© Kanton St.Gallen 2021 Seite 1/16 Publikationsplattform Kanton St.Gallen und St.Galler Gemeinden Fall-Nr.: 18-3983 Stelle: Generalsekretariat Baudepartement Instanz: Baudepartement Publikationsdatum: 15.01.2020 Entscheiddatum: 03.09.2019 BDE 2019 Nr. 50 Art. 24 Abs. 1 VRP, Art. 4 Abs. 1 BV, Art. 5 Abs. 3 BV, Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 49 Abs. 1 BV, Art. 136 Abs. 2 Bst. c PBG, Art. 22 RPG. Eine fehlende Rechtsmittelbelehrung bewirkt lediglich die Anfechtbarkeit einer Verfügung und nicht deren Nichtigkeit (Erw. 2.1). Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Das bedeutet indessen nicht, dass sich diese ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (Erw. 4.1). Für die Bewilligungspflicht massgebend ist, ob mit der fraglichen Massnahme nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht. Der bundesrechtliche Begriff der bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen kann von den Kantonen konkretisiert und erweitert, nicht aber enger gefasst werden. Die Kantone können nicht von der Bewilligungspflicht ausnehmen, was nach Art. 22 RPG einer Bewilligung bedarf (Erw. 5.1). Die Bewilligungspflicht einer Thujahecke auf einer Mauerkrone wurde im konkreten Einzelfall aufgrund der dauerhaften und wesentlichen Veränderung der Landschaft bejaht (Erw. 5.3 – 5.5). BDE 2019 Nr. 50 finden Sie im angehängten PDF Dokument
Kanton St.Gallen Baudepartement
18-3983
Entscheid Nr. 50/2019 vom 3. September 2019 Rekurrenten
A.___ und B.___, G.strasse, Z. vertreten durch lic.iur. Markus Roos, Rechtsanwalt, Postgasse 5, 9620 Lichtensteig
gegen
Vorinstanz Gemeinderat Z.___ (Entscheid vom 5. Juni 2018)
Rekursgegner
C.___ und D., G.strasse, Z. E. und F.___, G.strasse, Z. beide vertreten durch lic.iur.HSG Adrian Gmür, Rechtsanwalt, Obere Bahnhofstrasse 11, 9501 Wil
Betreff Baugesuch (Gartengestaltung mit Thujahecke)
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Sachverhalt A. a) A.___ und B., Z., sind Eigentümer von Grundstück Nr. 001, Grundbuch Z., an der G.strasse in Z.. Das Grund- stück liegt gemäss geltendem Zonenplan der Gemeinde Z. vom 31. März 2005 in der Wohnzone für Ein- und Zweifamilienhäuser (WE). Es ist mit einem Einfamilienhaus überbaut.
b) Am 19. September 2011 reichte A.___ der Gemeinde ein Bau- gesuch für die Errichtung einer Stützmauer und die Erweiterung des Sitzplatzes auf seinem Grundstück ein. Die Baupläne sahen eine An- ordnung der Steinreihen der Stützmauer mit einer ersten Stufe von maximal 1,80 m Höhe und einer zweiten Stufe von maximal 1,40 m Höhe vor. Entlang der Grenze zu Grundstück Nr. 002 war nur eine Steinreihe vorgesehen. Nachdem der Baugesuchsteller die unter- schriftliche Zustimmung der Eigentümer der benachbarten Grundstü- cke, mit Ausnahme derjenigen von C.___ und D., Z., beige- bracht hatte, erteilte der Gemeinderat Z.___ am 30. September 2011 die nachgesuchte Baubewilligung im vereinfachten Verfahren. Mit Schreiben vom 15. März 2013 gab C.___ dem Bausekretariat bekannt, dass beim Bau der Stützmauer von den bewilligten Plänen abgewi- chen worden sei. Am 29. August 2013 forderten C.___ und D.___, ver- treten durch lic.iur.HSG Adrian Gmür, Rechtsanwalt, Wil, das Bausek- retariat auf, diese Angelegenheit an die Hand zu nehmen.
c) Die Ausmessungen des in der Folge vom Bausekretariat beauf- tragten Geometers vom 20. September 2013 ergaben, dass die er- stellte Stützmauer insofern von den Bauplänen abwich, als sie zum einen auf der unteren und oberen Stufe an mehreren Stellen die be- willigten maximalen Höhen überschritt und zum anderen teilweise über die Grenze zu Grundstück Nr. 003 ragte. Im Nachgang zu Einigungs- verhandlungen betreffend Wiederherstellung/Rückbau der Stütz- mauer stellte der Gemeinderat Z.___ im Beschluss vom 26. Mai 2014 die formelle und materielle Baurechtswidrigkeit der Stützmauer fest. Eine nachträgliche Baubewilligung könne nicht erteilt werden (Ziff. 1). Die Stützmauer sei innerhalb von sechs Monaten zurückzubauen und der rechtmässige Zustand herzustellen (Ziff. 2). Zur Begründung wurde unter anderem festgehalten, ein teilweiser Rückbau (insbeson- dere Entfernung der nachträglich erstellten dritten und obersten Stufe) erweise sich als verhältnismässig, weil bei der Erstellung der Stütz- mauer von der Baubewilligung abgewichen worden sei. Dabei stehe das Ziel im Vordergrund, die Wuchtigkeit der Mauer zu entschärfen.
d) Am 9. Juli 2014 informierte C.___ den Gemeinderat, dass ober- halb der Stützmauer ein Lebhag (Thujahecke) gesetzt worden sei. Am 17. Juli 2014 reichte A.___ ein nachträgliches Baugesuch für das Pflanzen der 1,20 m hohen Thujahecke entlang der Stützmauer als Absturzsicherung und Sichtschutz ein. Gegen das in der Folge öffent- lich aufgelegte Baugesuch erhoben C.___ und D.___ durch ihren
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Rechtsvertreter öffentlich- und privatrechtliche Einsprache beim Ge- meinderat. Nach Durchführung einer Einspracheverhandlung vom 23. Dezember 2014 an Ort, welche zu keiner Einigung führte, be- schloss der Gemeinderat am 19. Januar 2015, die Baubewilligung zu erteilen. Die öffentlich-rechtliche Einsprache wies er ab. Den gegen diesen Beschluss/Einspracheentscheid von C.___ und D.___ erhobe- nen Rekurs vom 6. Februar 2015 hiess das Baudepartement mit Ent- scheid vom 23. Juli 2015 gut und hob den Einspracheentscheid und die Baubewilligung auf (BDE Nr. 43/2015). Drauffolgend erhoben A.___ und B.___, vertreten durch lic.iur. Markus Roos, Rechtsanwalt, Lichtensteig, am 26. August 2015 Beschwerde beim Verwaltungsge- richt. Mit Entscheid vom 30. Mai 2017 wurde die Beschwerde vom Ver- waltungsgericht abgewiesen (VerwGE B 2015/160). Dieser Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen.
e) Mit Verfügung vom 6. November 2017 ordnete der Gemeinderat Z.___ die Wiederherstellung bzw. die Entfernung der Thujahecke in- nert drei Monate an und drohte zudem eine Ersatzvornahme an.
B. a) Mit Baugesuch vom 22. November 2017 beantragten A.___ und B.___ bei der Gemeinde Z.___ die Baubewilligung für das Verpflanzen bzw. die rückversetzte Thujahecke auf der Mauerkrone.
b) Innert der Auflagefrist vom 29. November bis 12. Dezem- ber 2017 erhoben C.___ und D.___ sowie E.___ und F., Z., durch ihren Rechtsvertreter, Einsprache gegen das Bauvorhaben.
c) Mit Schreiben vom 7. März 2018 wurde A.___ und B.___ eine letzte Frist von 20 Tagen für die Entfernung der Thujahecke angesetzt. Andernfalls würde ein Gartenbauunternehmen mit der Wiederherstellung beauftragt werden. In der Folge haben die Rekur- renten die Thujahecke versetzt. Dies führte wiederum dazu, dass die Gemeinde Z.___ mit Schreiben vom 22. März 2018 einen Baustopp verfügte.
d) Mit Beschluss vom 5. Juni 2018 hiess der Gemeinderat Z.___ die Einsprache gegen das Bauvorhaben gut und verweigerte die Bau- bewilligung. Im Anhang zum Entscheid/Nichterteilung der Baubewilligung wurde die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands innert eines Monats angeordnet und in den Erwägungen eine Ersatzvornahme angedroht.
C. Gegen diesen Beschluss erhoben A.___ und B.___, durch ihren Rechtsvertreter, mit Schreiben vom 20. Juni 2018 Rekurs beim Bau- departement. Mit Rekursergänzung vom 6. Juli 2018 werden folgende Anträge gestellt:
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D. a) Mit Vernehmlassung vom 27. Juli 2018 beantragt die Vorinstanz sinngemäss den Rekurs abzuweisen. Zur Begründung wird auf den Einspracheentscheid verwiesen. Ergänzend werden Ausführungen zu den Gartengestaltungen der Rekursgegner gemacht. Gleichzeitig wird festgehalten, dass diese nicht Verfahrensgegenstand seien.
b) Mit Vernehmlassung vom 2. August 2018 beantragen die Re- kursgegner den Rekurs unter Kostenfolge abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Zur Begründung wird geltend gemacht, die Thu- jahecke sei bewilligungspflichtig, weil sie zusammen mit der Mauer zu einer erheblichen Veränderung der äusseren Raumerscheinung führe. Weiter würde es vorliegend in erster Linie um die Unrechtmässigkeit des Zuwiderhandelns der Rekurrenten gegen die ursprüngliche Bau- bewilligung und die Wiederherstellungsverfügung vom 26. Mai 2014 gehen. Die Behauptungen im Zusammenhang mit der Verletzung von
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Treu und Glauben, der Rechtsgleichheit und dem Willkürverbot seien irrelevant. Gleiches gelte für die Ausführungen bezüglich rechtliches Gehör, öffentliches Interesse und Verhältnismässigkeit. Vielmehr sei zu beanstanden, dass den Rekurrenten noch immer faktischer Rechts- schutz gewährt werde. Sodann sei die Darstellung der Rekurrenten zu den angeblich illegalen Bauten der Rekursgegner nicht wahrheitsge- treu. Abschliessend wird beantragt, die Vorinstanz anzuweisen, die längst rechtskräftige Wiederherstellungsverfügung vom 6. Novem- ber 2017 umzusetzen und zu vollziehen.
E. a) Das Baudepartement führte am 15. März 2019 in Anwesenheit der Verfahrensbeteiligten einen Augenschein durch.
b) Mit Eingabe vom 26. März 2019 lassen sich die Rekurrenten zum Augenscheinprotokoll vernehmen.
F. Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten in den vor- genannten Eingaben wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen eingegangen.
Erwägungen 1. 1.1 Die Zuständigkeit des Baudepartementes ergibt sich aus Art. 43 bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP).
1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten.
Umstritten ist vorab, inwiefern die fehlende Rechtsmittelbelehrung auf dem Anhang zum Entscheid/Nichterteilung der Baubewilligung zur Aufhebung des Beschlusses vom 5. Juni 2018 der Vorinstanz führen kann.
2.1 Durch Lehre und Rechtsprechung wird anerkannt, dass die feh- lende Rechtsmittelbelehrung keine Nichtigkeit sondern lediglich An- fechtbarkeit der Verfügung bewirkt. Die Anfechtbarkeit bedeutet, dass die fehlerhafte Verfügung an sich gültig ist, aber vom Betroffenen wäh- rend einer bestimmten Frist in einem formellen Verfahren angefochten werden kann, das zur Aufhebung oder Änderung der Verfügung führen kann (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
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2.2 Am Ende des Einspracheentscheids vom 5. Juni 2018 ist die Rechtsmittelbelehrung abgedruckt. Der separat betitelte und auf einer neuen Seite beginnende, jedoch angeheftete und gemäss Seitennum- merierung dazugehörende Anhang zum Entscheid/Nichterteilung der Baubewilligung ist nicht mit einer zusätzlichen Rechtsmittelbelehrung versehen. In Dispositivziffer 2 des Einspracheentscheids vom 5. Juni 2018 wird in Bezug auf die Nichterteilung der Baubewilligung ausdrücklich auf den Anhang verwiesen. Eine zweite Rechtsmittelbe- lehrung erübrigt sich deshalb. Selbst wenn man der Ansicht der Re- kurrenten folgen würde, ist zu bedenken, dass der Entscheid infolge einer fehlenden Rechtsmittelbelehrung ohnehin nicht nichtig wäre und den Rekurrenten daraus auch kein Nachteil erwachsen wäre. Vielmehr haben die anwaltlich vertretenen Rekurrenten den Entscheid rechtzei- tig angefochten.
Die Rekurrenten rügen, die Vorinstanz hätte es zu Unrecht unterlas- sen abzuklären, ob die durch die Rekursgegner errichteten Mauern, Schwimmbäder und Pflanzen bewilligt seien – anders sei hingegen bei den Rekurrenten vorgegangen worden. Dieses Verhalten sei willkür- lich und hätte eine rechtsungleiche Behandlung zur Folge.
Nach ständiger Rechtsprechung ist es allein der Gesuchsteller, der mit seiner Eingabe den Umfang und den Verfahrensgegenstand be- stimmt, den die Baubewilligungsbehörde zu prüfen hat (Baudeparte- ment SG, Juristische Mitteilungen 2012/IV/6 mit Hinweisen). Vorlie- gend wurde mit dem Baugesuch vom 22. November 2017 um Bewilli- gung der verpflanzten Thujahecke auf der Mauerkrone ersucht. Der Verfahrensgegenstand ist somit auf den Lebhag der Rekurrenten be- schränkt, weshalb das Vorgehen der Vorinstanz offensichtlich nicht willkürlich war. Inwiefern die gerügten Bauten und Anlagen der Re- kursgegner bewilligungspflichtig und gegebenenfalls bewilligungsfähig sind, wäre in einem separaten Verfahren zu prüfen und hat für die Be- urteilung der Thujahecke der Rekurrenten keinerlei Relevanz. Eben- falls nicht dargelegt ist eine Verletzung des Grundsatzes der Rechts- gleichheit. Denn selbst bei allfällig zu Unrecht bewilligten oder von der Bewilligungspflicht befreiten deckungsgleichen Gartengestaltungen der Nachbarn, hätten die Rekurrenten kein Anspruch auf Gleichbe- handlung im Unrecht (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2004/IV/35 mit Hinweisen).
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Weiter machen die Rekurrenten geltend, ihr Vorbringen, es könnte an- stelle des bestehenden Einfamilienhauses eine Baute mit einer First- höhe von 11 m errichtet werden, sei von der Vorinstanz nicht gehört worden. Deshalb sei ihr rechtliches Gehör verletzt worden. In Anbe- tracht der Möglichkeit, eine Baute mit einer Firsthöhe von 11 m erstel- len zu können, erscheine der Einspracheentscheid vom 5. Juni 2018 zusätzlich als nicht verhältnismässig.
4.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein Verfahrensrecht und setzt ein hängiges Verwaltungsverfahren voraus (M. ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungs- verfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 206 f.). Er dient einer- seits der Sachaufklärung und stellt anderseits ein persönlichkeitsbe- zogenes Mitwirkungsrecht der Parteien dar. Sein Umfang richtet sich primär nach kantonalem Recht und subsidiär nach Art. 29 Abs. 2 BV. Zu den wesentlichen Inhalten gehören die Orientierung und die Mög- lichkeit zur Äusserung vor Erlass einer Verfügung, das Recht auf Ak- teneinsicht, das Recht auf Teilnahme am Beweisverfahren und der An- spruch auf Prüfung und auf einen begründeten Entscheid (STEINMANN, Art. 29 Rz. 44 ff., in: Ehrenzeller et al., Die schweizerische Bundesver- fassung, 3. Auflage, Zürich/St.Gallen 2014).
Nach Art. 24 Abs. 1 VRP soll ein Entscheid unter anderem die Tatsa- chen, die Vorschriften und die Gründe enthalten, auf die er sich stützt (Bst. a), sowie den Rechtsspruch der Behörde (Bst. b). Die Bestim- mung konkretisiert zwar die Begründungspflicht als Ausfluss des An- spruchs auf rechtliches Gehör (GVP 1998 Nr. 45 Erw. 2b, S. 118), ent- hält aber keine Regelung hinsichtlich der inhaltlichen Anforderungen an die Begründung. Es ist daher aufgrund des bundesrechtlichen Mi- nimalanspruchs zu prüfen, ob eine Verletzung der Begründungspflicht vorliegt.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt unter anderem, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Der Bürger soll wissen, warum die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Die Begründung eines Entscheids muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Das bedeutet indessen nicht, dass sich diese ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Ent- scheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 134 I 83 Erw. 4.1 mit Hinweisen). Die Begründung muss jedoch auf jeden Fall
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angemessen und hinreichend, d.h. nachvollziehbar und verständlich, sein (M. ALBERTINI, a.a.O., S. 403).
4.2 Aus dem Entscheid der Vorinstanz geht hervor, weshalb die Vorinstanz die Baubewilligungspflicht für die Thujahecke als gegeben betrachtet. Weiter begründet sie – unter Verweis auf den bereits er- gangenen Entscheid des Verwaltungsgerichtes vom 30. Mai 2017 (VerwGE B 2015/160) – weshalb sie die Baubewilligung nicht erteilt. Folglich ist nachvollziehbar, von welchen Überlegungen sich die Vorinstanz bei ihrer Entscheidung leiten liess. Dass ein Haus mit einer Firsthöhe von 11 m gebaut werden könnte, ist nicht relevant für die Frage der Bewilligungspflicht und -fähigkeit der verpflanzten Thu- jahecke. Folglich ist nicht zu beanstanden, dass sich die Vorinstanz nicht ausdrücklich mit diesem Einwand auseinandergesetzt hat. Nach dem Gesagten fliesst nämlich aus dem rechtlichen Gehör kein An- spruch, dass jeder noch so irrelevante Einwand gehört wird. Es liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Weder dargelegt noch ersichtlich ist zudem, weshalb der Vergleich eines Gebäudes mit einer Firsthöhe von 11 m mit der Thujahecke den Entscheid der Vorinstanz als unverhältnismässig erscheinen lassen sollte. Zweifelsohne dürfen unterschiedliche Höhenvorgaben für einen Gebäudefirst und eine Thu- jahecke auf einer Stützmauer festgelegt werden. Bei einem Entscheid, der diesbezüglich unterschiedliche gesetzliche Vorgaben bzw. rechts- kräftige Auflagen zur Anwendung bringt, liegt keine Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit vor.
In materieller Hinsicht bringen die Rekurrenten vor, für die verpflanzte Thujahecke wäre an sich überhaupt keine Baubewilligung nötig. Es sei im kantonalen Planungs- und Baugesetz festgelegt, dass für Mauern und Einfriedungen von weniger als 1,80 m Höhe entlang der Grund- stücksgrenze keine Baubewilligung erforderlich sei, sofern ihnen nicht die Funktion als Stützmauer zukomme und die baupolizeilichen und übrigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten seien. Der vor- liegende Sachverhalt falle unter diese Bestimmung, nachdem ausge- wiesen sei, dass der Lebhag nicht höher als 1,20 m zu stehen komme und die Grenzabstände zu den Rekursgegnern bei Weitem eingehal- ten seien. Die Rekurrenten hätten sich einzig aufgrund der Vorge- schichte freiwillig dazu entschieden, eine Baubewilligung einzuholen. Es fehle dem ablehnenden Entscheid der Vorinstanz an einer gesetz- lichen Grundlage. Zusätzlich sei darauf hinzuweisen, dass die Thu- jahecke nicht zu einer erheblichen Veränderung der äusserlichen Raumerscheinung des Gartens führe und nach dem viel zitierten Ent- scheid des Bundesgerichtes sei ohnehin eine erhebliche Veränderung der äusserlichen Raumerscheinung des Gebäudes massgebend und nicht die Gestaltung eines Gartens.
5.1 Nach Art. 136 Abs. 2 Bst. c des kantonalen Planungs- und Bau- gesetzes (sGS 731.1; abgekürzt PBG) sind Mauern und Einfriedungen von weniger als 1,80 m Höhe längs Grundstücksgrenzen nicht bewilli-
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gungspflichtig, sofern ihnen nicht die Funktion einer Stützmauer zu- kommt. Art. 38 Abs. 2 Bst. f des Baureglements der Politischen Ge- meinde Z.___ vom 31. März 2005 besagt, dass Mauern und Einfrie- dungen von über 1,80 m Höhe längs Grundstücksgrenzen bewilli- gungspflichtig sind. Bei der Frage der Bewilligungspflicht darf aber Art. 22 des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes (SR 700; abge- kürzt RPG) nicht ausser Acht gelassen werden. Demnach dürfen Bau- ten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geän- dert werden. Die Baubewilligungspflicht soll der Behörde die Möglich- keit verschaffen, das Bauprojekt vor seiner Ausführung auf die Über- einstimmung mit der einschlägigen Gesetzgebung zu prüfen. Allge- mein ist daher massgebend, ob mit der fraglichen Massnahme nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge so wichtige räumliche Folgen ver- bunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht (B. HEER, St.Gallisches Bau- und Planungsrecht, Bern 2003, Rz. 855). Der bundesrechtliche Begriff der bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen kann von den Kanto- nen konkretisiert und erweitert, nicht aber enger gefasst werden. Die Kantone können folglich nicht von der Bewilligungspflicht ausnehmen, was nach Art. 22 RPG einer Bewilligung bedarf (Urteil des Bundesge- richtes 1C_509/2010 vom 16. Februar 2010 Erw. 2.3.1 mit Hinweisen). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (Urteil des Bundesge- richtes 1C_658/2013 vom 24. Januar 2014) zu Art. 22 Abs. 1 RPG kann es im Einzelfall gerechtfertigt sein, Pflanzungen – im erwähnten Urteil stand eine Eibenhecke auf dem Dach eines Attikageschosses zur Diskussion – bewilligungspflichtigen Anlagen gleichzustellen. Die Frage, ob die Pflanzung zu einer dauerhaften und wesentlichen Ver- änderung der Landschaft führt, beurteilt sich danach, welche konkre- ten Auswirkungen die Pflanzung namentlich in ästhetischer Hinsicht hat. Dabei sind insbesondere die Bedeutung und Art der Bepflanzung, die Oberfläche, die Dichte und Anordnung sowie ihre Eingliederung in die bestehende Umgebung zu berücksichtigen (Urteil des Bundesge- richtes 1C_658/2013 vom 24. Januar 2014 Erw. 4.4; VerwGE B 2015/160 vom 30. Mai 2017 Erw. 4.2.1).
5.2 Entgegen der Auffassung der Rekurrenten ist die bundesge- richtliche Rechtsprechung zur bundesrechtlichen Regelung (Art. 22 RPG) weiterhin ausschlaggebend für die Beurteilung der Be- willigungspflicht ihrer Thujahecke – unabhängig davon, ob der Wort- laut oder der Inhalt der kantonalen Bestimmung (Art. 136 Abs. 2 Bst. c PBG) in der Zwischenzeit geändert wurde – weil Bundesrecht entgegenstehendem kantonalen Recht immer vor- geht (vgl. Art. 49 Abs. 1 BV) und wie aufgezeigt, der Begriff der bewil- ligungspflichtigen Bauten und Anlagen durch die Kantone nicht enger gefasst werden kann. Mit Art. 22 RPG, welcher die Grundsätze der Bewilligungspflicht von Bauten und Anlagen festlegt, gründet der Ent- scheid der Vorinstanz sodann auch auf einer genügenden gesetzli- chen Grundlage – ohne den konkreten Anwendungsfall der Thu- jahecke ausdrücklich zu regeln. Denn das Prinzip der Gesetzmässig- keit verlangt nicht, jedes denkbare künftige Problem zu regeln. Eine
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abschliessende Regelung ist vielmehr von vornherein nicht möglich (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMAN, a.a.O., Rz. 390 ff.).
5.3 Weiter hat das Verwaltungsgericht bereits festgestellt, dass der dem Urteil des Bundesgerichtes 1C_658/2013 vom 24. Ja- nuar 2014 zugrundeliegende Sachverhalt (Eibenhecke auf Attikage- schossdach) grundsätzlich durchaus mit den vorliegenden Gegeben- heiten (Thujahecke auf Mauerkrone) vergleichbar ist. Zudem bedarf es für eine Anwendung der Grundsätze dieses Entscheids keiner Sach- verhaltsidentität (VerwGE B 2015/160 vom 30. Mai 2017 Erw. 4.2.1). Entgegen den Ausführungen der Rekurrenten kann es bei der Frage, ob die Pflanzung zu einer dauerhaften und wesentlichen Veränderung der Landschaft führt, keine Rolle spielen, ob die Pflanzung auf einem Attikageschossdach steht und damit die Erscheinung des Gebäudes betrifft oder sich auf der Mauerkrone im Aussenbereich befindet.
5.4 Gemäss den eingereichten Plänen ist eine rund 1,20 m hohe und rund 40 cm breite Thujahecke auf der Mauerkrone Verfahrensge- genstand. Der Abstand von der äusseren Mauerkante bis zur Thu- jahecke als Gesamtobjekt betrachtet beträgt im Nordwesten rund 90 cm und im Nordosten rund 84 cm. Entsprechend den Plänen ist die Hecke seit dem ersten Verfahren im Nordwesten (90 cm - 50 cm) sowie im Nordosten (84 cm - 44 cm) um 40 cm rückversetzt worden.
Situation Nordwest bestehend Situation Nordwest neu
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Situation Nordost bestehend Situation Nordost neu
Anzumerken ist, dass die Bezeichnungen auf den eingereichten Plä- nen "Schnitt (...) bestehend" und "Schnitt (...) neu" aus heutiger Sicht insofern verwirrlich sind, als dass die Thujahecke – was sich am Au- genschein vom 15. März 2019 bestätigt hat – bereits verpflanzt worden ist. Das Baugesuch samt Plänen wurde jedoch vermutungsweise vor der Verpflanzung eingereicht.
5.5 Durch den Bau der beinahe 3 m hohen, mehrheitlich in zwei Stu- fen angeordneten Stützmauer hat bereits eine massive Veränderung des ursprünglich gewachsenen Terrains stattgefunden (BDE Nr. 43/2015 vom 23. Juli 2015 Erw. 5.3). Die Thujahecke in der Höhe von rund 1,20 m ist mit einem Abstand von rund 90 cm bzw. 84 cm entlang der Mauerkrone platziert. Am Augenschein vom 15. März 2019 konnte festgestellt werden, dass die Thujahecke von den angrenzenden Grundstücken und der Strasse aus trotz Rückver- setzung weiterhin gut wahrnehmbar ist. Dies ergibt sich auch aufgrund der dargelegten Masse der Höhe von Hecke (1,20 m) und Mauer (3 m) bei der verhältnismässig geringen Rückversetzung von rund 90 cm. Einzig bei einem steilen Blickwinkel, unmittelbar am Fuss der Mauer, ist ein kleiner Teil des Lebhags nicht mehr sichtbar. Bei der Thu- jahecke handelt es sich um ein kompaktes, kaum lichtdurchlässiges Gewächs. Die einzelnen Thujapflanzen sind lückenlos aneinanderge- reiht eingepflanzt. Indem die Hecke isoliert in Hufeisenform auf einer Steinmauer vor einem Einfamilienhaus thront, kann nicht von einer be- sonders guten Einordnung gesprochen werden. Die Hecke verläuft pa- rallel zur Steinmauer. Mauer und Hecke erscheinen zusammen als eine Art Einheit. An der wuchtigen Erscheinung der Mauer samt Hecke hat sich durch die Verpflanzung um 40 cm grundsätzlich nichts geän- dert. Es liegen wichtige räumliche Folgen vor, die ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle be- gründen. Die Baubewilligungspflicht des Lebhags ist folglich auch nach der Rückversetzung gegeben.
Im Weiteren ist deshalb zu prüfen, ob die Vorinstanz die Baubewilli- gung zu Recht nicht erteilt hat.
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6.1 Wie in den rechtskräftigen Entscheiden des Verwaltungsgerich- tes vom 30. Mai 2017 (B 2015/160 Erw. 4.2.3) und des Baudeparte- mentes vom 23. Juli 2015 (Nr. 43/2015 Erw. 6.1) ausführlich dargelegt, wurden die Rekurrenten mit Wiederherstellungsverfügung vom 26. Mai 2014 verpflichtet, die Stützmauer zumindest teilweise zurück- zubauen. Die Vorinstanz stellte in den Ausführungen zur Wiederher- stellungsverfügung vom 26. Mai 2014 klar, dass beim Bau der Stütz- mauer von den bewilligten Plänen abgewichen worden sei und diese Abweichungen auch nachträglich nicht bewilligt werden könnten. Sie erachtete einen Rückbau der nachträglich erstellten dritten Mauer- stufe, der obersten Steinreihe der zweiten Mauerstufe bzw. in jenem Bereich, in dem nur eine Stufe vorhanden ist, der einzigen Mauerstufe aufgrund der gesamthaft wuchtigen Erscheinung der Stützmauer als notwendig. Um die Wuchtigkeit der verbleibenden Mauer zusätzlich zu entschärfen, wurde verfügt, die Stützmauer von unten und oben inten- siv zu begrünen. Weiter wurde bestimmt, dass durch diese Bepflan- zung das Bauwerk nur (noch) minimal erhöht werden dürfe. Der Rück- bau wurde im Verfügungsdispositiv (Ziff. 2) alsdann „im Sinne der obi- gen Ausführungen“ angeordnet. Die Wiederherstellungsverfügung vom 26. Mai 2014 und mit ihr die Verpflichtung der Rekurrenten zum Teilrückbau der Mauer und zu deren Begrünung erwuchsen in der Folge in Rechtskraft. In der Zwischenzeit wurde die Mauer den Vorga- ben entsprechend zurückgebaut, die Thujahecke gepflanzt und diese in der Folge um 40 cm rückversetzt. Nach dem oben Gesagten er- scheinen Stützmauer und Lebhag auch nach der Rückversetzung von 40 cm weiterhin als Einheit und durch die (rückversetzte) Thujahecke in der Höhe von 1,20 m wirkt die ohnehin schon hohe Stützmauer nochmals wuchtiger. Darf aber bereits die zur Entschärfung der Wuch- tigkeit notwendige Begrünung der Stützmauer diese nur minimal erhö- hen, muss dasselbe erst recht für eine zusätzliche, dichte Bepflanzung oberhalb der Stützmauer – welche mit ihr zusammen weiterhin als Ein- heit wahrgenommen wird – gelten. Auch die rückversetzte Hecke läuft dem Zweck der Auflage der Wiederherstellungsverfügung vom 26. Mai 2014 eindeutig zuwider. Damit verstösst die rückversetzte Thujahecke oberhalb der Stützmauer gegen die rechtskräftige Auflage in der Wiederherstellungsverfügung vom 26. Mai 2014 und ist deshalb grundsätzlich nicht bewilligungsfähig.
6.2 Weiter ist nicht ersichtlich, weshalb es Treu und Glauben wider- sprechen sollte, wenn die Rekurrenten zu einer nachträglichen Begrü- nung der Stützmauer verpflichtet sind, ihnen jedoch gleichzeitig unter- sagt wird, eine Thujahecke zu pflanzen. Offensichtlich sind die Auswir- kungen auf die Umgebung einer Begrünung, welche die Stützmauer nur minimal erhöht, nicht gleichzusetzen mit jenen einer Thujahecke mit einer Höhe von 1,20 m.
Sodann werfen die Rekurrenten den Rekursgegnern und der Vorinstanz rechtsmissbräuchliches Verhalten vor. Die Rekurrenten machen zudem geltend, sie hätten sich auf eine mündliche Auskunft
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 50/2019), Seite 13/15
der Behörde verlassen, wonach keine Bewilligungspflicht für den Leb- hag bestünde.
7.1 Nach Art. 5 Abs. 3 BV handeln staatliche Organe und Private nach Treu und Glauben. Dieser Grundsatz gebietet ein loyales und vertrauenswürdiges Verhalten im Rechtsverkehr. Für den Bereich des öffentlichen Rechts bedeutet er, dass die Behörden und Privaten in ihren Rechtsbeziehungen gegenseitig aufeinander Rücksicht zu neh- men haben. Demnach haben die Privaten einen Anspruch auf Schutz ihres berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Be- hörden. Weiter verbietet der Vertrauensschutz sowohl den staatlichen Behörden als auch den Privaten, sich in ihren öffentlich-rechtlichen Rechtsbeziehungen widersprüchlich oder rechtsmissbräuchlich zu verhalten. Rechtsmissbrauch liegt insbesondere dann vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwen- det wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N 622 und N 715 ff.). Rechtsmiss- brauch ist allerdings nicht leichthin anzunehmen, sondern nur, wenn er offensichtlich ist (Urteil des Bundesgerichtes 1P.254/2005 vom 30. August 2005 Erw. 2.5).
7.2 Die Rekurrenten führen nicht aus, wer, wann und wo die münd- liche Auskunft erteilt haben soll, es sei keine Baubewilligung für die rückversetzte Thujahecke nötig. Vielmehr liegen zwei rechtskräftige Entscheide vor, welche Gegenteiliges vermuten lassen. Damit ist be- reits ein eine bestimmte Erwartung begründendes Verhalten der Be- hörden nicht dargelegt. Auch ist eine zweckwidrige Verwendung der Einsprache durch die heutigen Rekursgegner zur Verwirklichung von Interessen, die nicht durch die Einsprache geschützt werden möchten, nicht ersichtlich. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten liegt somit nicht vor.
Die Rekursgegner verlangen, die Vorinstanz sei anzuweisen, die rechtskräftige Wiederherstellungsverfügung vom 6. November 2017 umzusetzen.
Die Wiederherstellungsverfügung vom 6. November 2017 ist nach dem Entscheid des Verwaltungsgerichtes vom 30. Mai 2017 (VerwGE B 2015/160) ergangen und ist auf den ursprünglichen Sach- verhalt zugeschnitten. Entsprechend war die Thujahecke, die einen Abstand von 50 cm bzw. 44 cm einhielt, zu entfernen. Sie ist durch die Rückversetzung der Thujahecke an sich gegenstandslos geworden. Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands und die Andro- hung der Ersatzvornahme im Zusammenhang mit der nunmehr rück- versetzten Hecke hat die Gemeinde gleichzeitig mit der Ablehnung der Baubewilligung im Entscheid vom 5. Juni 2018 verfügt. Sie kommt da- mit ihrer Aufgabe im Zusammenhang mit der Vollstreckung nach.
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Zusammenfassend ergibt sich, dass eine Baubewilligungspflicht für die Thujahecke besteht und die Bewilligung zu Recht nicht erteilt wurde. Auch alle weiteren Vorbringen der Rekurrenten sind nicht ein- schlägig. Der Rekurs erweist sich deshalb als unbegründet und ist im Sinn der Erwägungen abzuweisen.
10.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'500.– (Nr. 10.01 des Ge- bührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die amtlichen Kos- ten den Rekurrenten zu überbinden.
10.2 Der von den Rekurrenten am 2. Juli 2018 geleistete Kostenvor- schuss von Fr. 1'000.– wird angerechnet.
Rekurrenten und Rekursgegner stellen je ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.
11.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und ange- messen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschä- digung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unter- liegen auferlegt (Art. 98 bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung (Art. 98 ter VRP).
11.2 Die Rekursgegner obsiegen mit ihren Anträgen. Da das Verfah- ren zudem in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bot, die den Beizug eines Rechtsvertreters rechtfertigen, besteht grundsätzlich Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98 bis VRP). Weil keine Kostennote vorliegt, ist die ausseramtliche Entschädigung in Anwendung von Art. 6 in Verbindung mit Art. 22 der Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten (sGS 963.75) ermessensweise auf Fr. 3'250.– (zuzüglich Mehrwertsteuer) festzule- gen; sie ist von den Rekurrenten zu bezahlen.
11.3 Da die Rekurrenten mit ihren Anträgen unterliegen, haben sie von vornherein keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädi- gung. Ihr Begehren ist deshalb abzuweisen.
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Entscheid 1. Der Rekurs von A.___ und B., Z., wird abgewiesen.
a) A.___ und B.___ bezahlen unter solidarischer Haftung eine Ent- scheidgebühr von Fr. 3'500.–.
b) Der am 2. Juli 2018 von G., Z., geleistete Kostenvor- schuss von Fr. 1'000.– wird angerechnet.
a) Das Begehren von C.___ und D.___ sowie E.___ und F., alle Z., um Ersatz der ausseramtlichen Kosten wird gutgeheissen. A.___ und B.___ entschädigen C.___ und D.___ und E.___ und F.___ zu gleichen Teilen ausseramtlich mit insgesamt Fr. 3'250.– zuzüglich Mehrwertsteuer.
b) Das Begehren von A.___ und B.___ um Ersatz der ausseramt- lichen Kosten wird abgewiesen.
Der Vorsteher
Marc Mächler Regierungsrat