrasse, bestehend aus der Hüppi AG, der Morant AG und der Gautschi AG (Beschwerdegegnerinnen), mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 9. Juli 2018 beim Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben und unter anderem beantragt, es der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 10. Juli 2018 untersagte der zuständige Abteilungspräsident des Verwaltungsgerichts der Vorinstanz einstweilen den Abschluss des Vertrags. Die Beschwerdegegnerinnen beantragten mit Vernehmlassung vom 16. Juli 2018, das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um aufschiebende Wirkung sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen abzuweisen. Die Vorinstanz beantragte am 16. Juli 2018 die Abweisung des Gesuchs und der Beschwerde und reichte dem Gericht die Vergabeakten, nicht aber den dem Zuschlag zugrunde liegenden Beschluss der Regierung, ein.
Der Abteilungspräsident erwägt:
© Kanton St.Gallen 2024 Seite 4/11 Publikationsplattform St.Galler Gerichte Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.32, IVöB). 2.1. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Vorinstanz habe sich nach der Rückweisung der Angelegenheit durch das Verwaltungsgericht am 14. Dezember 2017 (Versand: 18. Dezember 2017) für die Neubewertung sechs Monate Zeit gelassen. Bei einem Baubeginn gemäss Bauprogramm am 10. Juli gehe die Vorinstanz selbst nicht mehr von einem Baubeginn 2018 aus. Das Projekt erscheine nicht allzu dringlich. Selbst bei Ablehnung der aufschiebenden Wirkung könne der Zeitplan nicht mehr eingehalten werden. – Die Beschwerdegegnerinnen halten dem entgegen, bei einem umgehenden Vertragsabschluss könnten sie mit einer Vorlaufzeit von rund zwei Monaten die rund sieben Wochen dauernden Erdarbeiten, insbesondere die Schüttungen noch vor Wintereinbruch 2018 ausführen. Parallel müsste mit der Stützmauer begonnen werden, die Voraussetzung für den Radweg, als Basis für die Verkehrsumlegung für den Bau des Einlenkers Heinrichsbadstrasse sei. Über den Winter könne sich der Untergrund setzen. Die Arbeiten an Fundationsschichten und Belagsarbeiten könnten hernach im Frühling/Frühsommer 2019 erledigt werden. – Die Vorinstanz macht geltend, der Baubeginn sei bewusst auf den Sommer gelegt worden, damit der Abtrag bei voraussichtlich gutem Wetter erstellt werden kann und die Schüttungen sich über den ersten Winter setzen können. Müssten die Arbeiten bis Frühling 2019 verschoben werden, wären sie bis auf die Deckschicht erst im November 2020 abgeschlossen. Die Strassenhoheit über das betroffene Strassenstück gehe per
© Kanton St.Gallen 2024 Seite 5/11 Publikationsplattform St.Galler Gerichte 10. Juli 2018 geplanten Baubeginns erst am 26. Juni 2018 verfügt. Insoweit hat sie die drängenden zeitlichen Verhältnisse im Hinblick auf einen Abschluss des Projektes im Jahr 2019 – und damit vor dem Beginn der Sanierung der Stadtautobahn im Jahr 2020 – mit zu verantworten. Die öffentlichen Interessen an einer Umsetzung des Projekts vor dem Jahr 2020 erscheinen jedoch insofern als gewichtig, als der Technische Bericht des Bundesamtes für Strassen vom 20. November 2011 zu den flankierenden Massnahmen zum Unterhaltsplan Nationalstrassen St. Gallen (Sanierung Stadtautobahn ab 2020) Rückstaus vor dem Anschluss Winkeln zufolge des geplanten Dosierungssystems während der morgendlichen und insbesondere der abendlichen Spitzenstunde ab Juli 2020 bis auf die Appenzellerstrasse prognostiziert (act. 8/33 Seiten 12 und 30 ff.). Ausgewiesen ist auch die besondere Unfallträchtigkeit der Verzweigung der Appenzellerstrasse mit der Heinrichsbadstrasse (act. 8/35). Weniger ins Gewicht fällt das Argument, das Bundesamt für Strassen übernehme bei der Übertragung der Strassenhoheit im fraglichen Abschnitt keine unvollständig ausgeführten Projekte. Für diese Fälle sieht Ziff. 2.2 des „Faktenblatts Projektübernahme“ des Bundesamtes für Strassen vom September 2017 den Übergang ins Bundeseigentum nach Übergabe an den Verkehr vor (act. 8/30). Insgesamt stehen der Gewährung der aufschiebenden Wirkung aber gewichtige öffentliche Interessen entgegen. 2.2. Das Angebot der Beschwerdeführerin wurde mit 318,1 (nämlich Preis 240 von 240, Erfahrung 52,1 von 80, Qualität 12 von 48, Termine 14 von 32), jenes der Beschwerdegegnerin mit 324,4 (nämlich Preis 200 von 240, Erfahrung 62,4 von 80, Qualität 30 von 48, Termine 32 von 32) von maximal möglichen 400 gewichteten Punkten bewertet (act. 8/28). Die Beschwerdeführerin beanstandet die Bewertung hinsichtlich sämtlicher Kriterien. 2.2.1. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Vorinstanz hätte bei der Anpassung der Bewertungskurven für die Zuschlagskriterien „Erfahrung“ und „Qualität“ prüfen müssen, ob von grundsätzlich geeigneten Anbietern nicht auch noch als schlechter zu beurteilende Angebote hätten eingehen können. – Wenn bei acht eingegangenen Angeboten die tatsächlich offerierten Preise, bei denen das teuerste rund 34 Prozent teurer ist, als das billigste, eine realistische Preisspanne wiedergeben, darf vergaberechtlich jedenfalls bei der gebotenen summarischen Prüfung auch davon
© Kanton St.Gallen 2024 Seite 6/11 Publikationsplattform St.Galler Gerichte ausgegangen werden, dass sich die Qualitätsspanne der Angebote als realistisch darstellt. Die Vorinstanz hat bei der Bewertung der acht eingereichten Angebote den Bewertungsspielraum hinsichtlich aller vier Zuschlagskriterien voll ausgeschöpft, indem sie die tatsächlich vergebenen Noten jeweils linear auf die Spanne zwischen 1 und 4 umlegte, so dass das je als am schlechtesten beurteilte Angebot mit 1, das beste mit 4 bewertet wurde (vgl. act. 21 und 28). Diese Bewertungsmethode auf der Grundlage einer realistischen Preis- und Qualitätsspanne ist geeignet, das Gewicht der Zuschlagskriterien zu wahren. Insoweit erscheint jedenfalls bei der gebotenen summarischen Prüfung die von der Vorinstanz praktizierte lineare Umlegung der erteilten Noten auf eine Spanne zwischen 1 und 4 (vgl. act. 8/28) vergaberechtlich nicht zu beanstanden. 2.2.2. Zu prüfen bleibt damit einzig summarisch, ob die Benotungen vor den Grundsätzen des Vergaberechts standhalten. 2.2.2.1. Das Angebot der Beschwerdeführerin war mit einem Preis von CHF 4‘977‘609.60 das billigste und wurde mit 4, entsprechend 240 gewichteten Punkten bewertet. Das teuerste Angebot mit einem Preis von CHF 6‘678780.85 erhielt die Note 1, entsprechend 60 gewichtete Punkte. Dieses Vorgehen weicht von der Berechnung im Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 14. Dezember 2017 insoweit ab, als das Verwaltungsgericht beispielhaft von einer linearen Verteilung der Noten zwischen 0 und 4 ausgegangen ist. Gleichzeitig wurde aber auch festgehalten, dass es gleichermassen zulässig ist, bei sämtlichen Zuschlagskriterien Noten zwischen 1 und 4 – und nicht zwischen 0 und 4 – zu vergeben (E. 2.2). Bei linearer Verteilung der Noten zwischen 1 und 4 nach der Formel (P – P) / (P – P) ergibt sich für das Angebot der Beschwerdegegnerinnen mit einem Preis von CHF 5‘355‘995.50 die Note 3,33, entsprechend 200 gewichtete Punkte. 2.2.2.2. Das Zuschlagskriterium „Erfahrung“ (80 gewichtete Punkte) wurde in die Unterkriterien „Erfahrung/Referenzen Unternehmen“ und “Erfahrung/Referenzen Bauführer“ (je 5 Punkte) sowie „Erfahrung/Referenzen Polier“ (8 Punkte) und „Anteil Lernende“ (2 Punkte) gegliedert. Beim Unterkriterium „Erfahrung/Referenzen maxAngebotmaxmin
© Kanton St.Gallen 2024 Seite 7/11 Publikationsplattform St.Galler Gerichte Unternehmen“ wurde die Maximalnote bei fünf, bei den Unterkriterien „Erfahrung/ Referenzen Bauführer“ und „Erfahrung/Referenzen Polier“ bei drei anerkannten ähnlichen Projekten (Strassen- und Belagsbau inkl. Werkleitungsbau, Betonbau mit Stützmauern, Stützmauern mit Pfahlfundation, ähnliche Bedingungen) vergeben. Gemeindeprojekte wurden anerkannt, sofern sie im beschriebenen Sinn mit Kantonsstrassenprojekten vergleichbar waren. Die Unternehmensreferenzen der Beschwerdeführerinnen mit 2 (2017: 4), jene der Beschwerdegegnerinnen mit 3 (2017: 4), die Bauführerreferenzen der Beschwerdeführerinnen mit 3 (2017: 3), jene der Beschwerdegegnerinnen mit 3 (2017: 4) und die Polierreferenzen der Beschwerdeführerinnen mit 3 (2017: 2), jene der Beschwerdegegnerinnen mit 3 (2017: 4) benotet. Die Beschwerdeführerinnen machen mit einem gewissen Recht geltend, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb ihre Unternehmensreferenzen neu nur noch mit 2 benotet wurden. Indessen ist zu berücksichtigen, dass der Vergabebehörde bei der Bewertung der Angebote hinsichtlich der Qualität aufgrund ihrer – dem Gericht selber abgehenden – technischen Kenntnisse ein erheblicher Ermessensspielraum zusteht, in welchen das Verwaltungsgericht nicht einzugreifen befugt ist (vgl. BGE 141 II 14 E. 8.4.4; 139 II 185 E. 9.3 mit Hinweisen auf BGE 135 II 356 E. 3.1, 135 II 384 E. 2.2.2, 133 II 35 E. 3, 130 II 449 E. 4.1). Dies gilt insbesondere bei der Beurteilung der Gleichartigkeit der Referenzen. Im Übrigen hat die Vorinstanz den Erwägungen in der Präsidialverfügung vom 17. Mai 2017 zur Bewertung der Angebote – tiefe Bausummen der Referenzen der Beschwerdegegnerinnen, Berücksichtigung von Gemeindeprojekten – nach den personenbezogenen Referenzen mit einer insgesamt höheren Bewertung beim Angebot der Beschwerdeführerinnen und einer insgesamt tieferen Bewertung beim Angebot der Beschwerdegegnerinnen Rechnung getragen. 2.2.2.3. Zur Bewertung der Angebote hinsichtlich der „Qualität“ wurde auf den technischen Bericht des Unternehmens abgestellt. Für die Vorinstanz haben zwei Fachpersonen den Bericht der Beschwerdeführinnen mit 3 beziehungsweise 2 (Durchschnitt 2,5; 2017: 2,3 abgerundet auf 2), jenen der Beschwerdegegnerinnen je mit 3 (2017: 4) benotet (act. 8/26 und 27). Bei Anwendung im Übrigen gegenüber 2017 unveränderter Beurteilungen hat die Vorinstanz damit bei der Bewertung des Angebots
© Kanton St.Gallen 2024 Seite 8/11 Publikationsplattform St.Galler Gerichte der Beschwerdegegnerinnen dem Umstand Rechnung getragen, dass sich der Bericht mit neun Seiten A4 und zwei Plänen A3 umfangmässig nicht an die Vorgaben der Ausschreibung – maximal vier A4-Seiten – gehalten hat. Ein gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. h VöB im Ermessen der Vorinstanz liegender Ausschluss des Angebotes der Beschwerdegegnerinnen wegen Verletzung wesentlicher Formvorschriften war vergaberechtlich nicht zwingend, zumal – wie in der Beschwerde ausgeführt wird – sechs der acht technischen Berichte die Vorgaben nicht erfüllten. Der Umfang des Abzugs liegt im Ermessen der Vorinstanz und entzieht sich damit gemäss Art. 16 IVöB der auf die Rechtskontrolle beschränkten Überprüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichts. Die Beschwerdeführerinnen machen sodann geltend, ihr Bericht hätte mit dem Maximum benotet werden müssen. Es sei nicht ersichtlich, welche zusätzlichen Angaben die Konkurrenz hätte machen sollen. Bezüglich Verkehrsablauf, Installationsplatz und Bauablauf sei praktisch schon alles vorgegeben gewesen. Zusätzliche Skizzen seien aufgrund der detaillierten Bauphasenpläne nicht im Geringsten erforderlich gewesen. Zum einzig offenen Punkt der Baustellenerschliessung bei den Arbeiten für die Stützmauer enthalte ihr Bericht konkrete Ausführungen (hangseitiger Einsatz eines Schreitbaggers als Hebegerät, Pumpen des Betons). Ihr Bericht gehe – anders als jener der Beschwerdegegnerinnen, der sich mit nichtssagenden Allgemeinplätzen begnüge – auf die projektspezifischen Anforderungen ein. Die Differenz bei der Benotung sei willkürlich und nicht gerechtfertigt. – Die Vorinstanz hält dem entgegen, die Beschwerdegegnerinnen hätten sehr gut aufgezeigt, dass sie die Aufgabenstellung erkannten und diese detailliert erläutert hätten. Insbesondere bei der Auftrags- und Risikoanalyse, der Qualitätssicherung sowie den Projektoptimierungsmassnahmen hätten die Beschwerdeführerinnen (gemeint: Beschwerdegegnerinnen) auf das vorliegende Projekt bezogene Angaben und konkrete Vorschläge aufgezeigt. Zu den wichtigsten Punkten – Verkehrsführung, Bauablauf Stützmauer – hätten sie Skizzen eingereicht. Auch wenn der Bericht der Beschwerdegegnerinnen durchaus Selbstverständlichkeiten enthält, zeigt dies doch deren Bewusstsein für einzelne Schwierigkeiten und Gefahren. Der Bericht der Beschwerdeführerinnen mag demgegenüber konziser und hinsichtlich der Baustellenorganisation detaillierter – Beschreibung der Baugruppen – sein, enthält
© Kanton St.Gallen 2024 Seite 9/11 Publikationsplattform St.Galler Gerichte aber ebenso Allgemeinplätze – beispielsweise zur Risikoanalyse: „Einhaltung der Arbeits- und Verkehrssicherheit“ – wie der Bericht der Beschwerdegegnerinnen. Insgesamt erscheint die fachmännische Bewertung der Technischen Berichte sachlich nachvollziehbar, so dass jedenfalls bei der gebotenen summarischen Prüfung nicht von einem vorinstanzlichen Ermessensmissbrauch auszugehen ist. 2.2.2.4. Bei der Bewertung nach dem Zuschlagskriterium „Termine“ wurde das Angebot der Beschwerdeführerinnen mit 2 und 3 (Durchschnitt 2,5; 2017: 2,4 abgerundet auf 2), jenes der Beschwerdegegnerinnen je mit 4 (2017: 4). In der präsidialen Zwischenverfügung im Verfahren B 2017/84 vom 17. Mai 2017 (E. 2.2.3.3) wurde – was im Wesentlichen auch die Beschwerdeführerinnen rügen – darauf hingewiesen, eine doppelt so gute Bewertung des Angebots der Beschwerdegegnerinnen allein deshalb, weil sie zur Terminplanung weitgehend allgemein gültige Aussagen machen, wogegen sich die Beschwerdeführerinnen auf knappst mögliche Ausführungen beschränken, sei bei der gebotenen summarischen Prüfung jedenfalls nicht offensichtlich begründet. Die Beurteilung des Angebots der Beschwerdeführerinnen nach dem Zuschlagskriterium „Termine“ fiel – insbesondere durch den Wegfall der Rundung – im Vergleich zu 2017 leicht besser aus. Stellungnahme und Bericht der Beschwerdegegnerinnen sind zwar ausführlicher, umfassen aber beispielsweise zu Risiken und Gefahren sehr allgemein gehaltene Ausführungen, während die Beschwerdeführerinnen in ihren knappen Ausführungen erwähnen, dass beispielsweise die Abfalldeponie grösser als angenommen sein könnte und – angrenzende – Landwirtschaftsbetriebe Einbussen haben könnten. Wie bereits bei der Beurteilung des Technischen Berichts ausgeführt, liegen die Bewertungsdifferenz und insbesondere der Schluss der Vorinstanz von umfangreicheren Ausführungen auf ein entsprechendes vertieftes Problembewusstsein jedenfalls bei der gebotenen summarischen Prüfung nicht ausserhalb des vorinstanzlichen Ermessensspielraums. 3. Zusammenfassend ergibt sich, dass ein Vergleich der Bewertungen der Angebote der Beschwerdeführerinnen und der Beschwerdegegnerinnen geeignet ist, zwar in einzelnen Punkten Zweifel an der Gleichbehandlung der Anbieterinnen zu wecken. Indessen fällt dabei – zumindest bei der gebotenen summarischen Prüfung – ins
© Kanton St.Gallen 2024 Seite 10/11 Publikationsplattform St.Galler Gerichte Gewicht, dass der Vorinstanz bei der Bewertung der Angebote ein erheblicher Ermessensspielraum zukommt und das Verwaltungsgericht auf eine Überprüfung der Rechtmässigkeit des Vergabeentscheides beschränkt ist. Zu berücksichtigen ist zudem, dass – anders als in der Regel den Rechtsmitteln gegen erstinstanzliche Verfügungen – im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens der Beschwerde an das Verwaltungsgericht von Gesetzes wegen nicht aufschiebende Wirkung zukommt (Art. 17 IVöB). Sie muss nur bei Vorliegen guter Gründe gewährt werden, kommt doch grundsätzlich dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheids von Vornherein einiges Gewicht zu (BGer 2C_755/2009 vom 19. Januar 2010 E. 3.4, 2D_130/2007 vom 26. Februar 2008 E. 2.1, 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1). Das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ist dementsprechend abzuweisen. Die Vorinstanz teilt entsprechend Art. 37 Abs. 2 VöB einen allfälligen formellen Vertragsschluss umgehend dem Verwaltungsgericht mit. 4. Die Beschwerdegegnerinnen sind einzuladen, bis 10. August 2018 materiell Stellung zur Beschwerde zu nehmen. Der Vorinstanz ist Gelegenheit zu geben, ihre Eingabe vom 16. Juli 2018 gegebenenfalls zu ergänzen (je in dreifacher Ausfertigung). Es gelten keine Gerichtsferien. Nach unbenützter Frist ist Verzicht anzunehmen. 5. Bei diesem Verfahrensausgang sind die amtlichen Kosten des Zwischenverfahrens den Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr für die Zwischenverfügung von CHF 1‘200 erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 211 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Mangels Anspruchs – die Beschwerdegegnerinnen haben zwar einen entsprechenden Antrag gestellt, sind jedoch nicht berufsmässig vertreten und belegen auch keine erheblichen, eine Umtriebsentschädigung rechtfertigende Auslagen, die Vorinstanz ist verfügende Vergabebehörde (vgl. R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, St. Gallen 2004, S. 176) und hat im Übrigen deshalb zu Recht auch keinen entsprechenden Antrag gestellt – sind für das Zwischenverfahren keine ausseramtlichen Kosten zu entschädigen (Art. 98 und Art. 98 VRP).
Der Abteilungspräsident verfügt: bis
© Kanton St.Gallen 2024 Seite 11/11 Publikationsplattform St.Galler Gerichte
Der Abteilungspräsident Zürn