St.Gallen Sonstiges 21.03.2016 VD/AWA-15.06

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 1/19 Publikationsplattform Kanton St.Gallen und St.Galler Gemeinden Fall-Nr.: VD/AWA-15.06 Stelle: Generalsekretariat Volkswirtschaftsdepartement Instanz: Volkswirtschaftsdepartement Publikationsdatum: 04.09.2020 Entscheiddatum: 21.03.2016 Rekursentscheid VD; Arbeitsvermittlungsgesetz Die Art der Arbeitsleistung spielt für die Einordnung als Verleihverhältnis grundsätzlich keine Rolle. Auch Betreuungs- und Hausdienstleistungen können vom AVG erfasst werden. Ob eine Betreuungsorganisation unter die Bewilligungspflicht des AVG fällt, ist aufgrund der konkret vereinbarten Tätigkeit zwischen der betreffenden Organisation und den Kunden sowie den tatsächlichen Begebenheiten beim Dritten bzw. im Einsatzbetrieb zu beurteilen. Die Tätigkeit kann in solchen Fällen bewilligungspflichtig sein, wenn der Privathaushalt, welcher die Dienstleistung in Anspruch nimmt, in einem konkreten Fall das zumindest geteilte Weisungsrecht im Sinne eines Arbeitgebers ausübt. vgl. PDF

Kanton St.Gallen Volkswirtschaftsdepartement

VD/AWA-15.06

Entscheid vom 21. März 2016 Rekurrentin

A.AG, vertreten durch RA B.

gegen Vorinstanz

Amt für Wirtschaft und Arbeit Betreff

Verfügung vom 10. März 2015; Bewilligungspflicht nach Arbeitsvermittlungsgesetz

Seite 2/18 Sachverhalt A. Am 20. Dezember 1993 erteilte das damalige Amt für Industrie, Ge- werbe und Arbeit (KIGA) dem Einzelunternehmen "C." mit Sitz in Z. eine Bewilligung zum Personalverleih.

B. Seit dem 1. Juli 2010 ist die A.AG mit Sitz in Y. im Handels- register des Kantons Appenzell AR eingetragen. Als Sacheinlage bzw. Sach- übernahme übernahm die A.AG bei ihrer Gründung die Aktiven und Passi- ven des Einzelunternehmens "C.". Mit der Gründung der A.___AG wurde das Einzelunternehmen im Handelsregister des Kantons St.Gallen gelöscht.

Gemäss Handelsregister bezweckt die A.AG die Betreuung von pflegebe- dürftigen Menschen jeder Alterskategorie in Form eines privaten Spitex-Diens- tes sowie das Erbringen aller damit zusammenhängenden Dienstleistungen. Als weitere Adressen neben dem Sitz in Y. werden die bisherige Adresse des Einzelunternehmens in Z.___ und in X.___, Thurgau, geführt.

C. Im Februar 2012 erfuhr das für die Bewilligung zum Personalverleih zuständige Amt für Wirtschaft und Arbeit (nachfolgend AWA) von der Löschung des Einzelunternehmens im Handelsregister.

Im Rahmen der anschliessenden Abklärungen teilte die A.___AG dem AWA mit, ihre Vorgehensweise habe sich geändert. Bevor eine Mitarbeiterin der A.___AG die Tätigkeit beim Kunden aufnehme, würden die Bedürfnisse der Kunden genau abgeklärt. Die Mitarbeiterin erledige dann die Arbeit beim Kun- den nach einem vorher festgelegten Konzept.

Am 20. Februar 2012 verfügte das AWA die Aufhebung der Bewilligung zum Personalverleih, mit der Begründung, die bewilligungspflichtige Tätigkeit sei im Kanton St.Gallen eingestellt worden.

D. Mit Verfügung vom 24. April 2013 stellte die Thurgauer Bewilli- gungsbehörde fest, die A.AG betreibe in X. bewilligungspflichtigen Per- sonalverleih. Den gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs wies das Thur- gauer Departement für Inneres und Volkswirtschaft am 25. August 2014 ab. In der Folge teilte die Thurgauer Bewilligungsbehörde den Rekursentscheid auch dem AWA des Kantons St.Gallen mit.

E. Aufgrund des Thurgauer Rekursentscheids gelangte das AWA zum Schluss, die Bewilligungspflicht der A.AG sei auch in Z. neu zu beurteilen und forderte deshalb mit Schreiben vom 23. September 2014 die St.Galler Filiale der A.___AG auf, Musterverträge, Statuten, Allgemeine Ge- schäftsbedingungen sowie Angaben zur Anzahl der abgeschlossenen Kun- denverträge und zum Umsatz einzureichen.

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F. Mit Schreiben vom 21. November 2014 reichte die A.AG, Z., dem AWA folgende Unterlagen zur Überprüfung ein:

• ein Rahmenarbeitsvertrag für angelernte Mitarbeitende;
• ein Rahmenarbeitsvertrag für diplomiertes Personal;
• Einsatzbestätigungen für das Personal nach Erteilung eines neuen Auftrags;
• die Unterlagen, mit denen die beim Kunden notwendigen Massnahmen abgeklärt werden;
• eine Übersicht über die im Jahr 2013 neu abgeschlossenen Kundenaufträge (26) samt Muster eines Kundenauftrags ("Auftragsbestätigung");
• eine Übersicht über die im Jahr 2014 neu abgeschlossenen Kundenaufträge (37) samt Muster eines Kundenauftrags ("Auftragsbestätigung");
• eine Auswertung über die Zusammensetzung des Jahresumsatzes 2013 der Filiale Z.___ von gesamthaft 921'646 Franken.

G. Mit Schreiben vom 9. Dezember 2014 teilte das AWA der A.___AG mit, nach Prüfung der Dokumente sei es zum Schluss gekommen, dass die A.___AG bewilligungspflichtigen Personalverleih betreibe. Das AWA forderte die A.___AG deshalb auf, bis 30. Januar 2015 ein Gesuch für die Bewilligung zum Personalverleih einzureichen.

In seiner Begründung verwies das AWA u.a. auf den Rekursentscheid des Thurgauer Departementes für Inneres und Volkswirtschaft vom 25. August 2014.

H. Mit Schreiben vom 27. Dezember 2014 verneinte die A.___AG ge- genüber dem AWA die Bewilligungspflicht und verwies ihrerseits auf eine beim Verwaltungsgericht Thurgau anhängige Beschwerde gegen den vom AWA zi- tierten Thurgauer Rekursentscheid.

I. Am 10. März 2015 verfügte das AWA was folgt:

1. Die A.AG, Hauptsitz in Y., betreibt in Z.___ einen bewilligungspflichtigen Personalverleih.
2. Es wird der A.AG, zuständige Person D., eine letzte Frist bis Freitag, 24. April 2015 (Datum des Poststempels) angesetzt, um ein Bewilligungsgesuch mit sämtlichen erforderlichen Unterlagen für den Personalverleih einzureichen.

Seite 4/18 Zur Begründung führte das AWA zusammengefasst Folgendes aus:

• Gemäss Arbeitsvermittlungsgesetz (SR 823.11; abgekürzt AVG) benötigten Arbeit- geber (Verleiher), die Dritten (Einsatzbetrieben) gewerbsmässig Arbeitnehmer überlassen würden, eine Betriebsbewilligung des kantonalen Arbeitsamtes.
• Gemäss Art. 29 Arbeitsvermittlungsverordnung (SR 823.111; abgekürzt AVV) ver- leihe gewerbsmässig Arbeitskräfte, wer Arbeitnehmer Einsatzbetrieben regelmäs- sig und mit der Absicht überlasse, Gewinn zu erzielen, oder wer mit seiner Verleih- tätigkeit einen jährlichen Umsatz von mindestens 100'000 Franken erziele. Die er- forderliche Regelmässigkeit liege vor, wenn mit Einsatzbetrieben innerhalb von zwölf Monaten mehr als zehn Verleihverträge bezüglich des ununterbrochenen Ein- satzes eines einzelnen oder einer Gruppe von Arbeitnehmern abgeschlossen werde.
• Bezüglich Rechtsprechung werde auf die Bundesgerichtsurteile vom 11. Februar 2013 (2c_356/2012) und vom 26. November 2014 (2c_543/2014) verwiesen. Ge- mäss Merkblatt des SECO vom 16. Januar 2013 stellten Betreuungs- und Haus- wirtschaftsdienstleistungen, die eine betreuende Person als Arbeitnehmerin des Betreuungsbetriebes im Haushalt der zu betreuenden Person erbringe, Personal- verleih dar. Bereits seit Mitte der 1990er Jahre seien Betriebe, die an Privathaus- halte Personen für die Betreuung von Betagten, Verletzten oder Kranken zur Ver- fügung stellten, der Bewilligungspflicht zum Personalverleih unterstellt.
• Die A.AG, Z., trete als selbständige Unternehmung auf. Rahmenarbeitsver- träge, Einsatzverträge und Kundenaufträge würden von der A.AG, Z. aus- gestellt und unterschrieben. Es existiere eine eigene Tarifliste und der Umsatz der A.AG, Z., werde separat ausgewiesen. Die A.AG, Z., müsse daher eine separate Bewilligung einholen.
• Ausnahmen von der Bewilligungspflicht gebe es für Betriebe, die gemeinnützig ar- beiteten, vorausgesetzt ihre Kosten würden hauptsächlich durch Versicherungsleis- tungen und Subventionen gedeckt und es würden keine wirtschaftlichen Gewinn- ziele verfolgt. Solche Betriebe seien von den Steuerbehörden als gemeinnützig an- erkannt und deshalb steuerbefreit. Die A.___AG bezeichne sich selbst als selbstän- dige private Spitex-Organisation. Im Handelsregister sei kein Hinweis auf eine ge- meinnützige Tätigkeit zu finden. Auf der eingereichten Auswertung für das Jahr 2013 werde in der Kolonne "Gewinn exkl. MwSt." ein Totalbetrag von 921'646 Fran- ken aufgeführt.
• Gemäss den Eintritts-/Austrittsjournalen habe die A.___AG im Jahr 2013 24 neue Kunden und im Jahr 2014 bis Oktober bereits 36 neue Kunden gewonnen, was darauf schliessen lasse, dass es regelmässig zu mehr als zehn Verleihungen pro Jahr komme.
• Aus dem Umsatz 2013 gehe hervor, dass alleine die hauswirtschaftlichen Leistun- gen mehr als die Hälfte des erwirtschafteten "Gewinns" [921'646 Franken] aus- machten. Wer jährlich mindestens 100'000 Franken Umsatz erziele, unterstehe ebenfalls der Bewilligungspflicht.
• Ein Vergleich des Stundenlohns der Mitarbeitenden mit dem Tarif, der den Kunden verrechnet werde, zeige, dass die A.___AG gewinnorientiert arbeite.

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• Die Erfassungsblätter über die durchzuführenden Betreuungsaufgaben seien nicht so abgefasst, dass die Kunden keine Mitsprache bzw. kein Weisungsrecht hätten. Im Gegenteil sei dies zum Teil sogar ausdrücklich vorgesehen.
• Die A.___AG erbringe nicht ausschliesslich medizinische Leistungen. Auf ihrer Webseite sei beim Angebot unter "Haushalthilfe, Betreuung und Mahlzeitenzube- reitung" zu lesen: "Es geht zum Beispiel darum, die Wäsche zu erledigen, die Woh- nung bzw. das Haus sauber zu halten, Pflanzen zu giessen, Tiere zu versorgen, zu kochen, einzukaufen sowie kleinere Reparaturen durchzuführen. Auch die Beglei- tung zum Arzt, in die Therapie oder zum Coiffeur können typische Aufgaben sein." In der Mehrheit der Kundenverträge werde unter den Leistungen denn auch "Haus- haltshilfe" aufgeführt.
• Die Mitarbeitenden seien vollständig in den Haushalt eingegliedert. Es sei davon auszugehen, dass Geschirr, Putzmittel, Futtermittel für Tiere und so weiter bereits im Haushalt vorhanden seien und nicht von den Mitarbeitenden zum Einsatz mitge- bracht würden. Personen, die Nachtwache halten oder 24-Stunden-Betreuung leis- ten, würden auch im Haushalt übernachten.
• Der Rahmenarbeitsvertrag und die jeweils abgeschlossenen Einsatzverträge ent- sprächen zum grössten Teil dem Wortlaut von Verträgen, wie sie im Personalverleih abgeschlossen würden. Das gelte insbesondere für den Hinweis, wonach die Mit- arbeitenden frei seien, einen angebotenen Einsatz anzunehmen oder abzulehnen und den Vermerk, wonach kein Anspruch auf Beschäftigung bestehe. Das seien typische Merkmale für Personalverleih in Form von Temporärarbeit.
• In den mit den Kunden abgeschlossenen Auftragsbestätigungen werde ausdrück- lich darauf hingewiesen, dass sich die Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach dem AVG richten.
• Gemäss Punkt 6 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterschrieben die Kun- den jeweils den Arbeitsrapport mit den geleisteten Stunden der Arbeitnehmenden. Darauf würden die geleisteten Stunden und nicht die erledigte Aufgabe dem Kun- den in Rechnung gestellt, was ein Merkmal für Personalverleih sei.
• Zuständige Person D.___ von der A.___AG empfinde die Ungleichbehandlung der privaten Spitex gegenüber der öffentlichen Spitex als stossend. Dies sei bedauer- lich, aber nicht Gegenstand der Abklärungen zum Personalverleih. Bei der Aus- nahme der öffentlichen Spitex von der Bewilligungspflicht nach AVG handle es sich um einen politischen Entscheid. Nach der gängigen Rechtsauffassung seien die privaten Spitex-Organisationen bewilligungspflichtig nach AVG. Eine Ausnahme zu Gunsten der A.___AG würde eine Ungleichbehandlung gegenüber anderen priva- ten Spitex-Organisationen darstellen.

J. Am 13. März 2015 erhob die die A.AG, vertreten durch ihre/n Verwaltungsratspräsident/in D., gegen die vorerwähnte Verfügung Rekurs beim Volkswirtschaftsdepartement und beantragte sinngemäss die Aufhebung der Verfügung. Zur Begründung wurde zusammengefasst Folgendes ausge- führt:

• Die Bewilligungspflicht werde nicht auf die öffentliche Spitex angewendet und stelle für die A.___AG insofern eine Ungleichbehandlung dar.

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• Es treffe nicht zu, dass die A.___AG ein gewinnorientiertes Unternehmen sei. Das Ziel sei immer gewesen, kostengünstige und gute Lösungen anzubieten, die noch für alle Menschen bezahlbar sind. Dies zeige sich klar aus der an die Kunden ab- gegebenen Tarifstruktur. Die [öffentliche] Spitex habe bisher etwa bei der Haus- haltshilfe praktisch dieselben Tarife wie die A.___AG angewendet, wenn man die der [öffentlichen] Spitex noch geleisteten Subventionen berücksichtige (Fr. 30.- pro Stunde plus Fr. 3.- bis Fr. 5.- pro Stunde Subventionen). Neu solle die [öffentliche] Spitex nunmehr keine Subventionen mehr erhalten und für die Haushaltshilfe dafür pro Stunde selber Fr. 35.- plus Fahrspesen verrechnen dürfen.
• Es gäbe andere Beispiele von tatsächlich gewinnorientierten Spitexunternehmen, die zwar die praktisch gleichen Löhne wie die A.___AG und die öffentliche Spitex bezahlten, den Kunden aber sehr viel höhere Stundenansätze von teilweise mehr als Fr. 10.- [zusätzlich] verlangten. Der normale Bürger könne sich diese Tarife kaum leisten.
• Immer neue bürokratische Vorschriften würden nur zur Kostenexplosion im Ge- sundheitswesen beitragen. Man habe selber versucht, über die Stadt zu einem Leis- tungsauftrag zu kommen, was aber abgelehnt worden sei. Ebenso sei der Antrag, in den Verband aufgenommen zu werden, abgelehnt worden, mit der Begründung, dass keine privaten Anbieter aufgenommen würden. Dabei hätten sie jahrelang vor- gelebt, dass die Spitexangebote auch ohne Subventionen machbar seien. Daher strebten sie nun einen gleichen Status wie die öffentliche Spitex ohne weitere Kos- ten an. Der A.___AG sei deshalb der gemeinnützige Charakter zu anerkennen.

K. Mit Entscheid vom 18. März 2015 wies das Thurgauer Verwal- tungsgericht die von der A.___AG im Kanton Thurgau erhobene Beschwerde ab und bestätigte damit die Bewilligungspflicht der A.___AG für den Personal- verleih im Kanton Thurgau.

L. Mit Vernehmlassung vom 16. April 2015 beantragte das AWA die Abweisung des Rekurses. Zusätzlich zu den Ausführungen in der angefochte- nen Verfügung, die an dieser Stelle nicht wiederholt werden, führte das AWA was folgt aus:

• Als Verleiher im Sinn des AVG gelte, wer einen Arbeitnehmer einem Einsatzbetrieb überlasse, indem er ihm Weisungsbefugnisse gegenüber dem Arbeitnehmer ab- trete. Die Weisungsbefugnis müsse dabei nicht vollständig beim Dritten liegen; viel- mehr reiche für das Bestehen eines Personalverleihverhältnisses die Übertragung wesentlicher Weisungsbefugnisse auf den Dritten aus.
• Betreffend dem Kriterium der Gewinnorientierung spreche Art. 29 AVV von der Ab- sicht, Gewinn zu erzielen oder von einem Umsatz von mindestens Fr. 100'000.-. Die von der A.___AG eingereichte "Artikelauswertung" weise einen Totalgewinn von Fr. 921'646.95 aus, wovon alleine auf "Hauswirtschaftliche Leistungen" von Montag bis Sonntag über Fr. 500'000.- entfielen. Damit werde der gesetzlich defi- nierte Mindestumsatz von Fr. 100'000.- bereits mit dieser Artikelgruppe bei weitem übertroffen.
• Die A.___AG mache einen Vergleich zwischen den eigenen Tarifen mit denen der öffentlichen Spitex. Dies sei jedoch für die Beurteilung der Bewilligungspflicht nach

Seite 7/18 AVG irrelevant, da sich die Kriterien nicht auf einen Preisvergleich mit Mitbewerbern abstützten, sondern in Art. 29 AVV definiert würden.

• Die A.___AG bitte um die Anerkennung ihres gemeinnützigen Charakters, um von der Bewilligungspflicht ausgenommen zu werden. Diese Beurteilung liege jedoch bei den Steuerbehörden, die gemeinnütze Betriebe anerkennen und von der Steuer befreien würden. Aus dem Handelsregisterauszug der A.___AG sei keine Gemein- nützigkeit ersichtlich. Auch der ausgewiesene Gewinn von Fr. 921'646.95 im Jahr 2013 spreche dagegen.
• In der Rekursschrift nicht mehr bestritten seien die Einbindung der Betreuungsper- sonen in die jeweiligen Einsatzhaushalte und die Abtretung der Weisungsbefug- nisse an die betreuten Personen. In den Erfassungsblättern über die durchzufüh- renden Betreuungsaufgaben im Haushalt seien etwa Kochen, Reinigung, Pflege von Pflanzen etc. als Tätigkeiten festgehalten. Es liege auf der Hand, dass hier die betreuten Personen ein Weisungsrecht hätten und auf deren individuelle Bedürf- nisse Rücksicht genommen werde. Teilweise sei sodann explizit vermerkt worden, dass die betreute Person einzubeziehen sei.
• Die A.___AG biete gemäss ihrem Internet-Auftritt auch 24-Stunden-Betreuung und Nachtwachen an. Die Betreuerinnen würden lange Präsenz- und Einsatzzeiten in den Haushalten verbringen und seien nicht wie bei der Spitex im medizinischen Bereich üblich nur für einige Minuten zur Medikamentenabgabe oder ähnlichem vor Ort.

M. Mit Schreiben vom 21. Mai 2015 reichte die A.___AG dem Volks- wirtschaftsdepartement eine weitere Stellungnahme ein. Zusammengefasst wurde was folgt ausgeführt:

• Die Kunden der A.___AG hätten kaum Weisungsbefugnisse. Die Leistungen wür- den vielmehr bei der Auftragserteilung klar definiert und schriftlich im Vertrag ge- mäss Leistungskatalog festgehalten. Höchstens würden die Kunden mit den Ange- stellten den Menüplan besprechen oder Wünsche äussern, die im Rahmen der Vor- gaben liegen. Es würden somit keine wesentlichen Weisungsbefugnisse auf die Kunden übertragen.
• Weisungsbefugnisse gäbe es höchstens noch im sehr kleinen Bereich der Reini- gungsaufträge, die höchstens einen Umsatz von Fr. 20'000.- ausmachten und wo nur noch langjährige Aufträge abgedeckt, aber keine neuen Aufträge mehr angebo- ten würden.
• Ihre Kunden seien hochbetagte Personen, die unter ganzheitlicher Pflege und Be- treuung eingestuft seien. Die regelmässigen Einsätze umfassten die von den Kun- den nicht mehr selber getätigten Pflege- und Hausarbeiten. Dabei gebe kein Kunde bei den heutigen Kostenvorgaben Arbeiten ab, die er noch selber erledigen könne. Bei Langzeitbetreuungen bei meistens sehr kranken Personen bestehe daher sozu- sagen eine Heimlösung zu Hause. Je mehr Stunden geleistet werden müssten, je weniger könnten die Kunden dabei noch mitbestimmen. Die Verhandlungen fänden dann auch meistens über Angehörige statt.
• Bei der Zahl von Fr. 921'646.95 handle sich nicht um den Gewinn sondern um den Jahresumsatz, von dem noch alle Kosten wie Löhne, Mieten, Versicherungen etc.

Seite 8/18 abgezogen werden müssten. Beim verbleibenden Jahresgewinn in Z.___ von Fr. 60'000.- könne nicht von einem hohen Gewinn gesprochen werden.

• Die A.___AG nenne sich nur deshalb private Spitex-Organisation, weil die Ver- bände bis heute nicht gewillt seien, sie aufzunehmen. Das bedeute jedoch nicht, dass die A.___AG nicht gemeinnützig sei, da sie ja zu den gleichen Tarifen arbeite wie öffentliche Spitexdienste.
• Die A.___AG habe auch Kunden, die diverse sonstige Arbeiten wie Rasenmähen, Sonderbegleitungen, Reisen etc. wünschten, was jedoch klar abgelehnt werde bzw. empfohlen werde, sich dafür andere Personen zu suchen.

N. Mit Eingabe vom 4. Juni 2015 duplizierte das AWA was folgt:

• Die entliehenen Arbeitnehmerinnen würden zur Betreuung und zur Haushalthilfe eingesetzt. Es sei eine vollständige Eingliederung in den Haushalt mit einer 24 Stun- den Betreuung (Nachtwache) vorgesehen. Dabei seien die Pflegerinnen persönlich, organisatorisch und zeitlich in die Hausgemeinschaft eingegliedert.
• Die Betreuungsaufgaben seien zwar auf den Erfassungsblättern aufgelistet. Es be- stünden somit allerdings noch keine genauen Leistungsinhalte. Die Arbeitstätigkei- ten müssten vielmehr im Alltag noch konkretisiert werden. Es müssten weiterge- hende Anordnungen über die Ausführung der Arbeiten und das Verhalten der Hilfs- kraft im Haushalt gemacht werden.
• Die Liste der Erfassungsblätter sei zudem nicht abschliessend. Im Alltag müssten nämlich auch unübliche und nicht zum Voraus eingeplante Tätigkeiten ausgeführt werden. Es müssten dabei die Wünsche der zu betreuenden Person zur Bewälti- gung des Alltags berücksichtigt werden. Eine Pflegerin könne nicht nach eigenem Gutdünken tätig werden. Die Pflegerinnen seien demnach an das Weisungsrecht im Sinne eines Arbeitgebers gebunden, wobei der Haushalt die weisungsbefugte Stelle sei.

O. Mit Schreiben vom 8. Oktober 2015 reichte die A.___AG einen neuen Rahmenarbeitsvertrag, Einsatzbestätigungen und Stellenbeschriebe zu den Akten. Gleichzeitig bekräftigte sie nochmals ihre Auffassung, wonach der Kunde nach der Bedarfsabklärung keine eigenen Entscheidungen mehr fällen bzw. keine Weisungen mehr erteilen könne. Reinigungsaufträge würden prak- tisch keine mehr ausgeführt.

P. Mit Schreiben vom 30. Oktober 2015 reichte das AWA eine weitere Stellungnahme ein. Im Wesentlichen führte es aus:

• Aus den am 8. Oktober 2015 eingereichten Stellenbeschrieben gehe hervor, dass die Pflege und die Haushaltführung darauf ausgerichtet seien, die betreuten Perso- nen zu aktivieren, anzuleiten und deren Selbständigkeit zu erhalten. Ebenso sei gemäss Stellenbeschrieben darauf zu achten, bedürfnis- und situationsgerecht zu arbeiten. Daraus gehe hervor, dass die betreuten Personen ihre Bedürfnisse wäh- rend des laufenden Einsatzes zum Ausdruck bringen könnten und dass die Betreu- ungspersonen angehalten seien, darauf einzugehen.
• Gemäss Merkblatt des SECO vom 16. Januar 2013 (act. 2) wäre es mit der Men- schenwürde der betreuten Personen nicht zu vereinbaren, wenn in einem solchen

Seite 9/18 Betreuungsverhältnis die Dienstleistungen und Verrichtungen im Voraus bis ins letzte Detail festgelegt würden, so dass die betreute Person diese dann quasi als willenloses Geschöpf über sich ergehen lassen müsse.

• Die A.___AG gebe zwar an, die Aufträge im Reinigungssektor hätten stark abge- nommen, es fielen aber nicht nur die Reinigungsarbeiten sondern auch Betreuung, Körperpflege, Haushaltführung, Kochen, 24 Stunden Betreuung, Ferienvertretun- gen etc. unter die Bewilligungspflicht. Ausgenommen von der Bewilligungspflicht seien nur medizinische Dienstleistungen, die über das Bundesgesetz über die Krankversicherung (SR 832.10, abgekürzt KVG) entschädigt würden. Auch aus den neu eingereichten Einsatzbestätigungen gehe hervor, dass Dienstleistungen er- bracht werden, die unter die Bewilligungspflicht fallen.

Q. Mit E-Mail vom 4. November 2015 teilte RA B.___, dem Rechts- dienst des Volkswirtschaftsdepartementes mit, er vertrete neu die Interessen der A.___AG.

R. Am 6. November 2015 stellte der Rechtsdienst dem Rechtsvertre- ter der A.___AG die vollständigen Akten inklusive Verfahrensdossier zu. Gleichzeitig forderte es ihn auf, eine allfällige weitere Stellungnahme bis 27. November 2015 einzureichen.

S. Innert erstreckter Frist beantragte der Rechtsvertreter der A.___AG am 7. Dezember 2015 die Gutheissung des Rekurses und die Nichtanwen- dung des AVG auf die Tätigkeit/Dienstleistung der A.___AG. Dazu führte er aus:

• Für die Rekurrentin sei der Parteiwille entscheidend. Sie habe eine bestimmte Ar- beitsleistung für ihre Kunden erbringen wollen. Sie definiere die Dienstleistungen und sei für deren Erbringung und auch für deren Erfolg verantwortlich. Nie und nim- mer habe sie dem Leistungsempfänger einfach eine Fachkraft zur Verfügung stellen wollen.
• Die Rekurrentin beschreibe die Leistung, bei Schlechterfüllung des Auftrags werde sie haftbar und könne die entsprechenden Entgelte nicht in Rechnung stellen. Der Thurgauer Verwaltungsgerichtsentscheid könne daher nicht analog beigezogen werden und es sei viel mehr Wert auf den Vertragskonsens zwischen der A.___AG und ihren Kunden zu legen, statt eine Auslegung vorzunehmen, welche dem fakti- schen Vertragswillen der Vertragsparteien (A.___AG und Kunde) entgegenstehe. Wortlaut, Sinn und Zweck einer Vereinbarung kämen nach Art. 18 OR erst zum Zug, wenn die Vertragsparteien keinen übereinstimmenden bindenden Vertragswillen hätten. Folgerichtig sei allein und ausschliesslich zu fragen, was die Parteien wirk- lich wollten und nicht was Dritte hypothetisch aus den Vertragsurkunden ableiteten.

T. Auf die weiteren Ausführungen der Beteiligten wird – soweit ent- scheidwesentlich – in den Erwägungen eingegangen.

Seite 10/18 Erwägungen

1. Die Rekursvoraussetzungen sind sowohl hinsichtlich der Zustän- digkeit und Rekursberechtigung als auch in Bezug auf die Form- und Frister- fordernisse erfüllt (Art. 43bis ff. des Gesetzes über die Verwaltungsrechts- pflege [sGS 951.1; abgekürzt VRP]). Auf den Rekurs ist einzutreten.

2.1 Gemäss Art. 12 Abs. 1 Arbeitsvermittlungsgesetz (SR 823.11; ab- gekürzt AVG) benötigen Arbeitgeber (Verleiher), die Dritten (Einsatzbetrieben) gewerbsmässig Arbeitnehmer überlassen, eine Betriebsbewilligung des kanto- nalen Arbeitsamtes. Zweigniederlassungen, die in einem anderen Kanton lie- gen als der Hauptsitz, benötigen gemäss Art. 12 Abs. 3 AVG eine eigene Be- triebsbewilligung.

Der Bundesrat hat von seiner Kompetenz zum Erlass von Ausführungsbestim- mungen nach Art. 41 Abs. 1 AVG Gebrauch gemacht und die Bewilligungs- pflicht in der Arbeitsvermittlungsverordnung (SR 823.111; abgekürzt AVV) nä- her definiert. Als Verleiher gilt demnach, wer einen Arbeitnehmer einem Ein- satzbetrieb überlässt, indem er ihm Weisungsbefugnisse gegenüber dem Ar- beitnehmer abtritt. Die Weisungsbefugnis muss dabei nicht vollständig beim Dritten liegen; vielmehr reicht für das Bestehen eines Personalverleihverhält- nisses die Übertragung wesentlicher Weisungsbefugnisse auf den Dritten (Art. 26 Abs. 1 AVV). Gewerbsmässig verleiht Arbeitskräfte, wer Arbeitnehmer Einsatzbetrieben regelmässig mit der Absicht überlässt, Gewinn zu erzielen oder mit seiner Verleihtätigkeit einen jährlichen Umsatz von mindestens Fr. 100'000.- erzielt (Art. 29 Abs. 1 AVV). Die erforderliche Regelmässigkeit liegt vor, wenn mit Einsatzbetrieben innerhalb von zwölf Monaten mehr als zehn Verleihverträge bezüglich des ununterbrochenen Einsatzes eines einzel- nen oder einer Gruppe von Arbeitnehmenden abgeschlossen werden (Art. 29 Abs. 2 AVV).

2.2 Im Rahmen des Verleihvertrags verpflichtet sich der Personalver- leiher nicht zur Erbringung einer bestimmten Arbeitsleistung, die er durch Hilfs- personen ausführen lässt, sondern vielmehr dazu, dass er entsprechende Ar- beitnehmer sorgfältig auswählt und gegen Entgelt dem Einsatzbetrieb unter Einräumung wesentlicher Weisungsbefugnisse überlässt (Botschaft zu einem revidierten Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih, BBl 1985 III 556, Ziff. 233.1; Christian Drechsler, Personalverleih: unscharfe Grenzen, in AJP 2010 S. 314 ff.). Der wesentliche Unterschied zwischen Per- sonalverleih und einem Auftragsverhältnis besteht darin, dass beim Auftrag kein Subordinationsverhältnis im arbeitsrechtlichen Sinne zwischen dem Dienstleistungserbringer und dem Empfänger der Dienstleistung besteht. Der Beauftragte sucht und akquiriert seine Einsätze für sich selbst und ist typi- scherweise für verschiedene Auftraggeber gleichzeitig tätig, ohne von einem

Seite 11/18 einzigen Auftraggeber wirtschaftlich oder organisatorisch abhängig zu sein. Demgegenüber ist der durch Personalverleih entliehene Arbeitnehmer den Weisungen des Dritten bzw. des Einsatzbetriebs unterstellt. Er wird in die Be- triebsorganisation eines Dritten eingegliedert, wodurch Letzterem die Möglich- keit eröffnet wird, Personen wie Arbeitnehmer zu beschäftigen, ohne mit ihnen ein Arbeitsverhältnis einzugehen; das Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher be- steht fort (Urteile des Bundesgerichtes 2C_543/2014 vom 26. November 2014 E. 2.2 und 2C_356/2012 vom 11. Februar 2013 E. 3.2).

2.3 Ob die von der Rekurrentin angebotenen Dienstleistungen als be- willigungspflichtiger Personalverleih zu qualifizieren sind oder ob es sich dabei um andere Arten von Dienstleistungen handelt, die einem Dritten erbracht wer- den, ergibt sich nach bundesgerichtlicher Praxis und Lehre aus einer Abgren- zung im Einzelfall. Massgeblich sind hierbei der Inhalt des Vertrags und die konkrete Tätigkeit im Einsatzbetrieb. Hingegen kann die Bezeichnung des Ver- trags durch die Parteien nicht entscheidend sein (Urteil des Bundesgerichtes 2C_543/2014 vom 26. November 2014 E. 2.4). Eine solche Betrachtungsweise würde den Entscheid über die Bewilligungspflicht faktisch den betroffenen Un- ternehmen selber überlassen. Die Frage, ob im verwaltungsrechtlichen Sinn ein bewilligungspflichtiger Personalverleih vorliegt, ist dementsprechend an objektiven Kriterien, insbesondere an den in der AVV dazu aufgestellten Krite- rien, zu messen.

Gemäss Art. 26 Abs. 1 AVV gilt als Verleiher, wer einen Arbeitnehmer einem Einsatzbetrieb überlässt, indem er dem Einsatzbetrieb wesentliche Weisungs- befugnisse gegenüber dem Arbeitnehmer abtritt. Auf eine bewilligungspflich- tige Verleihtätigkeit kann gemäss Art. 26 Abs. 2 AVV namentlich auch ge- schlossen werden, wenn Arbeitnehmer in persönlicher, organisatorischer, sachlicher und zeitlicher Hinsicht in die Arbeitsorganisation des Einsatzbetrie- bes eingebunden werden (Bst. a), Arbeitnehmer die Arbeiten mit Werkzeugen, Material oder Geräten des Einsatzbetriebes ausführen (Bst. b) oder der Ein- satzbetrieb die Gefahr für die Schlechterfüllung des Vertrages trägt (Bst. c).

Als weitere Hilfskriterien für die Abgrenzung zum bewilligungspflichtigen Per- sonalverleih hat sich die Rechtsprechung auch an den Weisungen und Erläu- terungen zum Arbeitsvermittlungsgesetz des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) orientiert. Zur Abgrenzung des Vorliegens eines Personalverhältnis- ses gegenüber einer anderen Vertragsart können demnach folgende Kriterien herangezogen werden: Der Dritte bzw. Einsatzbetrieb verfügt über keinerlei, d.h. auch über keine geteilte Weisungsbefugnis; der Arbeitnehmer bedient sich keiner Werkzeuge, Utensilien oder weiterer Materialien im Einsatzbetrieb; der Arbeitnehmer arbeitet nicht ausschliesslich am Sitz und im Rahmen der Ar- beitszeiten des Einsatzbetriebes; der primäre Zweck des Vertragsverhältnis- ses besteht nicht in einer Verrechnung von Einzelstunden, sondern in einer klar definierten Arbeitsleistung (bzw. eines Arbeitsziels) für eine bestimmte

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Vergütung; der Unternehmer haftet im Fall einer Nichterfüllung dem Einsatz-

betrieb für Nachbesserung oder Preisminderung. Die Verpflichtung zur Abrech-

nung der konkret geleisteten Arbeitsstunden (ohne Festpreis für eine Leistung)

spricht für ein Verleihverhältnis. Gleiches gilt, wenn dem Einsatzbetrieb ledig-

lich für gute Auswahl des Arbeitnehmers gehaftet wird, nicht aber für einen

vertraglich vereinbarten Erfolg, mithin bei Nichterreichung des Ziels keine un-

entgeltliche Nachbesserung zu erfolgen hat oder auch keine Preisreduktion

möglich ist (Entscheid des Verwaltungsgerichts Thurgau VG.2014.198/E vom

18. März 2015 E. 5.2.2; Weisungen und Erläuterungen des SECO zum AVG,

19. 66 ff.; Urteil des Bundesgerichtes 2C_356/ 2012 vom 11. Februar 2013
20. 3.5).

2.4 Die Art der Arbeitsleistung spielt für die Einordnung als Verleihver- hältnis grundsätzlich keine Rolle. Auch Betreuungs- und Hausdienstleistungen können vom AVG erfasst werden. Ob eine Betreuungsorganisation unter die Bewilligungspflicht des AVG fällt, ist aufgrund der konkret vereinbarten Tätig- keit zwischen der betreffenden Organisation und den Kunden sowie den tat- sächlichen Begebenheiten beim Dritten bzw. im Einsatzbetrieb zu beurteilen. Die Tätigkeit kann in solchen Fällen bewilligungspflichtig sein, wenn der Privat- haushalt, welcher die Dienstleistung in Anspruch nimmt, in einem konkreten Fall das zumindest geteilte Weisungsrecht im Sinne eines Arbeitgebers aus- übt. Zudem muss der Privathaushalt, als Nutzniesser von Dienstleistungen, als Einsatzbetrieb oder Dritter bezeichnet werden können. Demgegenüber besteht keine Bewilligungspflicht, wenn die Person, welche die Dienstleistung in An- spruch nimmt, kein derartiges Weisungsrecht ausüben kann, das Pflegeperso- nal nach den eigenen Fachkenntnissen arbeitet oder das Rechtsverhältnis ei- nen Auftrag oder Werkvertrag darstellt (Urteil des Bundesgerichtes 2C_356/ 2012 vom 11. Februar 2013 E. 3.6). Hinsichtlich des Übergangs des Weisungs- rechts ist für Betreuungs- und Haushaltsdienste speziell zu beachten, dass es Kunden bzw. Patienten jederzeit frei steht, in medizinische Eingriffe einzuwilli- gen oder diese zu verweigern und letztlich selbst über die Behandlung zu be- stimmen; ein so verstandenes Weisungsrecht bzw. das Recht auf Selbstbe- stimmung besteht ungeachtet der Qualifikation der Rechtsbeziehung als Auf- tragsverhältnis, als Personalverleih oder als anderer Vertrag. Das hier interes- sierende Weisungsrecht ist demgegenüber in einem weiteren, arbeitsrechtli- chen Sinne zu verstehen. Es verlangt, dass ein Teil der Weisungsbefugnisse, wie sie sonst basierend auf Art. 321d OR dem Arbeitgeber zur einseitigen kon- kretisierenden Bestimmungen des Arbeitsvertrages zukommen, auf den Kun- den übergehen. Dieser kann demnach weitergehende Anordnungen über die Ausführung der Arbeiten und das Verhalten der Hilfskraft im Haushalt treffen, als dies im Rahmen der Erfüllung eines Auftrags möglich wäre. Für die Frage, ob Personalverleih vorliegt, ist bei hauswirtschaftlichen und sozialbetreueri- schen Leistungen darauf abzustellen, inwiefern eine solche Leistung durch die Unternehmung planbar ist, so dass eine konkretisierende Weisung durch den

Seite 13/18 Klienten nicht mehr erforderlich erscheint. Aber auch bei den hauswirtschaftli- chen Leistungen muss sich das Personal auf den aktuellen Bedarf einstellen. Im Einzelfall ist entscheidend, wie konkret die Aufgabe im Pflegevertrag defi- niert wurde bzw. definiert werden kann. Ebenso ist von Bedeutung, wer die Arbeitsmaterialien zur Verfügung stellt sowie, ob der Klient sein Weisungsrecht ausüben kann. Das Bundesgericht hat den Übergang in der Weisungsbefugnis im Sinn einer bewilligungspflichtigen Arbeitsvermittlung bejaht in einem Fall, in welchem die im Einsatzbetrieb geleisteten Tätigkeiten hauptsächlich in der Er- bringung von Haushalts- und Betreuungsdiensten im Rahmen einer vollständi- gen Einordnung der Arbeitskraft der Beschwerdeführerin in den Kundenbetrieb nach den individuellen Bedürfnissen und Wünschen der Kunden bestand (Ur- teil des Bundesgerichtes 2C_356/2012 vom 11. Februar 2013 E. 4; vgl. zum Ganzen auch den Entscheid des Verwaltungsgerichts Thurgau VG.2014.198/E vom 18. März 2015 E. 5.2).

3. Die Rekurrentin bestreitet den Personalverleih und macht geltend, ihre Kunden hätten kaum Weisungsbefugnisse. Die zu erbringenden Leistun- gen würden vielmehr bei der Auftragserteilung klar definiert und schriftlich im Vertrag gemäss einem Leistungskatalog festgehalten. Höchstens würden die Kunden mit den Angestellten den Menüplan besprechen oder Wünsche äus- sern, die im Rahmen der Vorgaben lägen. Es würden somit keine wesentlichen Weisungsbefugnisse auf die Kunden übertragen (siehe Eingabe vom 21. Ok- tober 2015).

3.1 Die Rekurrentin bietet ihren Kunden verschiedene Dienstleistun- gen an. Neben der Grund-, Körperpflege und Behandlungspflege, die über die Krankenkasse abgerechnet werden können (vgl. Webseite von A.___AG"Dieses Angebot ist eine Pflichtleistung gemäss Art. 7 Abs. 2 KLV [SR 823.112.31], die Kosten werden über Ihre Krankenkasse abgerechnet."), bietet die Rekurrentin ihren Kunden auch nicht kassenpflichtige Dienstleistungen wie Haushalthilfe, 24-Stunden-Betreuung, Nachtwache, Nachtbegleitung und Feri- envertretungen an.

Bereits im Jahr 2012 kam das zuständige Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) zum Schluss, dass bei medizinischen Leistungen, die in der Regel über ein Arztzeugnis ausgelöst und über die Krankenkasse abgerechnet wer- den, die auszuführenden Arbeiten so detailliert festgelegt seien, dass diesbe- züglich kein Weisungsrecht der Patienten mehr bestehe. Davon zu unterschei- den seien hauswirtschaftliche Dienstleistungen nichtmedizinischer Art, bei de- nen praktisch immer ein Weisungsrecht des Kunden bestehe. Für die Beurtei- lung der Frage, ob die Rekurrentin bewilligungspflichtigen Personalverleih be- treibt, sind dementsprechend die hauswirtschaftlichen Leistungen im nichtme- dizinischen Bereich entscheidend.

Seite 14/18 3.2 Die Rekurrentin schliesst für die medizinischen und die hauswirt- schaftlichen Dienstleistungen mit ihren Mitarbeiterinnen Rahmenarbeitsver- träge ab, mit denen u.a. die unterschiedlichen Stundenlöhne für Spitexeinsätze und Einsätze als Haushalthilfe sowie die Entlöhnung für die Präsenzzeit wäh- rend Nachtwachen vereinbart werden (act. 14/1). Vor einem konkreten Einsatz bei einem Kunden unterzeichnen die Rekurrentin und die betreffende Mitarbei- terin zusätzlich eine Einsatzbestätigung, mit der auch die Einsatzart festgehal- ten wird, z.B. Grund- und Körperpflege, Betreuung, Augentropfen geben oder Haushalthilfe (act. 14/3). Die Rekurrentin und der Kunde, allenfalls ein Vertre- ter des Kunden, unterzeichnen eine Auftragsbestätigung, in der die entspre- chenden Einsatzarten ebenfalls umschrieben werden, z.B. mit Haushalt, Pflege oder Betreuung (act. 14/5). Vor Ort werden die notwendigen Massnah- men mit der Pflegedienstleiterin besprochen und genauer festgelegt. Für haus- wirtschaftliche Leistungen wird das Formular "Hauswirtschaft" ausgefüllt, in dem festgehalten wird, welche hauswirtschaftlichen Leistungen, z.B. Reini- gung der Wohnung, Waschen und Kleiderpflege, Einkauf und Essenszuberei- tung, Kinderbetreuung, Tier- und Pflanzenpflege oder andere Leistungen, der Kunde voraussichtlich wie oft benötigen wird (act. 14/4).

Die Vertragsgestaltung der Rekurrentin spricht grundsätzlich für Personalver- leih. Anders als bei einem klassischen Auftragsverhältnis kann die Rekurrentin die von ihr per Auftragsbestätigung übernommenen Aufgaben nicht direkt mit den ihr gegenüber arbeitsvertraglich verpflichteten Mitarbeiterinnen ausführen. Vielmehr benötigt sie zusätzlich zu den Rahmenarbeitsverträgen erst noch eine unterschriebene Einsatzbestätigung einer Mitarbeiterin, bzw. einen zu- sätzlichen Einsatzvertrag, mit dem sich eine Mitarbeiterin bereit erklären muss, die entsprechenden Arbeiten beim Kunden auszuführen (siehe Ziff. 3 des Rah- menarbeitsvertrags und die Einsatzbestätigung von Ursula Pfändler; act. 14/1 und 14/3). Die von den Kunden unterschriebenen Auftragsbestätigungen ver- weisen ausserdem auf die Geschäftsbedingungen (AGB) der Rekurrentin, "die einen integrierenden Bestandteil des Vertrages bilden und sich nach dem Bun- desgesetz über die Arbeitsvermittlung (Arbeitsvermittlungsgesetz) richten". Ebenso verweisen die in den Akten liegenden AGB subsidiär auf das Arbeits- vermittlungsgesetz (act. 14/5). Den AGB lässt sich ausserdem entnehmen, dass die Mitarbeiterinnen verpflichtet sind, sich den abgemachten Weisungen zu unterziehen (Ziff. 2 der AGB zu den Auftragsbestätigungen von E.___ und F.; act. 14/5). Die Abrechnung gegenüber den Kunden erfolgt nach Arbeits- stunden und nicht zu einem Festpreis (Auftragsbestätigungen von E. und F.___; act. 14/5), was ebenso für Verleihtätigkeit spricht wie der Umstand, dass für die Haushalthilfe Materialien offensichtlich zumindest auch vom Kunden selbst zur Verfügung gestellt werden und die Rekurrentin grundsätzlich nur für die sorgfältige Auswahl der Mitarbeiterinnen haftet (vgl. Ziff. 1 der AGB), auch wenn sie zusätzlich einen Versicherungsschutz anbietet. Abgesehen davon können die Mitarbeiterinnen durch die Kunden innert vier Arbeitsstunden zu-

Seite 15/18 rückgewiesen werden, wenn sie den Anforderungen nicht gewachsen sind. Un- entgeltliche Nachbesserung oder eine Preisreduktion bei mangelhafter Leis- tungserbringung sind vertraglich nicht geregelt bzw. nicht vorgesehen (act. 14/5).

Das vor dem Einsatz einer Mitarbeiterin ausgefüllte Formular "Hauswirtschaft" hält zwar recht detailliert fest, welche hauswirtschaftlichen Leistungen wie häu- fig zu erbringen sind (act. 14/4). Wie diese Leistungen beim Kunden genau umzusetzen sind, bleibt jedoch weitgehend offen. Daran ändert nichts, dass teilweise Uhrzeiten, Wochentage und Anzahl der Wiederholungen der Tätigkeit erwähnt und vorweg festgelegt werden. Wie diese Tätigkeiten genau auszu- üben sind, muss später mit dem Kunden besprochen werden. Dies gilt bei- spielsweise für Reinigungs- und Aufräumarbeiten, insbesondere aber auch für die Zubereitung von Mahlzeiten und den Einkauf. Gerade im hauswirtschaftli- chen Bereich erteilen die Kunden oder deren Angehörige situativ weitere Wei- sungen. Dass dabei die Kunden zu Hause in ihrem Privatbereich nicht nahezu vollständig auf Weisungsbefugnisse bezüglich der Haushaltsführung verzich- ten, ist offensichtlich. Mit den vorliegenden Dokumenten ist daher erstellt, dass die Kunden (allenfalls deren Angehörige) im hauswirtschaftlichen Bereich ge- genüber den Mitarbeiterinnen der Rekurrentin über erhebliche Weisungsbe- fugnisse im arbeitsrechtlichen Sinn verfügen (vgl. dazu auch den Entscheid des Thurgauer Verwaltungsgerichts VG.2014.198/E vom 18. März 2015 zur Filiale der A.AG in X.). Eine vollständige Übertragung der Weisungsbe- fugnisse ist dabei nicht notwendig, es genügt, wenn erhebliche Weisungsbe- fugnisse auf den Kunden übertragen werden.

3.3 Im Ergebnis üben die Kunden der Rekurrentin im nichtmedizini- schen, hauswirtschaftlichen Bereich der von ihr angebotenen Leistungen er- hebliche Weisungsbefugnisse aus, wie sie bei Einsatzbetrieben im Personal- verleih zu finden sind. Die Tätigkeit der Rekurrentin ist dementsprechend als Personalverleih zu qualifizieren.

4. Die Rekurrentin bestreitet, mit ihrer Tätigkeit das Kriterium der Ge- werbsmässigkeit nach Art. 12 Abs. 1 AVG zu erfüllen. Insbesondere bestreitet sie, ein gewinnorientiertes Unternehmen zu sein.

4.1 Gemäss Art. 29 Abs. 1 AVV verleiht gewerbsmässig Arbeitskräfte, wer Arbeitnehmer Einsatzbetrieben regelmässig und mit der Absicht überlässt, Gewinn zu erzielen, oder wer mit seiner Verleihtätigkeit einen jährlichen Um- satz von mindestens Fr. 100'000.- erzielt. Die Verordnung setzt die genannten Kriterien nach ihrem Wortlaut alternativ voraus.

4.1.1 Im Jahr 2013 erzielte die Rekurrentin in Z.___ einen Gesamtum- satz von Fr. 921'646.95. Davon entfielen Fr. 510'472.85 auf hauswirtschaftli- che Leistungen (MO-FR: Fr. 402'751.25 und SA-SO: Fr. 107'721.60; act. 14/7).

Seite 16/18 Gemäss ihrem Internetauftritt (Webseite von A.___AG) bietet die Rekurrentin auch im Jahr 2016 neben den medizinischen Dienstleistungen noch Haushalt- hilfe, 24-Stunden-Betreuung, Nachtwache, Nachtbegleitung und Ferienvertre- tung an. Von einer wesentlichen Verminderung der im hauswirtschaftlichen Be- reich seit dem Jahr 2013 erzielten Umsätze ist daher nicht auszugehen, zumal die Zahl der neu abgeschlossenen Kundenaufträge von 26 im Jahr 2013 auf 37 im Jahr 2014 (Stand 21. November 2014) noch anstieg (act. 13). Allein der Umsatz mit hauswirtschaftlichen Leistungen übertrifft den Betrag von Fr. 100'000.- deutlich. Indem die Rekurrentin mit ihrer Verleihtätigkeit Umsätze von mehr als Fr. 100'000.- pro Jahr erzielt, erfüllt sie somit das Kriterium der Gewerbsmässigkeit.

4.1.2 Wie schon das Verwaltungsgericht Thurgau in seinem Entscheid VG.2014.198/E vom 18. März 2015 betreffend die A.-Filiale in X. fest- stellte, erfüllt die Rekurrentin auch das alternative Kriterium von Art 29 Abs. 1 AVV, wonach gewerbsmässig Arbeitskräfte verleiht, wer Arbeitnehmer Ein- satzbetrieben regelmässig und mit der Absicht überlässt, Gewinn zu erzielen:

Gemäss den Arbeitsverträgen (rek.act. 4, act. 14/1) und Auftragsbestätigungen (act. 14/5) vergütet die Rekurrentin eine Haushaltshilfe pro Stunde mit einem Betrag von Fr. 23.50 (Mo-Fr) bzw. Fr. 25.50 (Sa/So/Feiertage), während den betreuten Personen im Jahr 2013 dafür ein Stundensatz von Fr. 34.- bzw. Fr. 36.- und im Jahr 2014 ein Stundensatz von Fr. 35.- bzw. Fr. 37.- verrechnet wurde. Die Marge von rund 40 Prozent entspricht einer für den Personalverleih üblichen Gewinnmarge (vgl. Entscheid des Verwaltungsgerichts Thurgau VG.2014.198/E vom 18. März 2015 E. 5.4). Mit Eingabe vom 21. Mai 2015 räumte die Rekurrentin ausserdem einen in Z.___ erzielten Jahresgewinn von knapp Fr. 60'000.- ein. Die Gewinnabsicht ist damit erstellt.

Regelmässig verleiht, wer mit Einsatzbetrieben innerhalb von zwölf Monaten mehr als zehn Verleihverträge bezüglich des ununterbrochenen Einsatzes ei- nes einzelnen oder einer Gruppe von Arbeitnehmenden abschliesst (Art. 29 Abs. 2 AVV). Die Rekurrentin erzielt mehr als die Hälfte ihres Umsatzes in Z.___ mit hauswirtschaftlichen Dienstleistungen (act. 14/7). Im Jahr 2013 hat sie 26 Kundenaufträge und im Jahr 2014 bis 21. November 37 Kundenaufträge neu abgeschlossenen (act. 13). In Anbetracht der Anzahl neu abgeschlossener Kundenverträge und der Umsatzanteile der hauswirtschaftlichen Dienstleistun- gen ist offensichtlich, dass wenigstens zehn der neu abgeschlossenen Ver- träge jeweils auch hauswirtschaftliche Leistungen im nichtmedizinischen be- treffen. Die Verleihtätigkeit der Rekurrentin erfüllt damit auch das Kriterium der Regelmässigkeit. Die Vorinstanz nahm daher zurecht an, die Rekurrentin setze ihr Personal regelmässig und mit der Absicht ein, Gewinn zu erzielen.

4.2 Im Ergebnis erfüllt die Rekurrentin sowohl das Kriterium der Ge- winnabsicht bzw. der Regelmässigkeit als auch das Umsatzkriterium von

Seite 17/18 Fr. 100'000.-. Nach dem Wortlaut von Art. 29 Abs. 1 AVV liegt Gewerbsmäs- sigkeit schon bei Erfüllung eines der beiden Kriterien vor. Die Tätigkeit der Re- kurrentin erfüllt damit zweifellos die Gewerbsmässigkeit im Sinn des AVG.

5. Schliesslich rügt die Rekurrentin, auf öffentliche Spitex-Unterneh- men werde die Bewilligungspflicht nicht angewendet. Damit liege eine Un- gleichbehandlung vor.

Der aus Art. 8 der Bundesverfassung (SR 101; abgekürzt BV) folgende Grund- satz der Gleichbehandlung verlangt, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln ist (vgl. z.B. Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungs- recht, 7. Auflage, Zürich 2016 Rz. 572). Eine Gleichbehandlung der Rekurren- tin mit öffentlichen Spitex-Unternehmen ist mit anderen Worten nur geboten, wenn die Tätigkeit der Rekurrentin im Hinblick auf die für die Bewilligungspflicht nach AVG relevanten Tatbestandsmerkmale identisch mit der Tätigkeit von öf- fentlichen Spitex-Unternehmen ist.

Anders als bei der Tätigkeit der Rekurrentin, die auch nicht kassenpflichtige, hauswirtschaftliche Leistungen anbietet, teilweise im 24-Stunden-Betrieb (vgl. Webseite von A.___AG), bleiben Angestellte von öffentlichen Spitex-Organi- sationen typischerweise in die öffentliche Spitex-Organisation eingegliedert und erhalten für ihre einzelnen Einsätze in den verschiedenen Haushalten de- taillierte Anweisungen hinsichtlich der Art und Weise der Arbeitsausführung di- rekt von der Spitex-Organisation. Angestellte öffentlicher Spitex-Organisatio- nen sind daher typischerweise alleine unterwegs, arbeiten unbeaufsichtigt und sehr autonom, und zwar für einzelne Stunden in verschiedenen privaten Haus- halten von Klienten, um im Rahmen dieser Einsätze – oft in minutengenauer Zeiterfassung – kassenpflichtige Leistungen zu erbringen (vgl. die beiden Ur- teile des Bundesgerichtes 2C_543/2014 vom 26. November 2014 E. 4.5.2 und 2C_356/2012 vom 11. Februar 2013 E. 4.3.2). Die von der Rekurrentin ange- botenen hauswirtschaftlichen Leistungen unterscheiden sich daher massge- blich von den Leistungen, die öffentliche Spitex-Organisationen anbieten, wes- halb sich die Rekurrentin nicht auf Art. 8 BV berufen kann.

6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Rekurrentin mit den von ihr angebotenen hauswirtschaftlichen Leistungen bewilligungspflichtigen Per- sonalverleih betreibt. Sie erfüllt ausserdem die in Art. 29 Abs. 1 AVV aufge- stellten Kriterien der Gewerbsmässigkeit. Der Rekurs erweist sich insofern als unbegründet und ist abzuweisen.

7. Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten derjenige Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen wer- den. Nach Nr. 10.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindever-

Seite 18/18 waltung (sGS 821.5) ist die Entscheidgebühr auf Fr. 1'500.-- festzusetzen. Ent- sprechend dem Ausgang des Rekursverfahrens sind die amtlichen Kosten der Rekurrentin aufzuerlegen. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'000.-- ist anzurechnen. Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten wurden keine gestellt.

Entscheid

1. Der Rekurs der A.___AG wird abgewiesen.

2. Die Gebühr für die amtlichen Kosten wird auf Fr. 1'500.-- festgesetzt und der A.___AG auferlegt. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'000.-- wird daran angerechnet.

3. Es werden keine ausseramtlichen Kosten entschädigt.

VOLKSWIRTSCHAFTSDEPARTEMENT DES KANTONS ST.GALLEN Der Vorsteher

Benedikt Würth Regierungspräsident

Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid kann nach Art. 59 bis VRP innert 14 Tagen seit Eröff- nung Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons St.Gallen (Spiser- gasse 41, 9001 St.Gallen) erhoben werden.