© Kanton St.Gallen 2024 Seite 1/79 Publikationsplattform St.Galler Gerichte Fall-Nr.: HG.2002.81 Stelle: Kantonsgericht Rubrik: Handelsgericht Publikationsdatum: 19.02.2020 Entscheiddatum: 10.07.2009 Entscheid Handelsgericht, 10.07.2009 Art. 754 ff. OR (SR 220); Art. 63 ZPO (sGS 961.2). Aktienrechtliche Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates, des faktischen Geschäftsführers und der Revisionsstelle für den mittelbaren Schaden (Handelsgericht, 10. Juli 2009, HG.2002.81).
Entscheid Handelsgericht, 10.07.2009
Art. 754 ff. OR (SR 220); Art. 63 ZPO (sGS 961.2). Aktienrechtliche Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates, des faktischen Geschäftsführers und der Revisionsstelle für den mit- telbaren Schaden (Handelsgericht, 10. Juli 2009, HG.2002.81).
Aus den Erwägungen:
I.
Ihren Gesellschaftszweck gab die Vidamed in den Statuten wie folgt an (kläg. act. 935, Art. 2):
„Die Gesellschaft bezweckt die Herstellung und den Vertrieb von Produkten aller Art, ins- besondere von alternativ-medizinischen Gesundheitsprodukten sowie von Produkten aus dem Bereich der Umwelttechnologie.
Die Gesellschaft ist berechtigt, alle Geschäfte zu tätigen, die direkt oder indirekt mit die- sem Zweck in Zusammenhang stehen oder geeignet sind, diesen zu fördern. Insbesonde- re kann sie auch Patente und Lizenzen erwerben und veräussern (...)“.
Als "Gesundheitsprodukte" vertrieb die Vidamed insbesondere den Autoluftfilter "Nippondenso" und das "Sanaperl"-Wärmekissen. Als Produkte der Umwelttechnologie vertrieb sie unter dem Namen "Sorbarix" v. a. Wasserschutz- und Ölschutzkissen.
In vorliegendem Verfahren geht es im Wesentlichen um den Verkauf von Wasserschutzkissen. Die X. AG hatte das „Sorbarix A20“ Wasserschutzkissen mit der S. AG zur Wasserabsorption entwickelt und auf dem Markt eingeführt. Bis Ende 1991 hatte die S. AG für das Produkt die Generalvertretung und verfügte nach eigenen Angaben noch über Vorrat am Produkt bis Ende 1995 (kläg. act. 949.2). Mit Kaufvertrag vom 21. Juli 1993 verkaufte die X. AG der Vidamed ne- ben ihrem gesamten damaligen Lagerbestand an Sorbarix A20 auch die Patente und Marken auf genanntem Produkt sowie den mit der Markteinführung geschaffenen Goodwill für Fr. 593'000.-- (kläg. act. 939.7).
Beim Sorbarix A20 Wasserschutzkissen handelt es sich um ein mit einem wasserabsorbieren- den Pulver bzw. Gewebe gefülltes Kissen, das innert kurzer Zeit ca. 20 Liter Wasser absorbie- ren kann und das auch heute für bestimmte Einsätze v. a. von Feuerwehren benutzt wird.
b) Der Beklagte 1 war im Gründungszeitpunkt einziger Verwaltungsrat der Vidamed (mit ei- ner Namenaktie; kläg. act. 904). Gemäss Art. 2 und 3 des Reglements der Geschäftsleitung
der Vidamed vom 6. November 1992 wurde die Geschäftsleitung von der Gründung bis min- destens zum 3. März 1993 mit gleichem Mitspracherecht an A. A., B. B., C.C. und D. D. über- tragen (kläg. act. 902, Art. 2 f.; kläg. act. 938, Art. 2 f.). In Art. 4 dieses Reglements ist ferner festgehalten, dass (unter Vorbehalt der jederzeitigen Abänderung; vgl. Art. 10 des Reglements) „alle wichtigen unternehmenspolitischen Entscheide (z.B. Produktpalette, Preispolitik, Marke- tingstrategie, Regelung der Arbeitsverhältnisse zwischen Vidamed und den Mitgliedern der Ge- schäftsleitung, Spesenansätze, usw.)“ durch Aktienmehrheitsentscheid getroffen würden. Mit Reglement vom 23. Dezember 1992 übertrug der Beklagte 1 die Geschäftsführung – in Abän- derung der Art. 2 und 3 des vorhergehenden Reglements (kläg. act. 902) – mit sofortiger Wir- kung „bis auf weiteres“ auf B. B. als einzigem Mitglied (kläg. act. 903, Art. 7). Doch hatte die Geschäftsleitung die Meinungen der übrigen Aktionäre einzuholen und sich einer zustimmen- den Mehrheit der Aktienstimmen zu versichern (kläg. act. 903, Art. 2 f.). Per 26. Februar 1993 schied A. A. sowohl als Aktionär, wie auch als Angestellter aus der Vidamed aus. Seine Antei- le wurden von den übrigen Aktionären zu gleichen Teilen übernommen (kläg. act. 934.1). Im Juli 1994 wurden die Aktien der Vidamed dann auf die neu gegründete O. AG übertragen; die bisherigen Aktionäre der Vidamed wurden Aktionäre der O. AG (kläg. act. 954.1, Ziff. 5; kläg. act. 944, Ziff. 6). An der Generalversammlung vom 14. Juli 1994 wurde die Beklagte 5 (...) neu zur Revisionsstelle gewählt (kläg. act. 944, Ziff. 5.2). Sie amtete für die Jahresrechnungen 1994 (kläg. act. 940 = kläg. act. 2002.01) und 1995 (kläg. act. 952) – also im Frühjahr/Sommer 1995 und 1996 – als Revisionsstelle der Vidamed. Per Ende 1994 trat B. B. als Angestellter aus der Vidamed aus (kläg. act. 954.2, Ziff. 7). Am 27. Januar 1995 trat der Beklagte 1 als Verwaltungsratspräsident zurück, blieb aber auch nach seinem Rücktritt Mitglied des Verwal- tungsrates bis zum 16. August 1995 (kläg. act. 954, Ziff. II; Handelsregisterauszug Vidamed). Per 1. Januar 1995 wurden die Beklagten 2 und 3 als neue Verwaltungsräte mandatiert (kläg. act. 947, 956) und mit Generalversammlungsbeschluss vom 27. Januar 1995 in den Verwal- tungsrat der Vidamed aufgenommen; der Beklagte 2 als Verwaltungsratspräsident, was er bis zum Konkursausbruch bei der Vidamed 1997 blieb; der Beklagte 3 (Chemiker), als Fachmann bis zu seinem Rücktritt am 15. Dezember 1996 (kläg. act. 967). In der Generalversammlung vom 27. Juni 1995 wurde sodann der Beklagte 4 formell in den Verwaltungsrat und zum Dele- gierten des Verwaltungsrates gewählt (kläg. act. 954.1).
c) Alle bisherigen und heute noch im Prozess verbliebenen Kläger [nachfolgend Kläger] be- haupten, im Zeitraum zwischen 19. April 1993 und 26. Juni 1995 mit der Vidamed einen Kauf- vertrag über Sorbarix A20 Wasserschutzkissen abgeschlossen zu haben und dabei mittels un- lauterer Verkaufsmethoden absichtlich und in strafrechtlich relevanter Weise arglistig von den Vidamed-Verkäufern getäuscht worden zu sein. Die Kläger haben sich im Konkursverfahren der Vidamed die Prozessführungsbefugnis der Konkursmasse hinsichtlich einer Verantwortlich- keitsklage gegen die Organe der Gesellschaft abtreten lassen. In vorliegendem Verfahren ma-
chen die Kläger gegenüber den vormaligen Organen der Konkursitin, den Beklagten 1 - 5, den mittelbaren Schaden geltend.
Die Kläger behaupten, die Vidamed sei schon relativ früh aus den Fugen geraten, denn bei der Geschäftstätigkeit der Vidamed habe es sich um ein raffiniertes betrügerisches System gehan- delt. Es sei von einem Gesamtsystem auszugehen, dass durch eine Vielzahl von einzelnen Lü- gen, Falschinformationen, Unterdrückung von Tatsachen, Anwendung von Tricks und Ver- schleierungsmethoden bestanden habe. Durch die Medienberichte und Schreiben u. a. von Geschädigten an den Verwaltungsrat aufgeschreckt (kläg. act. 600 - 607; kläg. act. 949.60 - 949.62, 949.26, 949.16, 949.10, 949.11), hätte der damalige einzige Verwaltungsrat und späte- re Verwaltungsratspräsident (Beklagter 1) schon damals erkennen müssen, dass dem Verwal- tungsrat die Kontrolle über die Geschäftspraktiken der Vidamed entglitten sei. Die einzigen be- kannten Weisungen des Verwaltungsrates seien indessen jene vom 23. Mai 1994 (betreffend Eintrag der Totalsumme; bzw. Hinweis an den Kunden, die im Vertrag eingesetzten Mengen und Preise zu prüfen; kläg. act. 949.1) sowie die Weisung in Form einer Umfrage über die Ver- kaufsmethode (kläg. act. 949.24) und die entsprechenden Antworten (bekl1. act. 23) gewesen. Diese Weisungen hätten jedoch in keiner Weise genügt, um eine Firma, die aus den Fugen ge- raten sei, wieder auf eine korrekte Geschäftstätigkeit zu verpflichten. Es wären ganz klare Wei- sungen bezüglich der Preise, der Tätigkeit der Depositäre, der Werbung der Vidamed sowie der Anpreisung der Zusammenarbeit mit Feuerwehren und Versicherungen notwendig gewe- sen. Mehr noch: man hätte stichprobenweise prüfen müssen, ob sie auch eingehalten würden. Dies entspreche dem Erfordernis der cura in instruendo. Solche Stichproben hätten sich zwin- gend aufgedrängt, zumal hinlänglich Klagen über das unkorrekte Verhalten der Mitarbeiter der Vidamed laut geworden seien. Solche Massnahmen seien jedoch unterblieben.
Auch in der Zeit der übrigen Verwaltungsräte, nämlich des Beklagten 1, 2 und 3 (27.01.1995 - 27.06.1995; kläg. act. 954.0 und 954.1) sowie in der Zeit nach Ausscheiden des Beklagten 1 aus dem Verwaltungsrat der Vidamed (ab 28.06.1995 bzw. 16.08.1995 [publ. im SHAB]) bis zum Konkurs der Vidamed am 29.09.1997), seien keine Weisungen des Verwaltungsrates aus den Akten ersichtlich, welche die Vidamed auf eine seriöse Geschäftsführung verpflichtet hät- ten und durch welche die unlauteren Massnahmen hätten unterbunden werden können. Für diesen Zeitraum sei u. a. die Beurteilung des Bezirksgerichts Arbon vom 25. Januar 1995 (kläg. act. 508, S. 16) sowie das Obergerichtsurteil Thurgau vom 21. Dezember 1995 (kläg. act. 516, S. 15) von Bedeutung, gemäss welcher es sich bei den Vidamed-Preisen um Gaunerpreise handelte, und gemäss welcher der Beklagte 1 über die Geschäftspraktiken der Vidamed voll in- formiert war und deren Vorgehen akzeptiert hatte. Auch das Werbeverbot des Landgerichtes Frankfurt am Main gegenüber der Vidamed und damit die Verschliessung des deutschen Mark- tes für die Vidamed habe zu keinen Weisungen seitens des Verwaltungsrates geführt, noch habe der Verwaltungsrat in anderer Weise reagiert (kläg. act. 513 [Beschluss des Landgerichts
Frankfurt a.M. i. S. Deutscher Schutzverband gegen Wirtschaftskriminalität gegen Vidamed vom 6.7.1995] und kläg. act. 945.3, 955 - 955.3 [Verwaltungsratsprotokolle]).
Ferner sei aktenkundig, dass die Hauptgeschäftsführer C. C., B. B. und D. D. in den Jahren 1993 - 1996 Löhne bezogen hätten, die alle marktüblichen Bedingungen bei weitem gesprengt hätten, zumal sie auch noch Gehälter von den anderen Konglomeratgesellschaften (G. AG, O. AG und E. AG in Luxemburg) bezogen hätten, sich ferner überhöhte Spesen und Provisio- nen ausbezahlt sowie privaten Aufwand auf Kosten der Vidamed verbucht hätten und ihnen auch noch übermässig hohe Dividenden ausgeschüttet worden seien. Zudem sei im Dezember 1995 die Vidamed dadurch ausgehöhlt worden, dass Zahlungen von der Vidamed ohne Ge- genleistung an die G. AG geleistet worden seien (kläg. act. 2005).
Ab 1994 habe sich die Vidamed zufolge ihres Geschäftsgebarens mit einer zunehmenden Pro- zessflut konfrontiert gesehen, weil unzählige, geschädigte Gesellschaftsgläubiger zivilrechtliche Verfahren gegen die Vidamed angestrengt hätten, die zunehmend zugunsten der Gesell- schaftsgläubiger entschieden worden seien. Zudem seien gegen einzelne Geschäftsleitungs- mitglieder und subalternes Verkaufspersonal der Vidamed Strafverfahren eingeleitet worden. Nachdem die Vidamed in jenem Zeitpunkt aufgrund der vorgenannten überhöhten Bezüge der Geschäftsleitung weder über ausreichende Aktiven verfügt habe noch für die laufenden Zivil- und Strafverfahren hinreichende Rückstellungen gemacht worden seien, habe die Vidamed den aus genannten Prozessen entstehenden finanziellen Verpflichtungen nicht nachkommen können; dies zumal in jenem Zeitpunkt der Umsatz der Vidamed u. a. wegen der 1996 bereits weit gestreuten negativen Publizität über ihre Geschäftspraktiken und die vorgenannte Ver- schliessung des deutschen Marktes eingebrochen sei. Mangels rechtzeitiger und hinreichender Rückstellungen in der Bilanz der Vidamed per 31. Dezember 1994 und per 31. Dezember 1995 sei im September 1997 – nach Erstellen einer Zwischenbilanz – die Überschuldung festgestellt und die Bilanz deponiert worden. Wären indessen rechtzeitig hinreichende Rückstellungen für die absehbaren künftigen Verpflichtungen der Vidamed in die Bilanz der Vidamed aufgenom- men worden, hätten die Verantwortlichen die Überschuldung der Vidamed bereits per Ende 1994 bzw. spätestens per Ende 1995 feststellen müssen. Die Beklagten seien deshalb mass- geblich für den der Vidamed entstandenen Schaden verantwortlich.
Den Gesamtschaden – als widerrechtlichen Substanzabfluss aus dem Sondervermögen der Vidamed – beziffern die Kläger mit Fr. 3'941'000.--. Der behauptete Schaden setzt sich nach Vorbringen der Kläger aus folgenden Positionen zusammen (Replik, S. 85):
Übermässige Gehälter der Geschäftsleitung 1994 Fr. 900'000.00 (kläg. act. 945.1) Superprovision 1994 Fr. 1'500'000.00 (kläg. act. 945.2) Superdividende 1994 Fr. 900'000.00 (kläg. act. 954.1) Gehalt C. C. Fr. 141'000.00 (kläg. act. 2005) Ungerechtfertigte Gehälter 1995 min. Fr. 500'000.00 (kläg. act. 2006) Totalbetrag indirekter Schaden Fr. 3'941'000.00
Von diesem Gesamtschaden klagen die Kläger mit vorliegender Klage Fr. 1'319'252.10 nebst Zins zu 5% seit 29. Oktober 1997 ein. Wie sich aus Ziff. 2 des Rechtsbegehrens ergibt, ent- spricht dieser Betrag den Konkursforderungen der Kläger 1 - 39, für welche sie im Konkurs der Vidamed einen Totalausfall (Konkursdividende: 0%) erlitten haben (kläg. act. 890 - 890.38).
Zu den Vorbringen der Kläger im Einzelnen wird im Rahmen der Erwägungen – soweit erfor- derlich – eingegangen.
d) Die Beklagten bestreiten allesamt aus verschiedenen Gründen ihre Haftung aus aktien- rechtlicher Verantwortlichkeit. Zu den Vorbringen der Beklagten im Einzelnen wird im Rahmen der Erwägungen – soweit erforderlich – eingegangen.
2.2. Zum weiteren Verfahrensverlauf i.S. HG.1999.54/55-HGK Nach dem teilweisen Klagerückzug hatte sich das Gericht in den Verfahren HG.1999.54/55- HGK nur noch mit der Klage auf Ersatz des unmittelbaren Gläubigerschadens zu befassen. Mit Entscheid vom 25. Februar 2005 wurde im Wesentlichen festgestellt, aufgrund der im Recht liegenden Beweise müsse davon ausgegangen werden, dass insbesondere der Beklagte 4 im Rahmen seiner Tätigkeit bei der Vidamed systematisch unlautere Geschäftsmethoden i. S. v. Art. 3 lit. b und i UWG angewendet hatte und dem Beklagte 4 in den konkret zu beurteilenden Einzelfällen [Verkaufsgespräche mit den Klägern 5, 10 und 15) ausserdem Betrug i. S. v.
Art. 146 Abs. 1 OR vorzuwerfen ist (Entscheid vom 25. Februar 2005, Erw. 13, S. 44 - 106). Im Rahmen der Beurteilung der konkreten Einzelfälle wurde gleichzeitig festgestellt, dass der von der Vidamed im Wesentlichen bei allen Kundendossiers verfolgte Aufbau und Ablauf der Kun- denbeziehung gleich war; u. a. auch aufgrund von Weisungen der Geschäftsleitung an das subalterne Verkaufspersonal (vgl. insbesondere kläg. act. 200 [Muster Verkaufsgespräch "Sor- barix"], kläg. act. 122.11 [Inhalt eines auch an das Verkaufspersonal abgegebenen Verkaufs- ordners] sowie kläg. act. 731 [Einvernahme Gabrielle van der Horst] und kläg. act. 727 [Einver- nahme Urs Stäbler]). Die Vidamed wendete mithin – wie von den Klägern behauptet – ein raffi- niertes unlauteres und z. T. auch betrügerisches Verkaufssystem systematisch an, im Rahmen dessen den einzelnen Vidamed-Kunden unter arglistiger Vorspiegelung falscher Tatsachen zu den verrechneten Einstandspreisen unverkäufliche Ware verkauft wurde. Konkret wurde bean- standet, dass die Vidamed bereits bei Kontaktaufnahme mit den potentiellen Kunden durch die Formulierungen im Werbemailing, in der Geschäftsantwortkarte sowie in den verwendeten Formulierungen im Rahmen der telefonischen Einladungsgespräche absichtlich erhebliches Irr- tumspotential auf Seiten der möglichen Kunden geschaffen hatte, insbesondere über die Art, den Umfang und die Abwicklung der offerierten Vertragsbeziehung und dass im darauf folgen- den mündlichen Verkaufsgespräch die Vidamed-Verkäufer das vorbestehende Irrtumspotential nicht ausräumten, obwohl ihnen aufgrund der Umstände diesbezüglich eine Aufklärungs- bzw. Informationspflicht bezüglich Art und Umfang des tatsächlich seitens der Vidamed gewollten Vertrages oblegen hätte; dass die Vidamed-Verkäufer die bereits bestehenden falschen Vor- stellungen über den offerierten Vertragsinhalt vielmehr unlauter ausnützten, indem sie die Ver- tragspartner bewusst in ihrem Irrtum beliessen bzw. sogar unter Zuhilfenahme wahrheitswidri- ger Behauptungen in ihrem Irrtum bestärkten; u. a. mittels der unwahren Behauptungen, die Vidamed habe zuerst zahlreiche Direktverkäufe an Endabnehmer getätigt und wolle jetzt im Rahmen einer Neuorganisation ihres Vertriebskonzeptes nicht mehr direkt, sondern über Ver- triebsstützpunkte (= Stellung des potentiellen Kunden im suggerierten Vertriebsnetz) die Sorba- rix A20 Kissen vertreiben, bezüglich der unwahren Behauptungen im Zusammenhang mit dem seitens der Vidamed geschaffenen (tatsächlich in relevanter Weise nicht existierenden) Ver- triebskanal über die Versicherungen und Feuerwehren sowie bezüglich Angaben über das notwendige Engagement seitens der potentiellen Kunden für den Einstieg als Vertragspartner (insbesondere bezüglich Umfang der abzunehmenden Erstmenge an Sorbarix A20 Kissen und hinsichtlich des selbst vom Depositär zu erbringenden Engagements bezüglich Kundenakquisi- tion, Produktwerbung etc.) (vgl. Entscheid des Handelsgerichts vom 25. Februar 2005, S. 44 - 106). Im Ergebnis schützte das Handelsgericht die Klagen der Kläger 5, 10 und 15 zumindest in einem Teilbetrag gegen den Beklagten 4; im Übrigen wurden sämtliche Klagen der Kläger 1 - 39 abgewiesen bzw. die Klagen der Kläger 1 - 39 gegen die Beklagte 2 als gegenstandslos abgeschrieben; dies nachdem der vormals Beklagte 2 am 29. April 2003 verstorben und mitt- lerweile die konkursamtliche Liquidation der Erbschaft abgeschlossen worden war, ohne dass
im Rahmen dieser Liquidation seitens der Kläger 1 - 39 Forderungen im Zusammenhang mit den Verfahren HG.1999.54/55-HGK angemeldet worden wären (act. 53, 54a).
Gegen diesen Entscheid des Handelsgerichts erhoben die Kläger 1 - 39 am 11. Juli 2005 Beru- fung ans Bundesgericht. Nachdem die Kläger den vom Bundesgericht unter Androhung des Nichteintretens einverlangten Kostenvorschuss nicht innert Frist einbezahlt hatten, und das Gesuch des vormaligen klägerischen Rechtsanwalts um Wiederherstellung der Frist zur Leis- tung des Kostenvorschusses vom Bundesgericht mit Entscheid vom 7. Oktober 2005 (act. 122, 132) abgewiesen worden war, trat das Bundesgericht auf die Berufung nicht ein. Damit ist der Entscheid des Handelsgerichts vom 25. Februar 2005 rechtskräftig geworden.
Das Begehren der Kläger, die Verfahren HG.1999.54/55-HGK seien mit dem Verfahren HG.2002.81-HGK zu vereinigen, ist damit gegenstandslos geworden.
2.3. Zum weiteren Verfahrensverlauf i. S. HG.2002.81-HGK a) Die neue, den mittelbaren Schaden betreffende Klage wurde beim Handelsgericht am 29. November 2002 unter der Prozessnummer HG.2002.81-HGK eingeschrieben (act. 1). In ih- ren Klageantworten beantragten die Beklagten im Wesentlichen, es sei auf die unter der Fall- nummer HG.2002.81-HGK wieder eingebrachte Klage nicht einzutreten, evtl. sei sie abzuwei- sen. Jedenfalls sei aber das Verfahren vorerst auf die Vorfrage des fehlenden Rechtsschutzin- teresses der Kläger zufolge Litispendenz zu beschränken (act. 5, 6, 7, 8). Das Verfahren HG.2002.81-HGK wurde daraufhin vorerst auf die genannte Vorfrage beschränkt. Mit Stellung- nahme vom 21. Februar 2003 beantragten die Kläger "die Einrede der Rechtshängigkeit sei zu verwerfen" (act. 14). Mit Teilentscheid vom 22. September 2003 (act. 21) entschied das Han- delsgericht, die unter der Fallnummer HG.1999.54/55-HGK laufende Klage betreffend mittelba- ren Schaden gelte als zurückgezogen und die Kläger hätten das Recht auf Wiedereinbringung [Ziff. 1 des Dispositivs]; die Entscheidgebühr von Fr. 10'000.-- hätten die Kläger und die Be- klagten je zur Hälfte und je unter solidarischer Haftbarkeit zu bezahlen [Ziff. 2 des Dispositivs]; die Parteikosten würden wettgeschlagen [Ziff. 3 des Dispositivs]. Gegen Ziff. 2 und 3 dieses Teilentscheides führten die Beklagten Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht. Mit Ent- scheid vom 24. Februar 2004 (act. 26) trat das Kassationsgericht auf die Nichtigkeitsbeschwer- de im Wesentlichen mit der Begründung nicht ein, es gebe für die Kostenfolgen, die erst im Prozess entstehen, keinen Streitwert (Art. 73 Abs. 2 ZPO), weshalb vorliegend die Streitwert- grenze von Fr. 30'000.-- als Voraussetzung für die Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde (Art. 238 Abs. 1 lit. a ZPO) nicht gegeben sei.
b) Nach dem Teilentscheid des Handelsgerichts vom 22. September 2003 (act. 21) über das Recht der Kläger zur Wiedereinbringung der Klage aus mittelbarem Schaden wurde der
Schriftenwechsel mit den Klageantworten fortgeführt (act. 42 [B5]; act. 46 [B1]; act. 54 [B3]; act. 7 [B4]). Der Beklagte 4 ist seit Ende Oktober 2004 nicht mehr anwaltlich vertreten und hat in der Folge keine Klageantwort oder Duplik mehr eingereicht. Vielmehr liess er durch seinen vormaligen Rechtsvertreter mit Schreiben vom 29. Oktober 2004 (act. 59) die Behauptungen der Kläger gesamthaft und im Detail bestreiten und liess sein Rechtsbegehren mitteilen. Ferner verwies er für die materielle Begründung seines Antrags einerseits auf seine materielle Stel- lungnahme zum indirekten Schaden im Rahmen der Verfahren HG.1999.54-HGK und HG.1999.55-HGK sowie andererseits auf die Rechtsschriften der anderen Beklagten im Verfah- ren HG.2002.81-HGK und erklärte diesbezüglich, sich deren Auffassungen anzuschliessen. Sodann erklärte er diese genannten Rechtsschriften zum integrierenden Bestandteil dieses Verfahrens HG.2002.81-HGK und seiner materiellen Stellungnahme (act. 59). Mit Replik vom 29. April 2005 (act. 79) und Dupliken vom 15. September 2005 (act. 105 [B1]; act. 107 [B3]; act. 109 [B5]) wurde der Schriftenwechsel abgeschlossen.
c) Ferner reichten sowohl die Kläger wie auch die Beklagten insgesamt acht nachträgliche Eingaben 1 ein (vgl. hierzu nachfolgende Erw. 8.a - d).
d) Nachdem der Entscheid des Handelsgerichts vom 25. Februar 2005 in der Streitsache HG.1999.54/55-HGK durch Nichteintretensentscheid des Bundesgerichts in Rechtskraft er- wachsen war, stellten die Beklagten im Verfahren HG.2002.81-HGK den Antrag, die Kläger 1 - 39 seien im Sinne von Art. 276 Abs. 1 lit. c ZPO (Zivilprozessgesetz; sGS 961.2) zu verpflich- ten, für die voraussichtlichen Parteikosten der Beklagten im Verfahren HG.2002.81-HGK Si- cherheit zu leisten, insofern bisher die Parteientschädigungen gemäss Handelsgerichtsurteil HG.1999.54/55-HGK von den Klägern nicht bezahlt worden seien. Die Kläger beantragten Abweisung dieser Begehren. In der Folge entschied der Handelsgerichtspräsident, die Kläger hätten für den mutmasslichen zukünftigen Aufwand der Beklagten 1, 3 und 5 im Verfahren HG.2002.81-HGK Sicherheit zu leisten, inso- fern sie die genannten Parteientschädigungen im Verfahren HG.1999.54/55-HGK nicht bezahlt hatten (vgl. Entscheid vom 9.11.2005 [act. 127 betr. B5, Fall-Nr.: HG.2005.95-HGP, Fr. 21'000.--]; Entscheid vom 30.11.2005 [act. 136 betr. B3, Fall-Nr.: HG.2005.107-HGP, Fr. 20'650.--]; Entscheid vom 7.12.2005 [act. 146 betr. B1, Fall-Nr.: HG.2005.109-HGP, Fr. 20'650.--]). Das Gesuch des Beklagten 4 wies der Handelsgerichtspräsident mit Entscheid vom 30. August 2006 ab, nachdem der Beklagte 4 zum Zeitpunkt des Gesuchs nicht mehr an- waltlich vertreten war und sich seither nicht mehr an diesem Verfahren beteiligt hatte, ferner nicht vorbrachte, dass er in Zukunft für dieses Verfahren einen Anwalt beiziehen werde und auch sonst keine Angaben zu seinem eigenen zukünftigen Aufwand gemacht hatte (act. 283 betr. B4, Fall-Nr.: HG.2006.9-HGP). Mit Entscheid vom 30. November 2005 verfügte der Han-
1 Die nachträglichen Prozesseingaben werden nachfolgend mit "NE" abgekürzt und der besseren Übersichtlichkeit halber nach dem Datum ihres Eingangs durchnummeriert.
delsgerichtspräsident ferner, die Kläger hätten auch für Fr. 60'000.-- Sicherheit für die mut- masslichen zukünftigen Gerichtskosten im Verfahren HG.2002.81-HGK zu leisten (act. 137; Fall-Nr.: HG.2005.110-HGP).
Da der Handelsgerichtspräsident mit Entscheid vom 31. August 2006 auf die Klage der Kläger 1, 5, 8, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 19, 20, 24, 25, 27, 28, 30, 33, 35, 36 und 38 nicht eingetreten war (HG.2002.81-HGK, act. 284; vgl. hierzu nachfolgende Erw. 2.3.e), stellten die Beklagten Gesuche um Ergänzung der Sicherheitsleistung. Mit Entscheid vom 15. Dezember 2006 ver- pflichtete der Handelsgerichtspräsident die Kläger 2, 6, 7, 13, 17, 23, 29, 32, 34 und 37, eine weitere Sicherheit für die ungedeckten, voraussichtlichen Parteikosten der Beklagten 5 (Fr. 11'800.--) sowie für mutmasslichen Gerichtskosten (Fr. 33'600.--) zu leisten (act. 347, Fall- Nr.: HG.2006.101-HGP). Mit Entscheid vom 21. Februar 2007 verfügte er sodann, dass die Kläger 2, 6, 7, 13, 17, 23, 29, 32, 34 und 37 auch weitere Beträge für die voraussichtlichen Par- teikosten des Beklagten 3 sicherzustellen hätten (act. 359, Fall-Nr.: HG.2006.116-HGP, Fr. 11'800.--). Ebenfalls mit Entscheid vom 21. Februar 2007 verfügte er, dass die Kläger 23, 29 und 37 weitere Beträge für die voraussichtlichen Parteikosten des Beklagten 1 im Verfahren HG.2002.81-HGK sicherzustellen hätten (act. 360, Fall-Nr.: HG.2007.3-HGP, Fr. 2'250.--).
Als das Handelsgericht von der Konkurseröffnung über die C. AG (...) in Kenntnis gesetzt wor- den war (act. 372, 375), welche sich vorher die Forderungen der Kläger 2, 3, 7, 13, 17, 22, 32, 34, 37 und 39 hatte abtreten lassen (act. 222) und anstelle der vorgenannten Kläger (als Pro- zessführungsbefugte) in das Verfahren HG.2002.81-HGK eingetreten war (act. 318c), reichte das Handelsgericht im Konkurs der C. AG eine Forderung für die gegenüber der C. AG bzw. den vorgenannten Klägern verfügten Gerichtskautionen und Gerichtskosten von insgesamt Fr. 17'838.45 ein (act. 375). Mit Verfügung des Konkursrichters des Kantons Zug vom 10. Ok- tober 2007 wurde das Konkursverfahren über die C. AG mangels freier Aktiven (Art. 230 SchKG) eingestellt (act. 426).
Mit Entscheid vom 2. Oktober 2007 (act. 443) verfügte der Handelsgerichtspräsident gegen den Kläger 23 und die konkursite C. AG einen Nichteintretensentscheid (vgl. nachfolgende Erw. 2.3.e). Die von den vorgenannten Klägern bezahlten Sicherheitsleistungen für Gerichts- kosten von Fr. 14'400.-- wurden den Klägern an die Entscheidgebühr von Fr. 4'650.-- ange- rechnet; betreffend Restbetrag von Fr. 9'494.-- wurde verfügt, dass dieser den vorgenannten Klägern ausbezahlt werde, sobald und soweit keine Verrechnungsansprüche seitens des Ge- richts bestünden.
Die vorgenannten Kläger 23 und C. AG hatten ausserdem auch für die Parteikosten der Be- klagten 1, 3 und 5 Sicherheit geleistet (für B1 und B3 je Fr. 4'300.--; für B5 Fr. 4'650.--). Mit Entscheid vom 2. Oktober 2007 verfügte der Handelsgerichtspräsident, dass die Hälfte dieser
Sicherheitsleistungen den Beklagten 1, 3 und 5 auszuzahlen seien. Die andere Hälfte der Si- cherheitsleistungen sei grundsätzlich den Klägern zurückzuerstatten (Fr. 6'625.-- [im Entscheid irrtümlich Fr. 6'725]), sobald und soweit keine Verrechnungsansprüche seitens des Gerichts bestünden.
e) Da nach Abschluss des Schriftenwechsels – auch im Zusammenhang mit der Rech- nungsstellung des Gerichts und der Beklagten für die Verfahrenskosten im Verfahren HG.1999.54/55-HGK – bezüglich Bestehen, Adressen und Prozessführungsbefugnis der Klä- ger sowie bezüglich deren anwaltlicher Vertretung bzw. der anwaltlichen Vollmachten der klä- gerischen Rechtsvertreter einige Ungereimtheiten zu Tage traten, hatte der Handelsgerichts- präsident die Kläger aufgefordert, dem Handelsgericht innert angesetzter Frist mitzuteilen, ob sie das Verfahren HG.2002.81-HGK weiterführen wollten. Gleichzeitig wurden die Kläger dar- auf hingewiesen, dass bei Nichtmeldung innert genannter Frist Desinteresse angenommen werde bzw. auf die Klage der betreffenden Kläger nicht eingetreten werde. Ferner hat der Han- delsgerichtspräsident die vormaligen klägerischen Rechtsvertreter aufgefordert, dem Gericht aktuelle Vertretungsvollmachten der Kläger vorzulegen (act. 166).
Mit Entscheid des Handelsgerichtspräsidenten vom 31. August 2006 wurde auf die Klage der Kläger 1, 5, 8, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 19, 20, 24, 25, 27, 28, 30, 33, 35, 36 und 38 nicht einge- treten (act. 284); teilweise aufgrund von Erklärungen einzelner Kläger, den Prozess nicht mehr weiter führen zu wollen, teilweise aufgrund nicht oder verspätet bezahlter Sicherheitsleistun- gen, teilweise zufolge zwischenzeitlich eingetretener Konkurse über einzelne Kläger. Gegen diesen Entscheid erhob der Kläger 8 [trotz anders lautender Rechtsmittelbelehrung] am 11. September 2006 Nichtigkeitsbeschwerde ans Kassationsgericht mit dem Begehren, der Entscheid des Handelsgerichtspräsidenten vom 31. August 2006 sei – soweit sie den Kläger 8 betreffe – aufzuheben (act. 314). Mit Entscheid vom 10. Oktober 2006 trat das Kassationsge- richt auf die Beschwerde nicht ein, sondern überwies diese ans Handelsgericht zur Prüfung, ob sie im Sinn von Art. 66 Abs. 2 GerG als Begehren um einen Entscheid des Handelsgerichts entgegen genommen werden könne (act. 313). Nach Einholung der Stellungnahmen des Be- klagten 1 (act. 332), des Beklagten 3 (act. 327) und der Beklagten 5 (act. 325) entschied das Handelsgericht am 14. Dezember 2006 u. a., das Verfahren betreffend den Kläger 8 werde – zufolge Klagerückzugs am 18. Februar 2006 (act. 175) – als erledigt abgeschrieben (act. 348). Gegen diesen Entscheid des Handelsgerichts erhob der Kläger 8 am 1. Februar 2007 abermals Nichtigkeitsbeschwerde ans Kassationsgericht, bezahlte in der Folge aber die einverlangte Einschreibgebühr nicht, weshalb das Kassationsgericht mit Verfügung vom 8. März 2007 auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eintrat (act. 365). Mit Entscheid vom 2. Oktober 2007 wurde sodann auch auf die Klage des Klägers 23 und der C. AG (für Kläger 2, 3, 7, 13, 17, 22, 32, 34, 37 und 39) nicht eingetreten bzw. das Verfahren in Bezug auf diese Kläger als erledigt abge-
schrieben (act. 443). Zusammengefasst wurden damit Nichteintretensentscheide gegen die Kläger 1 - 3, 5, 7, 8, 10 - 17, 19, 20, 22 - 25, 27, 28, 30, 32 - 39 gefällt.
f) Mit Schreiben vom 26. Januar 2006 (act. 165) bzw. 6. Februar 2006 (act. 167) teilten die vormaligen Rechtsvertreter der Kläger dem Handelsgericht ihre Mandatsniederlegung wegen Interessenkollision im Verfahren HG.2002.81-HGK mit. Sie begründeten diese im Wesentlichen damit, dass – nachdem im Berufungsverfahren vor Bundesgericht in den Verfahren HG.1999.54/55-HGK der einverlangte Kostenvorschuss nicht rechtzeitig bezahlt worden sei – die Kläger ihre Rechtsvertreter für den (überwiegenden) Prozessverlust verantwortlich machten und Schadenersatzforderungen angedroht und teilweise auch schon geltend gemacht hätten. Eine Regulierung des damit aufgeworfenen Haftpflichtfalls habe bis dato nicht erfolgen können. Da die gleichen Parteien, welche nun gegen zumindest einen Rechtsvertreter der Kläger Scha- denersatzforderungen geltend machten, im vorliegenden Verfahren HG.2002.81-HGK immer noch durch diesen vertreten seien, sei ein Interessenkonflikt entstanden, welcher es nicht mehr erlaube, das Mandat weiterzuführen. Gleichzeitig wurde die Nennung eines neuen Rechtsver- treters für die Kläger in Aussicht gestellt. Mit Schreiben vom 1. Mai 2007 wurde dem Handels- gericht sodann angezeigt, dass neu Rechtsanwalt K. als Rechtsvertreter der Kläger 4, 6, 9, 18, 21, 26, 29 und 31 im Verfahren HG.2002.81-HGK bevollmächtigt worden war (act. 381). Die Originalvollmachten der genannten Kläger liegen im Recht (413, 420 / 420a-f, 423/423a).
g) Mit Verfügungen vom 28. September 2006 hatte das Konkursamt die Prozessführungs- befugnis der Kläger 1, 5, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 19, 20, 24, 25, 27, 28, 30, 33, 35, 36, und 38 widerrufen (act. 318a = act. 431d); die Prozessführungsbefugnis der Kläger 4, 6, 9, 18, 21, 23, 26, 29 und 31 bis 29. September 2007 verlängert (act. 318b) sowie die Prozessführungsbefug- nis der Kläger 2, 3, 7, 13, 17, 22, 32, 34, 37 und 39 auf die C. AG übertragen (act. 318c).
Mit Verfügungen vom 12. September 2007 erstreckte das Konkursamt den Klägern 4, 6, 9, 18, 21, 26, 29 und 31 abermals die Prozessführungsbefugnis bis 29. September 2008 (act. 431a) und widerrief die Prozessführungsbefugnis gegenüber dem Kläger 23 (act. 431b) sowie gegen- über der C. AG (vormals Kläger 2, 3, 7, 13, 17, 22, 32, 34, 37 und 39; act. 431c).
Mit Verfügung vom 8. September 2008 erstreckte das Konkursamt den Klägern 4, 6, 9, 18, 21, 26, 29 und 31 abermals die Prozessführungsbefugnis bis 29. September 2009 (act. 474a).
II.
Die Beklagten sind als Organe einer Aktiengesellschaft eingeklagt. Gemäss Art. 15 lit. b ZPO ist das Handelsgericht für Streitigkeiten über Handelsgesellschaften ausschliesslich sachlich zuständig.
Insofern der Rechtsvertreter der Beklagten 5 an Schranken behauptete, die Prozessführungs- befugnis der Kläger sei nicht gegeben, weil das Konkursamt die Prozessführungsbefugnis ge- genüber dem durch Klagerückzug aus diesem Verfahren ausgeschiedenen Kläger 8 nicht wi- derrufen habe (Plädoyer RA-B5, S. 3), ist dieser Einwand nicht stichhaltig. Nachdem die Kon- kursverwaltung die Prozessführungsbefugnis gegenüber dem Kläger 8 mit Verfügung vom 8. September 2008 (act. 474a) nicht mehr verlängert hatte, ist der Kläger 8 seither nicht mehr prozessführungsbefugt. Ein zusätzlicher Widerruf der zeitlich bloss beschränkt abgetretenen Prozessführungsbefugnis gegenüber dem Kläger 8 war nicht erforderlich.
er mit der ihm rechtshilfeweise zugestellten Vorladung zur Hauptverhandlung auf die Säumnis- folgen nach Art. 173 ZPO hingewiesen worden war, ihm ferner in genannter Vorladung explizit mitgeteilt worden war, dass bei seinem Nichterscheinen die Hauptverhandlung in seiner Abwe- senheit durchgeführt werde (vgl. act. 477 - 479).
Abschreibung des Verfahrens HG.2002.81-HGK gegenüber dem Beklagten 2 Wie bereits erwähnt ist der Beklagte 2 am 29. April 2003 verstorben. Sein Erbe wurde konkurs- amtlich liquidiert. Nachdem diese Liquidation zwischenzeitlich abgeschlossen worden ist, ohne dass die Kläger im Liquidationsverfahren Forderungen im Zusammenhang mit dem vorliegen- den Prozess HG.2002.81-HGK angemeldet hätten (bekl2. act. 32), ist das vorliegende Verfah- ren HG.2002.81-HGK, insofern es den Beklagten 2 betrifft, zufolge Gegenstandslosigkeit abzu- schreiben (Art. 83 lit. c ZPO).
Einrede der Litispendenz Ferner erhoben die Beklagten gegen die vorliegende Klage die Einrede der Litispendenz. Be- reits im Zwischenentscheid vom 23. September 2003 führte das Handelsgericht diesbezüglich aus (vgl. act. 21, S. 23 ff., Erw. 4), gemäss Art. 63 ZPO werde auf eine Klage nur eingetreten, wenn ein Rechtsschutzinteresse am Entscheid bestehe. Das Rechtsschutzinteresse sei als Prozessvoraussetzung von Amtes wegen zu prüfen. An einem Rechtsschutzinteresse und da- mit an einer Prozessvoraussetzung fehle es namentlich, wenn eine identische Klage bereits rechtshängig sei (Art. 156 ZPO) oder wenn über eine solche Klage ein rechtskräftiges Urteil (Art. 89 ZPO) ergangen sei. Wann das Ende der Rechtshängigkeit eintrete, bestimme sich nach kantonalem Prozessrecht. So beende nach st. gallischen Prozessrecht der Rückzug einer Klage allein die Rechtshängigkeit noch nicht, sondern es bedürfe hierzu eines Erledigungsbe- schlusses gemäss Art. 83 lit. b ZPO. Da im Zeitpunkt des Zwischenentscheides vom 22. Sep- tember 2003 die unter den Prozessnummern HG.1999.54/55-HGK eingeschriebenen Klagen noch hängig waren, hätte auf die als identisch beurteilte Klage [HG.2002.81-HGK] grundsätz- lich erst nach Rechtskraft des Erledigungsbeschlusses bezüglich dem angebrachter massen zurückgezogenen Teil der Klage in den beiden Verfahren HG.1999.54/55-HGK eingetreten werden können. Nachdem dies einem prozessualen Leerlauf gleichgekommen wäre und in An- betracht der Tatsache, dass die Prozessvoraussetzungen ohnehin erst im Zeitpunkt der Urteils- fällung gegeben sein müssen, wurde die abschliessende Beurteilung dieser Eintretensfrage auf diesen späteren Zeitpunkt verschoben. Gleichzeitig wurde im Zwischenentscheid vom 22. Sep- tember 2003 entschieden, dass die Klage betreffend des mittelbaren Schadens in den Verfah- ren HG.1999.54/55-HGK als zurückgezogen gilt und die Kläger das Recht auf Wiedereinbrin- gung haben (vgl. Entscheid vom 22. September 2003, Ziff. 1 des Urteilsdispositivs (act. 22)). Dieser rechtskräftige Zwischenentscheid vom 22. September 2003 enthält damit den Erledi-
gungsbeschluss gemäss Art. 83 lit. b ZPO, weshalb die Frage der Litispendenz für den Urteils- zeitpunkt zu verneinen ist und damit auf die Klage eingetreten werden kann.
Die Beklagten beantragen, die NE1 sei inklusive der dazugehörigen Beweismittel – da verspä- tet – kostenfällig aus dem Recht zu weisen (vgl. Stellungnahme B1 in Duplik-B1, S. 5 f., Ziff. 6; Stellungnahme B3 in Duplik-B3, S. 42 ff.; Stellungnahme B5 vom 15.09.2005, act. 103). Weder seien die Voraussetzungen für die Gewährung des rechtlichen Gehörs gegeben noch hätten die eingelegten Beweismittel "trotz zumutbarer Sorgfalt nicht früher vorgebracht werden kön- nen". Allein der Umstand, dass es sich bei den eingelegten Beweismitteln um zehn Jahre alte Unterlagen handle und die Kläger – nach dem Anhängigmachen der Klage im Jahr 1999 – die- se Unterlagen, auf welche sich ihre Klage u. a. stütze, erst im März 2005 angefordert hätten (kläg. act. 2003, 2004), zeige, dass die zumutbare Sorgfalt für deren Beschaffung nicht aufge- wendet worden sei, zumal die Rechtsvertreter der Kläger die Akten der Vidamed vom Konkurs- amt zur Aufbewahrung übernommen hätten und vom Untersuchungsrichteramt St. Gallen hier- über ein Aktenverzeichnis erhalten hätten; die Rechtsvertreter demnach stets gewusst hätten, wo sich die mit der NE1 eingereichten Unterlagen befunden hätten. Nachdem den Klägern das Vorhandensein der Detailbuchhaltung 1995 der Vidamed sowie deren Aufenthaltsort seit rund sieben Jahren bekannt gewesen sei, sei mit der NE1 die 10-tägige Frist bei weitem verpasst. Ferner seien die mit der NE1 eingereichten Unterlagen und die damit verbundenen Tatsachen- behauptungen und Beweisanträge auch nicht im Sinn von Art. 164 ZPO erheblich, zumal die
Kläger in der NE1 nicht dargetan hätten, inwiefern die Rechts-, Rechtsverfolgungs-, Lizenz- oder Werbekosten Einfluss auf den geltend gemachten Schaden hätten.
Nachdem in diesem Verfahren nochmals ein voller Schriftenwechsel durchgeführt wurde, hät- ten die Kläger die mit NE1 eingereichten Akten ohne weiteres mit ihrer Replik einreichen kön- nen (vgl. Replik, S. 45). Der Umstand, dass vorliegend ein Teil der Konkursakten von der Staatsanwaltschaft behändigt worden war, da auch Strafverfahren gegen die Geschäftsführer und einzelne Mitarbeiter der Vidamed hängig waren, und diese auf rechtzeitige Anforderung der Klägervertreter vom Untersuchungsrichter nicht mehr vor Einreichung der Replik in diesem Verfahren zugestellt wurden, darf unter den gegebenen Umständen den Klägern nicht zum Nachteil gereichen, zumal der Umstand, dass die mit NE1 nachgereichten Akten nicht rechtzei- tig gefunden werden konnten, nicht im Verantwortungsbereich der Klägervertreter lag. Mit Brief von UR L. vom 29. April 2005 an den vormaligen Klägervertreter (kläg. act. 2007; Beilagen zur NE1, act. 85a) wurden genannte Kontounterlagen dem Rechtsvertreter der Kläger zugestellt, worauf dieser die nachgereichten Unterlagen als kläg. act. 2008 - 2014 mit nachträglicher Ein- gabe vom 12. Mai 2005 dem Handelsgericht fristgerecht 2 innert 10 Tagen einreichte. Da im Üb- rigen die mit NE1 eingelegten Akten vorliegend grundsätzlich erhebliche Beweismittel darstel- len, was die Kläger auch hinreichend begründet haben, ist die NE1 zuzulassen.
b) Zur nachträgliche Eingabe der Kläger vom 30. September 2005 (act. 113; nachfolgend: NE2): Mit NE2 berufen sich die Kläger wenn auch nicht explizit, sondern bloss implizit auf ihr rechtliches Gehör und nehmen darin zu vom Beklagten 3 mit seiner Duplik neu eingereichten Akten Stellung. Damit ist die Zulässigkeit dieser nachträglichen Eingabe evident, weshalb die NE2 nicht aufgrund fehlender Ausführungen der Kläger zur Zulässigkeit ihrer nachträglichen Eingabe aus dem Recht zu weisen ist (Art. 164 Abs. 1 lit. b ZPO; GVP 1993 Nr. 65 Erw. b). In- soweit die Kläger mit NE2 zu den neuen vom Beklagten 3 mit der Duplik eingereichten Be- weismitteln Stellung nehmen, und diese für die Beurteilung der Streitsache von Bedeutung sind, ist demnach die NE2 entgegenzunehmen.
c) Zur nachträglichen Eingabe der Kläger vom 15. Mai 2007 (act. 386 - 388; nachfolgend: NE3) und zur nachträglichen Eingabe der Kläger vom 27. März 2008 (act. 458; nachfolgend NE8): Mit der NE3 reichten die Kläger dem Gericht die Urteilsdispositive des Kreisgerichts St. Gallen vom 8. Mai 2007 in den Strafverfahren gegen B. B. (ST.1998.197-SG3K-BVO; act. 387) sowie gegen C. C. (Beklagter 4; ST.2002.75-SG3K-BVO; act. 388) betreffend ge- werbsmässigem Betrug etc. ein. Mit NE8 reichten die Kläger die begründeten Strafurteile des Kreisgerichts St. Gallen vom 8. Mai 2007 (Versanddatum: 14.03.2008; Posteingang beim Klä- gervertreter am 17.03.2008) in der Strafsache gegen B. B. und in der Strafsache gegen D. D.
und C. C. betreffend gewerbsmässigem Betrug etc. ein. Die Kläger machen geltend, es handle sich hierbei um erhebliche Beweismittel, die bestätigten, dass sich die mit der Geschäftsfüh- rung betrauten Personen betrügerischer Machenschaften bedient hätten, die vom Verwaltungs- rat hätten unterbunden werden müssen (vgl. insbesondere S. 52 des Urteils in Sachen D. D. / C. C. bzw. S. 58 des Urteils i. S. B. B.). Diesen Machenschaften sei der Verwaltungsrat nicht in geeigneter Form entgegengetreten, was den ins Recht gefassten Verwaltungsräten als Pflicht- widrigkeit im Sinne von Art. 754 OR anzulasten sei.
Die Beklagten 1, 3 und 5 beantragen, die NE3 sei aus dem Recht zu weisen (act. 393 [B3], act. 398 [B2], act. 402 [B5]). Nachdem die Kläger mit nachträglicher Eingabe vom 27. März 2008 (act. 458; NE8) die begründeten Strafurteile zu vorgenannten Urteilsdispositiven einreich- ten, kann offen bleiben, ob die NE3 entgegen zu nehmen ist.
Der Beklagte 1 (act. 461), der Beklagte 3 (act. 466) und die Beklagte 5 (act. 463) erachten NE8 als nicht zulässig und beantragen, diese sei aus dem Recht zu weisen. Da alle Voraussetzun- gen für die Zulassung dieser nachträglichen Eingabe – entgegen den Vorbringen der Beklagten – vorliegend gegeben sind, ist diese nachträgliche Eingabe entgegenzunehmen. Insoweit das Handelsgericht die genannten, noch nicht rechtskräftigen Strafurteile in vorliegendem Verfah- ren überhaupt zur Entscheidfindung heranzieht, achtet es gegenüber den Beklagten die Un- schuldsvermutung.
d) Zu den nachträglichen Eingaben der Beklagten 5 vom 10. November 2005 (act. 128; nachfolgend: NE4), vom 1. Dezember 2005 (act. 138; nachfolgend: NE5) und vom 5. April 2006 (act. 188; nachfolgend: NE7) sowie zu der nachträglichen Eingabe des Beklagten 3 vom 2. Dezember 2005 (act. 143; nachfolgend: NE6): Mit der nachträglichen Eingabe NE4 bean- tragte die Beklagte 5, die klägerischen Anwälte seien von der verfahrensleitenden Behörde im Sinne von Art. 26 Abs. 2 Anwaltsgesetz aufzufordern, Vollmachten der 39 Kläger einzureichen, die sie als Vertreter im Verfahren HG.2002.81-HGK legitimierten. Mit den nachträglichen Ein- gaben NE5, NE6 und NE7 wurde im Wesentlichen beantragt, die klägerischen Anwälte seien von der Verfahrensleitung aufzufordern, die aktuellen und korrekten Adressen der 39 Kläger einzureichen. Nachdem zwischenzeitlich dem Gericht die Originalvollmachten der verbleiben- den Kläger vorliegen und diese Adressbereinigung stattgefunden hat, erübrigt es sich, zu ge- nannten nachträglichen Eingaben Stellung zu nehmen.
e) Die Kläger (KS, S. 19) und der Beklagte 3 (KA-B3, S. 8, Rz. 11) beantragten den Beizug der von ihnen im Verfahren HG.1999.54/55-HGK eingereichten Akten. Diesen Anträgen ist aus
2 Der 29.04.2005 (Datum des Briefes von UR L.) war ein Freitag; die Behauptung des Klägervertreters, die Un- terlagen seien bei ihm am Montag 2.5.2005 eingegangen, ist damit plausibel. Die NE 1 datiert vom 12.5.2005 (Poststempel Couvert ebenfalls 12.5.2005, act. 86) womit die 10 Tagefrist nach Art. 164 ZPO gewahrt ist.
Gründen der Prozessökonomie (beschränkt) stattzugeben. Die Akten werden – allerdings nur insofern sie in vorliegendem Verfahren zum Beweis verstellt wurden – beigezogen.
III.
Wie der Klägervertreter an Schranken zu Recht erwiderte, steht es den Klägern frei, ihr Pro- zessrisiko im Verfahren auf Ersatz des mittelbaren Schadens dadurch zu reduzieren, dass sie nicht den behaupteten Gesamtschaden, sondern bloss einen Teilschaden hiervon einklagen. Ob dieser eingeklagte Teilschaden in der Summe den Forderungen der Kläger aus unmittelba- rem Schaden entspricht, ist unerheblich, da sie jedenfalls in ihrer Klage gegen die Organe der Gesellschaft auf Ersatz des mittelbarem Schadens aus anderem Rechtsgrund klagen, als sie dies im Rahmen der Klage auf Ersatz ihres direkten Gläubigerschadens haben tun können, weshalb eine Identität des Streitgegenstandes zu verneinen ist.
Die Kläger halten dagegen, wenn sie sich in der Klageschrift darauf beschränkt hätten, den Gesamtschaden geltend zu machen, so seien sie hierzu berechtigt, stehe dies doch in Einklang
mit Art. 759 OR. Nachdem die Festlegung der Ersatzpflicht der einzelnen Schadenverursacher nicht Aufgabe der Kläger sei, sei die Abänderung des Rechtsbegehrens hinsichtlich des An- trags, dass die Ersatzpflicht jedes einzelnen Beklagten durch das Gericht festzulegen sei, zu- lässig (Replik, S. 6 f., Ziff. 4).
Ob vorliegend auch die Ergänzung des klägerischen Rechtsbegehrens in Bezug auf den in der Replik neu vorgebrachten klägerischen Antrag, der Richter habe die Ersatzpflicht jedes einzel- nen Beklagten nach Massgabe von Art. 759 Abs. 2 OR festzulegen, zulässig ist, kann offen ge- lassen werden, da – entgegen dem Wortlaut von Art. 759 Abs. 2 OR – der Richter ohnehin, d.h. auch ohne Antrag der Kläger, die individuelle Schadenersatzpflicht jedes Haftpflichtigen im Ur- teil feststellen muss, denn es geht hier nicht in erster Linie um eine Regelung des Innenver- hältnisses unter verschiedenen solidarisch Haftpflichtigen, sondern zunächst um die Festle- gung der Haftpflicht gegenüber den Klägern (Widmer / Gericke / Waller, in: Basler-Kommentar OR II, 3. Aufl., Basel 2008, N 7 zu Art. 759 OR).
Nachdem Ziff. 2 des klägerischen (Eventual-)Rechtsbegehrens an Schranken fallen gelassen worden ist (Plädoyer RA-K, S. 1 Ziff. A.1), ist über dessen Zulässigkeit nicht mehr zu befinden.
b) Insofern die Kläger in der Replik in Ziff. 1 ihres Rechtsbegehrens neu den Zinslauf nicht mehr ab 29. September 1997, sondern erst ab 29. Oktober 1997 verlangen, ist diese Änderung im Sinne einer Klagereduktion ohne weiteres zulässig (Leuenberger / Uffer-Tobler, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, Bern 1999, Ziff. 3b, lemma 5 zu Art. 72 ZPO, S. 190).
Die Verjährung der von den Klägern behaupteten Forderung aus indirektem Schaden ist – in- soweit sie Fr. 1'292'694.35 nicht übersteigt – zu verneinen. Vor der erstmaligen Klageinrei- chung am 11./12. Juli 1999 [HG.1999.54/55-HGK] war die Forderung aus indirektem Schaden
jedenfalls nicht verjährt. In der Folge wurde bis zum (Teil-)Rückzug der Klage betreffend indi- rekten Schaden am 29. November 2002 die Verjährung durch jede gerichtliche Handlung der Parteien und mit jeder Verfügung oder Entscheidung des Richters unterbrochen (Art. 138 Abs. 1 OR). Ab dem ersten Tag nach dem freiwilligen (Teil-)Rückzug der Klage betreffend den indi- rekten Schaden, lief für die Kläger sodann eine Nachfrist von 60 Tagen, innert welcher der Ein- tritt der Verjährung gehemmt wurde (Art. 139 OR). Nachdem die Kläger die vorliegende Klage [HG.2002.81-HGK] zusammen mit der Rückzugerklärung am 29. November 2002 angebrachter massen wiedereingebracht hatten, war diese Frist gewahrt (Art. 135 Abs. 2 OR). Im vorliegen- den Verfahren ist seither bis heute die Verjährung der klägerischen Forderung aus mittelbarem Schaden demnach nicht eingetreten (Art. 138 OR).
Mit der am 29. November 2002 (act. 1) angebrachter weise zurückgezogenen und wiederein- gebrachten Klage betreffend den indirekten Schaden machen die Kläger neu aber einen mittel- baren (reduzierten Teil-)Schaden von Fr. 1'319252.10 geltend. Ob damit nach Art. 760 OR vor- liegend die Verjährung des Schadenersatzanspruchs aus indirektem Schaden für den Fr. 1'292'694.35 übersteigenden Betrag eingetreten ist, kann indessen offen bleiben, da – wie noch zu zeigen sein wird – ein Fr. 1'292'694.35 übersteigender indirekter Schaden ohnehin nicht bewiesen ist.
Im Einzelnen – so behaupten die Kläger – hätten Rückstellungen in folgender Höhe gemacht werden müssen (vgl. KS, S. 124/125):
1994 in CHF Rückstellungen für die angemeldeten Rückforde- rungen
383'000.00 Rückstellungen für weltweite Werbekampagne 800'000.00 (KS, S. 124) - 1'000'000.00 (KS, S. 125) Rückstellungen für Werbeaufwendungen, Ersatz von Kissen
504'000.00 Rückstellungen für laufende und drohende Zivil- prozesse
1'500'000.00 (KS, S. 124) - 800'000.00 (KS, S. 125) Rückstellungen für die Rückforderungen aufgrund von Strafklagen und Vertragsanfechtungen aus- serhalb des deutschsprachigen Raums
250'000.00 (KS, S. 124) - 500'000.00 (KS, S. 125)
Total Rückstellungsbedarf
3'639'000.00 (KS, S. 124) - 3'189'000.00 (KS, S. 125)
Zum Beweis ihrer Behauptungen verlangen die Kläger eine "Expertise über die durch das Ge- schäftsgebaren notwendigen Rückstellungen für 1994 und 1995" (KS, S. 126).
13.2. Vorbringen der Beklagten Die Beklagten bestreiten allesamt einen Rückstellungsbedarf in der Jahresrechnung 1994. Die Kläger stellten eine Liste für einzelne Rückstellungen zusammen; diese sei indessen unbe- helflich, da die Kläger jegliche Tatsachenbehauptung für die Bemessung der Rückstellungen unterliessen, so dass auch ihr Beweisantrag auf Expertise völlig untauglich sei (KA-B3, S. 44). Aus damaliger Sicht habe vielmehr keine wirtschaftliche Notwendigkeit bestanden, irgendwel- che Rückstellungsmassnahmen zu treffen. In der damals vorteilhaften Situation (1994/1995) hätte es auch betriebswirtschaftlich keinen Sinn gemacht, einfach Geld zu horten und Reser- ven zu bilden. Auch die Steuerverwaltung hätte höhere Reserven nicht akzeptiert, weil sie schlicht nicht zu begründen gewesen wären. Im Zeitraum der Erstellung bzw. der Prüfung der Jahresrechnung 1994 sei weder eine Prozessflut angelaufen noch absehbar gewesen noch sei für den Verwaltungsrat oder die Revisionsstelle erkennbar gewesen, dass die Geschäftsprakti- ken der Vidamed unlauter bzw. betrügerisch gewesen seien. Insofern von Aussen (Medien; und einzelnen Vidamed-Kunden) Kritik gegen die Verkaufspraktiken und die Vertragsformulare der Vidamed erhoben worden sei, habe der Beklagte 1 darauf durch seine Weisung vom 23. März 1994 adäquat reagiert (vgl. bekl1. act. 24), und damit sicher gestellt, dass die Ver- tragspartner der Vidamed von den Vidamed-Verkäufern explizit auf die von ihnen eingegange- ne vertragliche Gesamtverpflichtung hingewiesen würden. Bei den wenigen Gerichtsverfahren, die im Frühling 1995 bereits hängig gewesen seien, habe es sich ausschliesslich um Aktivkla- gen der Vidamed gehandelt, mit welchen sie den vereinbarten Kaufpreis bei den zur Voraus- kasse verpflichteten Vertragspartnern habe eintreiben müssen. Entgegen den Behauptungen der Kläger hätten die Vertragsanfechtungen im Jahre 1994 im Umfang von Fr. 320'330.-- den Reingewinn nicht geschmälert; diese Vertragsanfechtungen hätten vielmehr gar keinen Einfluss auf die Jahresrechnung gehabt, nachdem die Vidamed – was von den Klägern nicht bestritten worden sei – in der Buchhaltung nur vereinnahmte Vorauszahlungen von Kunden erfasst habe. Fälle, in denen die Vidamed bereits bezahlte Beträge an die Kunden habe zurückzahlen müs- sen, hätten Ende 1994 nicht vorgelegen. Die ersten Urteile des Bezirksgerichts St. Gallen, mit welchen Rückforderungsklagen von unzufriedenen Kunden geschützt worden seien, seien erst im Juni 1997 ergangen (Prozesseinleitung Sommer 1996). Auch in den Fällen, in welchen die Vidamed ihren Kunden mit einer Reduktion der Bestellmenge entgegengekommen sei, habe dies keine Auswirkung auf die Buchhaltung gehabt, da nur Zahlungen berücksichtigt worden seien, die tatsächlich bei der Vidamed eingegangen seien (Duplik-B1, S. 16; kläg. act. 539 - 541). Damit sei im Zeitraum der Erstellung bzw. Prüfung der Jahresrechnung 1994 weder für den Verwaltungsrat noch die Revisionsstelle ein Rückstellungsbedarf für Prozessrisiken er- kennbar gewesen, zumal bei einem Umsatz von über Fr. 13 Mio. und einem Gewinn von fast Fr. 1 Mio., sowie in jenem Zeitpunkt weiteren guten Geschäftsaussichten keinerlei Bedenken bestanden hätten, dass die Vidamed auch in Zukunft all ihren finanziellen Verpflichtungen aus fortlaufend erwirtschafteten finanziellen Mitteln werde nachkommen können.
Ein Rückstellungsbedarf für eine weltweite Medienkampagne sei ebenfalls nicht gegeben ge- wesen, nachdem die Geschäftsleitung der Vidamed gar nicht beabsichtigt habe, eine solche durchzuführen. Ebenso wenig seien Rückstellungen für Ersatzkissen notwendig gewesen, da aufgrund des Geschäftsgangs habe davon ausgegangen werden können, dass die Vidamed die hierfür nötigen Mittel ohne weiteres aus den laufend erwirtschafteten Mitteln werde bestrei- ten können.
13.3. Wann müssen Rückstellungen vorgenommen werden? Nach Art. 669 Abs. 1 OR müssen Abschreibungen, Wertberichtigungen und Rückstellungen vorgenommen werden, soweit sie nach allgemein anerkannten kaufmännischen Grundsätzen notwendig sind; m. a. W. müssen sie sachlich begründet sein. Die Rückstellungen sind von Wertberichtigungen als Korrekturposten zu Aktiven für bereits eingetretene oder zu erwartende Vermögenseinbussen zu unterscheiden. Rückstellungen dienen der periodenkonformen Erfas- sung von Aufwendungen und Verlusten, die am Bilanzstichtag dem Grunde, nicht aber der Hö- he nach bekannt sind, oder deren Bestand zweifelhaft ist. Damit sind Rückstellungen sachlich begründete, interne Vorgänge, Wissens- und Willensakte der Unternehmensleitung, die auf- grund pflichtgemässen Ermessens unter Berücksichtigung des Vorsichts- und Stetigkeitsprinzip zu Stande kommen müssen. Hat eine Bilanz den Bezug zur Wirklichkeit verloren, ist es u. a. meist wegen ungenügender Rückstellungen (Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zü- rich / Basel / Genf 2004, S. 890, § 8, N 483 ff.). Es sind sämtliche per Bilanzstichtag bestehen- den und erkennbaren rückstellungsbedürftigen Risiken zu ermitteln. Die Verlustrisiken sind ein- zeln und nach dem Vorsichtsprinzip zu bemessen, wobei es zweckmässig sein kann über die handelsrechtlich notwendigen Rückstellungen hinaus, betriebswirtschaftlich wünschbare und steuerlich erfolgswirksame Rückstellungen zu bilden. Bei der Bildung von Rückstellungen ist auf die Kontinuität der Rechnungslegung zu achten (Stetigkeitsprinzip). Handelsrechtlich not- wendige Rückstellungen sind auch dann zu bilden, wenn sie steuerlich nicht zulässig sind. Bei den schwebenden, d.h. beidseits noch nicht oder erst teilweise erfüllten Geschäften (z.B. Kauf- verträgen) ist für die Bemessung des Rückstellungsbedarfs die Entwicklung nach dem Bilanz- stichtag voll zu berücksichtigen. Vom Rückstellungsbedarf am Bilanzstichtag und jenem am Tag der Errichtung der Bilanz ist der höhere Betrag zurückzustellen. In der Bilanz sind Rück- stellungen auf der Passivseite gesondert als Fremdkapital auszuweisen (Art. 663a Abs. 3 OR). In der Erfolgsrechnung ist die Äufnung von Rückstellungen zu Lasten derjenigen Erfolgspositi- onen zu verbuchen, unter die der Aufwand bzw. Minderertrag bei Kenntnis des Umfangs des Risikos einzusetzen wäre (Peter Böckli, a. a. O., § 8 N 483, 506; Schweizerische Treuhand- und Revisionskammer, Revisionshandbuch der Schweiz, Teil I, S. 110 ff.).
13.4. Rückstellungsbedarf für eine Werbekampagne Unbestritten ist, dass eine solche Werbekampagne seitens der Unternehmensleitung der Vi- damed im Zeitraum zwischen 1993 und 1997 nie auch nur in Ansätzen geplant war. Dass – wie die Kläger behaupten – eine solche landesweite oder weltweite Werbekampagne den Käufern mündlich versprochen worden war, wird nicht durch die von den Klägern für den Beweis dieser Tatsachenbehauptung offerierten Beweismittel belegt (kläg. act. 203, 731.1, 731.2, 739, 741). Es wurde zwar gemäss der zum Beweis offerierten Dokumente den Kunden versprochen, dass die Vidamed die "ganze Werbung" übernehmen werde. Inhaltlich konkretisiert wurde dies in- dessen nur insoweit, als die Vidamed den Kunden versprach, die vom Depositär genannten Versicherungsunternehmen anzuschreiben bzw. diese über dessen Abgabebereitschaft zu in- formieren sowie dem Depositär Prospektmaterial abzugeben. Insofern im Verkaufsgespräch gemäss kläg. act. 203 auf weitere Werbemassnahmen der Vidamed wie die Teilnahme der Vi- damed mit dem Sorbarix-Kissen an Messen sowie die Bewerbung in Medien (RTL / PRO 7; Zeitschrift Stern; vgl. kläg. act. 203, S. 7) hingewiesen wurde, so wurde dies – soweit aus den zum Beweis verstellten Dokumenten ersichtlich – nur insoweit konkretisiert, als auf redaktionel- le Berichterstattungen der betreffenden Medien über Sorbarix verwiesen wurde; nicht dagegen auf eigene von der Vidamed geschaltete Werbespots oder andere Werbemassnahmen. Damit ist nicht hinreichend bewiesen, dass den Vidamed-Kunden vertraglich eine weltweite Werbe- kampagne dergestalt versprochen worden war, dass die Vidamed-Kunden daraus einen über den erhaltenen Werbeservice hinaus gehenden vertraglichen Anspruch auf eine weltweite oder landesweite Werbekampagne für das von ihnen abzusetzende Sorbarix-Kissen hätten ableiten können. Demnach waren in der Jahresrechnung der Vidamed für eine weltweite Werbekam- pagne auch keine Rückstellungen vorzunehmen.
13.5. Rückstellungen für Werbemassnahmen und Ersatz von Referenzkissen Rückstellungen sind insbesondere zu bilden, um ungewisse Verpflichtungen und drohende Verluste aus schwebenden Geschäften zu decken. Auch müssen Rückstellungen für Vermö- genseinbussen gebildet werden, wenn sie aus der späteren Erfüllung von Lieferungsverpflich- tungen oder ähnlich schwebenden Geschäften zu erwarten sind (Schweizerische Treuhand- und Revisionskammer, Revisionshandbuch der Schweiz, Teil I, S. 178, Ziff. 2.2532/2.2; Peter Böckli, a. a. O., § 8 N 496 f.).
Dem Beweisantrag der Kläger, es seien alle Depositärverträge sowie die Verkaufsstatistik durch die Beklagten zu edieren, ist nicht stattzugeben. Diese sämtlichen Verkaufsverträge müssen bei den Konkursakten liegen, welche den Klägern bei der Begründung ihrer Klage zur Verfügung gestanden haben und die sie selbst hätten beibringen müssen (KS, S. 106 f.). Da- gegen sind aber für die Beurteilung der klägerischen Vorbringen die Depositärverträge, wie sie
von den Klägern ins Recht gelegt worden sind, vorliegend bei der Beurteilung zu berücksichti- gen (vgl. Kaufverträge der Kläger K1-K39; kläg. act. 401-415, 432, 433 und 452).
Aufgrund der schriftlichen Vertragsdokumente (vgl. statt vieler kläg8 [Mathis]. act. 5) ist bewie- sen, dass zwischen der Vidamed und den Depositären der kostenlose Ersatz von Referenzkis- sen und Werbematerial bei einer Nachbestellung vertraglich vereinbart worden war. Damit be- stand – sofern man zugunsten der Beklagten davon ausgeht, dass zumindest der Verwaltungs- rat daran glaubte, dass die Vidamed an einer langjährigen Partnerschaft mit den Depositären interessiert war – grundsätzlich Rückstellungsbedarf für die kostenlos zu ersetzenden Refe- renzkissen, da es sich hierbei um schwebende künftige vertragliche Verbindlichkeiten handelte. Die Berechnungen der Kläger zur Höhe dieser Rückstellungen sind indessen nicht nachvoll- ziehbar. Insbesondere ist nicht klar, wie die Kläger ein durchschnittliches Bestellvolumen pro Depositär von Fr. 3'000.-- begründen; dies nachdem aufgrund der von den Klägerin 1-39 ein- geklagten Beträgen und auch unter Berücksichtigung der Kaufverträge gemäss kläg. act. 401- 415, 432, 433 und 452 vielmehr von einem durchschnittlichen Bestellvolumen von rund Fr. 20'000.-- 3 auszugehen ist. Dies ergäbe gemessen am Jahresumsatz mit Sorbarix [Nicht Gesamtjahresumsatz, wie von den Klägern verrechnet] ohne Berücksichtigung der Vertragsbe- ziehungen der Vidamed, bei welchen die Depositäre Abstandszahlungen geleistet haben, da diesbezüglich ohnehin nicht zu erwarten war, dass Nachbestellungen getätigt würden:
1993: Umsatz mit Sorbarix: ca. Fr. 2.05 Mio. [vgl. kläg. act. 930.1, Erfolgsrechnung 1993 S. 3] -> min. ca. 100 Depositäre
1994: Umsatz mit Sorbarix insgesamt: ca. Fr. 12,73 Mio. [vgl. kläg. act. 940, Erfolgsrechnung S. 3] -> min. ca. 635 Depositäre
1995: Umsatz mit Sorbarix: ca. Fr. 9,75 Mio. [vgl. kläg. act. 951, Erfolgsrechnung Seite 3] -> min. ca. 488 Depositäre
Zudem war nicht davon auszugehen, dass sämtliche Depositäre in Zukunft 10 Referenzkissen ersetzt haben wollten und es ist auch – selbst wenn man grundsätzlich von der Beabsichtigung einer langjährigen Geschäftsbeziehung ausginge – nicht davon auszugehen, dass alle Deposi- täre in Zukunft Nachbestellungen machen würden. Es rechtfertigt sich deshalb im Schnitt nicht – wie von den Klägern veranschlagt – von 10 Referenzkissen pro Depositär, sondern vielmehr nur von 5 zu ersetzenden Referenzkissen pro Depositär auszugehen; dies zumal in den Ver- tragsunterlagen von 5 bis 10 Privatpersonen oder Betrieben die Rede ist, welche zu Werbe-
3 Vgl. zudem auch die durchschnittliche Vertragssumme der Privatkläger im Strafverfahren gegen B. B., und C. C., Entscheid des Kreisgerichts St. Gallen vom 8. Mai 2007 [ST.2002.75-SG3K-BVO und ST.1998.191- SG3K-BVO], durchschnittliche Vertragssumme der Zivilkläger im genannten Zivilverfahren liegt bei rund Fr. 20'587.00. Vgl. auch Notizen des Beklagten 2 betreffend interne Information der Geschäftsleitung und des Beklagten 1 der Vidamed vom 13.09.1994 im Vorfeld der Mandatsannahme durch den Beklagten 2: "Ein Durchschnittsauftrag beläuft sich auf etwa Fr. 20'000. Die grössten Aufträge bewegen sich in der Grössenord- nung von Fr. 200'000." (HG.1999.54/55: bekl3. act. 2, S. 1, letzter Absatz).
zwecken vom Depositär mit Referenzkissen ausgerüstet werden können. Damit wären in der jeweiligen Jahresrechnung grundsätzlich zurückzustellen gewesen:
JR 1994 [1993/94] für 735 Depositäre insgesamt die Kosten für 3'675 Referenzkissen, JR 1995 [für 1993 - 1995] für 1'223 Depositäre insgesamt die Kosten für 6'115 Referenzkissen,
Für die Berechnung allfällig notwendiger Rückstellungen ist ferner der Betrag pro Referenzkis- sen festzulegen; die Kosten des nachgelieferten Werbematerials dürfte sowieso mit der Nach- folgelieferungspreis gedeckt sein und deshalb in der vorliegenden Rechnung vernachlässigbar sein; dies zumal es die Kläger unterlassen haben, hinreichend darzulegen, wie hoch diese Kos- ten für Werbematerial zu veranschlagen wären. Es wären die Rückstellungen für Referenzkis- sen zum Einstandspreis der Vidamed für die Kissen mit einem kleinen Zuschlag für Lager- und Transportkosten zu berücksichtigen gewesen. Gemäss Kaufvertrag zwischen der Vidamed und der X. AG hatte die Vidamed für den geschaffenen Goodwill, die Patente und Marken am Pro- dukt sowie den gegenwärtigen Lagerstand an Sorbarix A20 Kissen total Fr. 593'000.-- zu be- zahlen. Dividiert man den Gesamtlagerwert von Fr. 593'000.-- durch den Gesamtlagerbestand an Sorbarix A20 Kissen im Juli 93 von 80'600 Stück (vgl. Annex 2 zum Kaufvertrag vom 21.07.1993; kläg. act. 939.7), ergibt dies einen Einstandspreis der Vidamed von rund Fr. 7.35 pro Kissen. Nachdem die ersten Einzellieferungen aber zu einem wesentlich tieferen Stück- preis von rund Fr. 6.80 an die Vidamed verkauft worden waren, ist davon auszugehen, dass im Kaufpreis gemäss Kaufvertrag vom 21. Juli 1993 zwischen der X. AG und der Vidamed eine gewisse Marge für Goodwill und Immaterialgüterrechte eingerechnet worden war. Zieht man also vom Kaufpreis zumindest noch Fr. 32'000.-- ab (zu diesem Wert hat die Vidamed ihre Pa- tentrechte an Sorbarix am 12. September 1994 an die Schwesterfirma I. S.A. in Luxemburg übertragen), so erhält man einen Einstands-Stückpreis von Fr. 6.96 pro Kissen. Für den Rück- stellungsbedarf rechtfertigt es sich deshalb inklusive Zuschlag für Lager- und Transportkosten und begleitendes Prospektmaterial rund Fr. 7.-- pro Kissen 4 zu veranschlagen. Unter Berück- sichtigung der vorgenannten Parameter ergäbe dies einen Rückstellungsbedarf in der jeweili- gen Jahresrechnung von:
Jahresrechnung 1994 von max. Fr. 25'725.00 (3'675 Stück x Fr. 7.--); Jahresrechnung 1995 von max. Fr. 42'805.00 (6'115 Stück x Fr. 7.--).
4 Zum Vergleich: Auch im Strafurteil des Kreisgerichts St. Gallen vom 8. Mai 2007 gegen B. B. und C. C. (ST2002.75-SG3K-BVO und ST.1998.191-SG3K-BVO; vgl. S. 17 ff.) wird von einem Einstandspreis von Fr. 6.-- bis Fr. 8.-- pro Kissen ausgegangen. Vgl. aber auch kläg. act. 955.3 [VR-Sitzungsprotokoll vom 20.11.1995, S. 2, Ad 3]: Dort wird der Einstandspreis von der Vidamed selbst mit Fr. 7.-- angegeben.
13.6. Rückstellungsbedarf in der Jahresrechnung 1994 für Vertragsanfechtungen und Rückforderungen
a) Prozessrisiken sind abzuschätzen und es sind hierfür angemessene Rückstellungen zu bilden. Lassen sich die Risiken nicht beziffern, muss in jenen Fällen, in denen ein negativer Prozessausgang im Bereich der Wahrscheinlichkeit liegt und wesentliche Summen auf dem Spiel stehen, eine Rückstellung für Prozessrisiken getrennt pro memoria ausgewiesen werden und sollte diese Position in geeigneter Form im Geschäftsbericht erläutert werden. Es empfiehlt sich, dass der Bilanzierende in Fällen von laufenden Prozessen bei den Anwälten Erkundigun- gen über den mutmasslichen Prozessausgang und die Höhe der allfälligen Schadenersatzver- pflichtungen (einschliesslich Prozesskosten) einholt. Werden nach dem Bilanzstichtag, jedoch vor Errichtung der Bilanz, Prozesse gegen den Bilanzierenden angestrengt, ist eine Rückstel- lung zu bilden, sofern das prozessauslösende Ereignis vor dem Bilanzstrichtag eingetreten ist. Negative Prozessentscheide in Verfahren, die vor dem Bilanzstrichtag zu laufen begonnen ha- ben und vor Bilanzerstellung bekannt werden, sind bei der Bilanzierung zu berücksichtigen. (Schweizerische Treuhand- und Revisionskammer, Revisionshandbuch der Schweiz, Teil I, S. 110 und S. 176 [Ziff. 2.2532]). Über die Höhe der angemessenen Rückstellungen für solche Eventualverbindlichkeiten gibt es keine verbindlichen Regelungen. Nach Böckli wäre selbst bei einer (Haftungseintritts-)wahrscheinlichkeit von unter 50 Prozent u. U. eine Rückstellung in der Bilanz in einem Teilbetrag des schlimmst-möglichen Ausgangs angebracht, wenn z.B. ein Ver- sicherer, der viele solche Risiken auf seinen Büchern hätte, eine Rückstellung in einem Betrag, der der Wahrscheinlichkeit entspricht, für notwendig erachten würde (Peter Böckli, a. a. O., § 8 N 494).
b) Für eine adäquate Beurteilung ist u. a. entscheidend, welche Verfahren am jeweiligen Bi- lanzstichtag hängig waren und wie das zukünftige Prozessrisiko aufgrund der bereits ergange- nen Entscheide sowie aufgrund weiterer Kenntnisse der Beklagten im Zeitraum der Erstellung bzw. Prüfung der Jahresrechnung 1994 zu beurteilen war. Ein solcher Rückstellungsbedarf, insbesondere für künftige Prozessrisiken, lässt sich nicht ziffernmässig beweisen. Er ist viel- mehr aufgrund des gesamten wirtschaftlichen Umfelds der Vidamed am Bilanzstichtag 31. De- zember 1994 und unter Berücksichtigung der weiteren relevanten Ereignisse im Zeitraum bis zur Erstellung bzw. Prüfung der Jahresrechnung 1994 nach dem Vorsichtsprinzip – wie von den Klägern beantragt – vom Gericht zu schätzen, wie dies in jenem Zeitraum auch von den Organen der Vidamed hätte getan werden müssen. Die von den Klägern beantragte Expertise zur Frage der Notwendigkeit von Rückstellungen für Vertragsanfechtungen und die angemelde- ten Rückforderungen sowie für laufende und drohende Zivilprozesse durchzuführen, ist nicht notwendig, nachdem das Handelsgericht selbst die Sachkompetenz hat, um Prozessrisiken und deren Kostenfolgen sowie zusammenhängend einen allfällig notwendigen Rückstellungs- bedarf zu beurteilen.
ca) 7 von 9 am Bilanzstichtag vom 31. Dezember 1993 noch hängige Verfahren waren vor dem Abschluss der Prüfungsarbeiten für die Jahresrechnung 1994 (im Juni 1995; bekl5. act. 3) im Verhältnis 5/7 zu Ungunsten der Vidamed entschieden (kläg. act. 500, 502, 504, 553, 556; bekl5. act. 7/A2 und 7/A13); 3 dieser 5 Verfahren, in denen die Vidamed unterlag, waren Aktiv- prozesse der Vidamed betreffend Sorbarix (kläg. act. 504, 553, 556). Im Geschäftsjahr 1994 waren zudem 7 weitere Gerichtsverfahren (kläg. act. 505, 506, 549; bekl5. act. 7/A8, 7/A17, 7/A18, 7/A19) mit Entscheid abgeschlossen worden. In einem weiteren 1995 anhängig ge- machten Verfahren (kläg. act. 511, Appellation gegen Rechtsöffnungsentscheid) unterlag die Vidamed am 8. Mai 1995, also ebenfalls vor dem Abschluss der Prüfungsarbeiten für die Jah- resrechnung 1994. Ferner waren am Bilanzstichtag vom 31.12.1994 – soweit nachgewiesen – noch weitere 17 Gerichtsverfahren hängig (kläg. act. 508, 509, 510, 512, 514, 515/518, 550, 552, 553; bekl5. act. 7/A4, 7/A5u.6, 7/A7, 7/A9, 7/A10, 7/A11, 7/A16, und 7/A22). Hiervon wa- ren im Zeitpunkt der Revision (Juni 1995) bereits 9 Verfahren durch Gerichtsentscheid abge- schlossen worden (kläg. act. 508, 509, 510, 512, 514, 550, 552; bekl5. act. 7/A7 und 7/A22); in 7 dieser 9 Verfahren unterlag die Vidamed. Insgesamt hatte die Vidamed im Zeitpunkt der Prü- fung der Jahresrechnung 1994 damit – soweit zum Beweis verstellt – mindestens bereits 25 Aktivverfahren geführt und war hiervon mindestens in 17 Fällen unterlegen (allerdings nicht nur im Zusammenhang mit Sorbarix, sondern in Bezug auf den Vertrieb von Sorbarix, Sanaperl und Nippondenso; Sorbarix allein betrafen hiervon nur 12 Verfahren, wovon die Vidamed in 6 Verfahren 5 unterlag). Bereits diese im Zeitpunkt der Erstellung bzw. Prüfung der Jahresrech- nung relativ schlechte Prozesserfolgsquote ergab erkennbare Anhaltspunkte, dass die Pro- zessaussichten für die Zukunft der Vidamed nicht so unproblematisch waren, wie dies die Be- klagten auch noch in diesem Verfahren an Schranken behaupten liessen.
cb) Zwar ist den Beklagten insofern beizupflichten, als für die – soweit nachgewiesen – im Zeitpunkt der Erstellung bzw. Prüfung der Jahresrechnung 1994 hängigen Aktivverfahren der Vidamed kein zusätzlicher Rückstellungsbedarf erforderlich war, nachdem die eigenen Rechts- vertretungskosten in genannten Verfahren im Geschäftsjahr 1994 zumindest zum Teil bereits bevorschusst worden sein dürften und die im Streit stehenden, von der Vidamed noch nicht vereinnahmten Kunden-Forderungen aufgrund der vereinbarten Vorleistungspflicht der Vida- med-Kunden per 31. Dezember 1994 noch nicht bilanzwirksam waren. Ebenfalls war für diese genannten hängigen Verfahren kein zusätzliches Delkredere für den im Streit stehenden Kauf- preis zu berücksichtigen, nachdem die Vidamed unbestritten nicht gesicherte Forderungen nicht in ihre Buchhaltung aufgenommen hatte und von den hier in Frage stehenden Verträgen betreffend Sorbarix – soweit aus den Urteilen ersichtlich – die Kaufpreisforderungen nicht durch Check, Bürgschaft oder anderweitig gesichert waren.
5 Kläg. act. 504, 505, 552, 553, 556; bekl5. act. 7/A9.
cc) Ebenfalls waren keine Rückstellungen für künftige Aktivprozesse der Vidamed notwen- dig, da es einerseits jederzeit im freien Entscheid der Unternehmensleitung der Vidamed lag, solche Prozesse zu führen oder zu unterlassen und in der Jahresbilanz per 31. Dezember 1994 zudem in den transitorischen Passiven eine Rückstellung für Prozessrisiken von Fr. 25'000.-- enthalten war (kläg. act. 943.3).
cd) Entgegen den Behauptungen der Kläger war auch kein Rückstellungsbedarf im Zusam- menhang mit Verfahrenskosten in Strafverfahren gegen einzelne Exponenten (Geschäftsführer und Verkäufer der Vidamed) gegeben, da die Vidamed nicht verpflichtet war, Verfahrenskosten im Zusammenhang mit diesen Strafverfahren zu übernehmen. Insofern die Kläger Rückstellun- gen für die mit den Strafklagen adhäsionsweise geltend gemachten Rückforderungsklagen be- haupten, ist ein allfälliger Rückstellungsbedarf im Rahmen der Beurteilung des Risikos der Vi- damed betreffend Rückforderungsklagen zu berücksichtigen.
ce) Im Rahmen des gesamten Rückstellungsbedarfs für Prozessrisiken hatte der Verwal- tungsrat der Vidamed grundsätzlich das ganze wirtschaftliche Umfeld der Vidamed zu analysie- ren. Hierzu gehörte auch die bereits im September 1994 angelaufene negative Pressekampag- ne gegen die Vidamed. Verschiedene schweizerische und deutsche Zeitschriften und Tages- zeitungen (kläg. act. 600 - 656), hatten ihre Leserschaft vor Geschäften mit der Vidamed ge- warnt und z. T. sogar die Depositäre aufgerufen, ihre Verträge zu widerrufen (kläg. act. 615). Im Zeitpunkt der Revision der Jahresrechnung 1994 (Juni 1995) waren in der Schweiz und in Deutschland – soweit aus den Akten nachgewiesen – mindestens 17 redaktionelle Artikel in verschiedenen Zeitschriften und Tageszeitungen erschienen, in welchen mehrheitlich negativ über die Vidamed berichtet worden war und z. T. vor Geschäftsabschlüssen mit der Vidamed gewarnt worden war (kläg. act. 600 - 617). Diese negative Publizität für die Vidamed liess er- warten, dass in Zukunft Verträge widerrufen würden und dass Kunden, welche den Kaufpreis bereits bezahlt hatten, vermehrt Rückforderungsklagen anstrengen würden. Ein solcher Rück- stellungsbedarf für in der näheren Zukunft wahrscheinliche Prozessrisiken lässt sich naturge- mäss nur schätzen und ergibt sich logischerweise nur bedingt aus den aktuellen Zahlen der Jahresrechnung. Doch ist es – auch bei Delegation der Geschäftsführung – gerade hier Aufga- be des Verwaltungsrates einer Gesellschaft solche Risikoanalysen pro futuro unter Einbezug aller bekannten, relevanten Faktoren durchzuführen, die notwendigen Schlüsse daraus zu zie- hen und das Ergebnis der Risikoanalyse unter Anwendung des Vorsichtsprinzips und des Ste- tigkeitsprinzips bei der Erstellung der Jahresrechnung zu berücksichtigen.
Aufgrund der gesamten im vorliegenden Verfahren zum Beweis verstellten und dem Verwal- tungsrat im Zeitpunkt der Erstellung der Jahresrechnung 1994 bekannt gewesenen bzw. bei pflichtgemässer Wahrnehmung seiner Aufsicht über die Geschäftsleitung bekannt sein müs- senden Tatsachen (durchzogene Prozesserfolgsquote, negative Publizität, vgl. hierzu nachfol-
gend ausführlich unter Erw. 13.8.b) hätte spätestens im Frühjahr 1995 eine Risikoanalyse auch für die aufgrund der von der Vidamed verfolgten Geschäftspolitik absehbaren künftigen Pro- zessrisiken durchgeführt werden müssen und hätte – unter Berücksichtigung der im Zeitpunkt der Erstellung der Jahresrechnung 1994 bekannten Umstände – das Prozessrisiko abgeschätzt und eine entsprechende Rückstellung in die Jahresrechnung 1994 aufgenommen werden müs- sen. Aufgrund der gesamten nachgewiesenen Umstände (insbesondere bisherige Gerichtsur- teile und deren Inhalt, im Juni 1995 hängige Verfahren und aufgrund der anhaltend negativen Publizität), welche im Zeitpunkt der Erstellung bzw. Revision der Jahresrechnung 1994 bekannt waren oder den Organen bei pflichtgemässer Ausführung ihres Mandates hätten bekannt sein müssen, hatte bereits damals (Ende 1994 / Frühling 1995) damit gerechnet werden müssen, dass schätzungsweise mindestens 3% der bis zum Bilanzstichtag bilanzwirksam 6 abgeschlos- senen Verträge betreffend Sorbarix in naher oder mittelfristiger Zukunft widerrufen würden und der Vidamed damit spätestens mittelfristig, d.h. in ein bis zwei Jahren, ein erhebliches Prozess- risiko für Passivprozesse (bzw. Rückforderungsklagen) entstehen dürfte, zumal zu erwarten war, dass die Geschäftspraxis der Vidamed auch bei den Gerichten je länger je mehr gerichts- notorisch werden würde und sich damit die Prozesschancen der Vidamed zunehmend ver- schlechtern dürften (Art. 42 Abs. 2 OR).
Nachdem bei wesentlichem Irrtum oder absichtlicher Täuschung des Depositärs beim Ver- tragsabschluss die einjährige Frist für die Unverbindlichkeitserklärung und die Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs erst im Zeitpunkt der Entdeckung des Irrtums bzw. der Täu- schung zu laufen beginnt (Art. 23 ff. und Art. 28 OR i. V. m. Art. 31 Abs. 2 OR), rechtfertigt es sich, für die Einschätzung des Prozessrisikos die bilanzwirksam abgeschlossenen Vertragsab- schlüsse der Vorjahre (1993/1994) heranzuziehen. Unter Berücksichtigung des in der in der Bi- lanz per 31. Dezember 1994 bereits enthaltenen Delkredereabzugs in der Höhe von 10% (= Fr. 45'468.96; kläg. act. 952, S. 3) auf Forderungen aus Lieferungen und Leistungen und einer in den transitorischen Passiven per 31. Dezember 1994 vorgesehene Rückstellung für Prozes- se von Fr. 25'000.-- (kläg. act. 943.3 und 2002.05), wird der zusätzliche Rückstellungsbedarf für zukünftige Rückforderungsklagen und den Ersatz von Referenzkissen (vgl. Erw. 13.5. hier- vor) in der Jahresrechnung 1994 auf insgesamt mindestens rund Fr. 450'000.-- geschätzt (= 3% des bilanzierten Umsatz Sorbarix 1993/1994 von total Fr. 14,78 Mio. 7 = Fr. 443'400.-- zu- züglich Rückstellungen für zukünftigen Ersatz von Referenzkissen). Geht man von einem durchschnittlichen Auftragsvolumen von Fr. 20'000.-- 8 aus und veranschlagt man für die Ver- fahrenskosten (Gerichtskosten und Parteikosten für beide Parteien zusammen) insgesamt wei-
6 Bilanzwirksam in dem Sinne, dass die Kaufpreisforderung durch die Vidamed bereits eingenommen oder gesi- chert und verbucht worden war. 7 Bilanzwirksamer Umsatz Sorbarix 1993: rund Fr. 2'050'000.-- (kläg. act. 930.1); bilanzwirksamer Umsatz Sor- barix 1994: rund Fr. 12'726'000.-- (kläg. act. 952). 8 Vgl. Fussnote 4 hiervor.
tere Fr. 12'000.-- 9 ; geht man ferner von der im damaligen Zeitpunkt – soweit zum Beweis ver- stellt – bekannten Prozesserfolgsquote der Vidamed von ca. 50% aus (vgl. Erw. 13.6.ca hier- vor), so hätte man mit der Rückstellung von Fr. 443'000.-- zumindest das Risiko abgedeckt, dass sich die Vidamed kurz bis mittelfristig mit rund 27 bis 28 Rückforderungsklagen konfron- tiert sehen könnte und in 50% dieser Fälle vollständig unterliegen könnte und damit zur Rück- zahlung der bereits vereinnahmten Kaufpreisforderung und zur Übernahme sämtlicher Verfah- renskosten verpflichtet wäre 10 .
13.7. Pflichtwidrigkeiten des Beklagten 4 im Zusammenhang mit den fehlenden Rückstellungen in der Jahresrechnung 1994
Der Beklagte 4 war während der ganzen Zeit aktiver Geschäftstätigkeit der Vidamed zuerst fak- tisches Organ (Mitglied der Geschäftsleitung) und ab 27. Juni 1995 zusätzlich auch formelles Organ der Vidamed, da er am 27. Juni 1995 nicht nur offiziell zum Geschäftsführer sondern auch zum Delegierten des VR ernannt worden war (kläg. act. 902; 955.1 Ziff. 4, 955.2; BGE 128 III 29).
Aufgrund des von der Geschäftsleitung initiierten und durchgeführten unlauteren und z. T. be- trügerischen Verkaufssystems (vgl. Erw. 2.2. hiervor) konnte es – was der Beklagte 4 wissen musste – nur eine Frage der Zeit sein, bis sich die Klagen gegen die Gesellschaft und deren Mitarbeiter häufen würden. Ebenso war es bei Verfolgung dieser Geschäftspraktiken offensicht- lich zu erwarten, dass zuerst die Presse und dann auch die Gerichte die bekannt werdenden Einzelfälle aufgrund deren Häufung – mit seitens der Vidamed im Wesentlichen immer gleich ablaufendem Anwerbungs- und Verkaufsgesprächsmuster – in einem grösseren Zusammen- hang einer systematischen Vorgehensweise erkennen würden. Spätestens dann war zu erwar- ten, dass der prozessuale Vorteil der Vidamed schwinden würde, welcher anfänglich darin be- stand, dass die Depositäre ihre Behauptungen u. a. betreffend unlauteren Vorgehensweisen
9 Ausgegangen wird bei der Berechnung der Verfahrenskosten von der St. Gallischen Honorarordnung für Rechtsanwälte (sGS 963.75; HonO) sowie vom (bis Juni 2009 gültigen) Gerichtskostentarif des Kantons St. Gallen (sGS 941.12; GKT). Mehrere der laufenden Verfahren waren indessen nicht vor St. Galler Gerichten hängig, sondern vor ausserkantonalen, deutschen oder österreichischen Gerichten. Unter Einbezug aller Ge- richtsverfahren im Ausland sind aber die effektiv zurückzustellenden Verfahrenskosten tiefer anzusetzen, da insbesondere die Parteikosten nach österreichischem Rechtsanwaltstarifgesetz und nach deutschem Rechts- anwaltsvergütungsgesetz (RVG) tiefer ausfallen, als nach der st. gallischen Honorarordnung. So verurteilte zum Beispiel das Bezirksgericht Linz-Land im Entscheid vom 18.04.1995 (Streitwert Fr. 10'300; kläg. act. 553) die Vidamed, die Gegenpartei für ihre Parteikosten mit S 25'049.28 (darin enthalten S 4'174.88 Ust) zu ent- schädigen; dies entspricht einem Honorar inkl. USt von rund Fr. 3'100.--. Dagegen läge das Anwaltshonorar nach HonO bei rund Fr. 3'590.00 exkl. MWST. Da die Kostenverlegung nach deutschem Zivilprozessrecht nicht im Hauptentscheid festgehalten wird, sondern nur auf die anwendbaren Paragraphen des RVG verwiesen wird, die Kläger in diesem Verfahren diesbezüglich ferner keine hinreichend substantiierten Parteibehauptungen gemacht haben, rechtfertigt es sich, vorliegend – um einen durchschnittlichen Rückstellungsbedarf der Verfah- renskosten bei einer durchschnittlichen Vertragssumme von Fr. 20'000.00 zu veranschlagen – pro Verfahren mit einem Total von Gerichts- und Parteikosten (für beide Parteien) von Fr. 12'000.-- zu operieren. 10 Fr. 443'000.-- : Fr. 32'000.-- [=durchschnittlicher Maximalaufwand pro Verfahren bei Prozesserfolgsquote der Vidamed von 0%] -> Rückerstattungspflichten und Prozesskosten für 13,8 kurz bis mittelfristig drohende Pas- sivprozesse sind zurückgestellt; bei Annahme einer Prozesserfolgsquote der Vidamed von 50% sind mit Fr. 443'000.-- die Rückerstattungspflichten und Prozesskosten für 27 – 28 kurz bis mittelfristig drohende Passiv- prozesse zurückgestellt.
der Vidamed-Mitarbeiter im Verkaufsgespräch oft nicht beweisen konnten, da die Verkaufsge- spräche i. d. R. nur mündlich, unter vier Augen geführt wurden. Sodann war zu erwarten, dass es einerseits – bei Beibehaltung des unlauteren und teilweise betrügerischen Verkaufssystems – mittel- bis längerfristig u. a. aufgrund von Berichterstattung in den Medien immer schwieriger würde, Verkaufsabschlüsse zu erreichen, bzw. die Vertragsabschlüsse (notfalls mittels Aktiv- prozessen) durchzusetzen und andererseits mittelfristig bei immer schlechter werdenden Pro- zesschancen für die Vidamed mit zahlreichen Rückforderungsklagen zu rechnen war; dies spä- testens dann, wenn sich die übervorteilten Depositäre nach Abschluss des Vertrages insbe- sondere aufgrund eigener Verkaufsbemühungen und aufgrund von Presseberichten über die tatsächlichen Gegebenheiten (v. a. bezüglich Nicht-Existenz des suggerierten Vertriebssys- tems und bezüglich Absatzchancen des Produktes zu den von ihnen bezahlten Einstandsprei- sen) bewusst werden würden.
Nachdem die Geschäftsleitung und insbesondere auch der Beklagte 4 – was unbestritten geblieben ist – während der gesamten Zeit aktiver Geschäftstätigkeit der Vidamed nie wesent- lich von vorgenannten Verkaufspraktiken abzuweichen gewillt war und auch nicht abgewichen war, mussten dem Beklagte 4 auch die der Gesellschaft daraus entstehenden, kurz- bis mittel- fristigen Prozessrisiken bekannt sein. Unter diesen Umständen hätte er – in Kenntnis der Sach- lage – mindestens dafür besorgt sein müssen, dass der Verwaltungsrat in den hier zu beurtei- lenden Jahresrechnungen der Geschäftsjahre 1994 und 1995 hinreichende Rückstellungen für diese Prozessrisiken vorsah. Zu einer entsprechenden Berichterstattung an den Verwaltungsrat der Vidamed war die Geschäftsleitung auch aufgrund des Organisationsreglements vom 6. No- vember 1992 (kläg. act. 901; Art. 716b Abs. 2 OR) verpflichtet: In Art. 13 dieses Organisations- reglements wurde bezüglich Reporting festgelegt:
Art. 13 Die Mitglieder der Geschäftsleitung nehmen an den Sitzungen des Verwaltungs- rates mit beratender Stimme teil. Sie orientieren den Verwaltungsrat über den laufenden Geschäftsgang und die wichtigen Geschäftsvorfälle. Ausserordentli- che Vorfälle sind den Mitgliedern des Verwaltungsrates unverzüglich zur Kennt- nis zu bringen.
Sodann wurden in Art. 9 des ausführenden Reglements der Geschäftsleitung (kläg. act. 902) die Mitglieder der Geschäftsleitung verpflichtet, alle ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt zu erfüllen, die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren und es wurde ihnen die Verantwor- tung auferlegt, für die Einhaltung der Statuten, Reglemente und Weisungen sowie der ein- schlägigen nationalen und internationalen Gesetze zu sorgen.
Aufgrund der im Recht liegenden Beweise ist deshalb davon auszugehen, dass der Beklagte 4 nicht nur massgeblich am Aufbau und an der Beibehaltung der systematisch angewendeten unlauteren Geschäftspraxis der Vidamed beteiligt war, sondern dass er auch während seiner ganzen aktiven Zeit bei der Vidamed die Mitverantwortung dafür trägt, dass der Verwaltungsrat weder zeitgerecht noch vollständig, noch den Tatsachen entsprechend über den Geschäfts-
gang und über die Verkaufsmethoden informiert worden war. Diese Pflichtwidrigkeit war denn auch wesentliche Mitursache für die falsche Einschätzung des Verwaltungsrates ab Herbst 1994, insbesondere bezüglich der entstandenen und der fortwährend auflaufenden Prozessri- siken für absehbare Rückforderungsklagen sowie bezüglich der künftigen Geschäftsaussichten der Vidamed für die Geschäftsjahre 1995 und 1996.
13.8. Pflichtwidrigkeiten des Beklagten 1 im Zusammenhang mit den fehlenden Rückstellungen in der Jahresrechnung 1994
a) Vorab ist festzuhalten, dass der Beklagte 1 während seiner gesamten Zeit als Verwal- tungsratspräsident sowie in seiner darauffolgenden Mandatszeit als Mitglied des Verwaltungs- rats bis Ende Juni 1995 in der vollen Verantwortung stand. Der vom Beklagten 1 angeführte "faktische" Austritt im Moment seines Rücktritts als Verwaltungsratspräsident Ende Januar 1995 (kläg. act. 954.0) ist für die Beurteilung der behaupteten Pflichtwidrigkeiten durch den Be- klagten 1 deshalb unbeachtlich.
Ferner ist klarzustellen, dass sich ein Verwaltungsrat – anders als z.B. die Strafverfolgungsbe- hörden oder die Medien – nicht an die Unschuldsvermutung zu halten hat, vielmehr hat er bei Anzeichen von Unregelmässigkeiten in der Geschäftsführung in einem ersten Schritt alle not- wendigen, angemessenen und verhältnismässigen Massnahmen zu treffen, um den Sachver- halt unternehmensintern hinreichend abzuklären. Werden dabei Unregelmässigkeiten festge- stellt, hat er in einem zweiten Schritt umgehend adäquate Massnahmen zu ergreifen, um die Missstände zu beseitigen und in der Folge auch zu kontrollieren, ob die angeordneten Mass- nahmen weisungsgemäss umgesetzt werden bzw. umgesetzt worden sind. Insofern stimmt es nur beschränkt, dass sich die Instruktionspflicht des Delegierenden generell auf "Grundsätze und das Setzen von Leitplanken im Sinne der Unternehmensphilosophie" beschränkt. Dies mag solange genügen, als dem Verwaltungsrat keine Anhaltspunkte für Unregelmässigkeiten bekannt werden, bzw. bei hinreichender Aufsicht hätten bekannt werden müssen. In der Situa- tion aber, in welcher der Verwaltungsrat nicht nur von Kunden der Gesellschaft direkt auf Unre- gelmässigkeiten aufmerksam gemacht wird, sondern die Gesellschaft zudem wiederholt nega- tiver Publizität in der Presse und in den Medien ausgesetzt ist, ist der Verwaltungsrat gefordert, den öffentlich erhobenen Vorwürfen gegen die Gesellschaft unternehmensintern vertieft nach- zugehen und hinreichend abzuklären, ob und welcher Handlungsbedarf besteht und gegebe- nenfalls adäquate Massnahmen zu treffen und deren Umsetzung kontrollierend zu begleiten.
b) Es ist belegt, dass der Beklagte 1 bereits im Dezember 1992, d.h. bereits kurz nach der Gesellschaftsgründung im November 1992 (kläg. act. 906.0) von Unregelmässigkeiten in der Geschäftstätigkeit der Vidamed Kenntnis erlangt hatte (kläg. act. 907) und von den später (1994) an ihn adressierten Schreiben von Depositären (kläg. act. 949.11, 949.26, 949.60) wie
auch zumindest von einem Teil der in seiner Mandatszeit veröffentlichten Presseartikel (vom Beklagten 1 zitierter Beobachter-Bericht [vgl. in diesem Zusammenhang auch kläg. act. 939.3: Schreiben der Redaktion des Beobachters vom 5.10.1993 an B. B.]; kläg. act. 949.1; kläg. act. 600 - 616; kläg. act. 949.10, 949.11, 949.16) ebenfalls Kenntnis hatte und er selbst seinen Handlungsbedarf erkannte, schrieb er doch am 23. März 1994 an die Geschäftsleitung: "Da die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen gemäss OR zu den un- übertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrates gehört, bin ich durch den Beobachter-Bericht gefordert" (kläg. act. 949.1 = bekl1. act. 6 [1994]; vgl. auch vorher: kläg. act. 907 [1992]). Ferner ist belegt, dass sich – trotz der Weisung des Beklagten 1 im März 1994 (kläg. act. 949.1) – ab September 1994 regional, national und international die negative Publizi- tät über die Vidamed häufte (kläg. act. 600 - 616) und in der Presse und im Rundfunk insbe- sondere über folgende Tatsachen bzw. Vorwürfe öffentlich berichtet wurde:
die Vidamed operiere mit "unklaren Verträgen" (kläg. act. 600, 601);
dass sich die Vidamed im Zusammenhang mit dem Verkauf wasserabsorbierender Kissen unlauterer Machenschaften / Kundenfangmethoden bediene (kläg. act. 601, 603, 606, 607, 608);
es würden Produkte als neu angeboten, die nicht neu seien und in einigen Fällen auch nicht die zugesicherten Eigenschaften hätten (kläg. act. 605, 606);
die Handwerker würden über die abzunehmenden Mengen getäuscht (kläg. act. 603);
dass den Handwerkern vor Vertragsabschluss Exklusivrechte und Gebietsschutz ver- sprochen werde (kläg. act. 604);
den Handwerkern werde ein satter Gewinn versprochen (kläg. act. 606);
dass die angebotenen Kissen für den Weiterverkauf indessen zufolge günstiger Kon- kurrenz viel zu teuer seien (kläg. act. 601, 612);
dass die Vidamed am 12.12.1994 in zahlreiche Gerichtsverfahren im In- und Ausland verwickelt sei (kläg. act. 604);
Im Dezember 1994: dass die Staatsanwaltschaft eine Beschwerde gegen die Einstel- lung von 7 Strafanzeigen gutgeheissen habe und damit eine Strafuntersuchung gegen Verkäufer der Vidamed laufe (kläg. act. 604);
dass Handwerker in verschiedenen Ländern sich zusammengeschlossen hätten, um sich vor Gericht zu wehren (kläg. act. 600, 603, 604, 607, 608);
dass im Urteil des Richteramtes in Bern der Vidamed eine Rechtsöffnung verweigert worden sei (kläg. act. 604);
dass, "sollte sich das Blatt tatsächlich zugunsten der Geprellten wenden, Vidamed For- derungen in Millionenhöhe" drohten (kläg. act. 604);
Februar / März 1995: dass Deutsche Gerichte Klagen der Geschädigten gutgeheissen hätten; dass die Vidamed immer mehr unter Beschuss komme (kläg. act. 609, 610);
34 -
Februar 1995: dass umfassende Berichterstattungen in Radio DRS, im hessischen Rundfunk und in der ARD über die Vidamed ausgestrahlt worden seien (kläg. act. 609);
März 1995: dass aus Deutschland eine Flut von Anschuldigungen gegen die Vidamed anrolle (kläg. act. 610);
März 1995: dass der Vidamed ein Werbeverbot in Deutschland drohe (kläg. act. 610);
März 1995: dass die Vidamed immer mehr Gerichte beschäftige (kläg. act. 611, 613);
April 1995: Bericht in der SonntagsZeitung über Demonstrationen gegen die Vidamed an ihrem Sitz und am Wohnsitz ihres Verwaltungsrates (kläg. act. 614);
Beobachter, 9. Juni 1995: dass Vidamed in Deutschland bereits einige Prozesse verlo- ren habe (kläg. act. 616);
(...).
Es ist davon auszugehen, dass der Beklagte 1 mindestens teilweise von diesen Publikationen Kenntnis hatte oder aber hätte haben müssen.
Im Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 12. September 1994 ist festgehalten: "Leider wurde die Vidamed in jüngster Vergangenheit von diversen Medien aus dem Lager der Kon- sumentenschützer stark angeschossen. Es wurden unter anderem folgende haltlose Gerüchte verbreitet:" (...). Leider haben viele Kunden aufgrund dieser "Schmutzkampagne" ihre ausste- henden Rechnungen nicht bezahlt. (...)" (kläg. act. 945.2; im internen Memo an die Mitarbeiter vom 8. September 1994 wird sogar von "enormen Debitorenverlusten" gesprochen kläg. act. 948.3). Ferner war dem Beklagten 1 laut Verwaltungsratssitzungsprotokoll vom 15. November 1994 bekannt, dass der Kantonale Untersuchungsrichter, Herr S., einige Wechsel von Vida- med-Kunden beschlagnahmen liess, angeblich wegen Betrugs seitens der Herren G. G. und H. H. (beides Verkäufer der Vidamed) (kläg. act. 945.3). Wie das Verwaltungsrats- Sitzungsprotokoll vom 15. November 1994 belegt, liess es der Beklagte 1 diesbezüglich damit bewenden, diese Wechselbeschlagnahmung mit "Erstaunen und Entrüstung" zur Kenntnis zu nehmen und im Sinne eines weiteren Vorgehens nach Rücksprache mit dem Schweizer Anwalt der Vidamed, letzteren zu beauftragen, bei den zuständigen Stellen zu intervenieren da "hier offensichtlich Missbrauch mit strafrechtlichen Klagen betrieben" werde. Im Übrigen liess er pro- tokollieren, dass sich die Vidamed Schadenersatzforderungen vorbehalte, "da ihre Rechtstel- lung als Gläubigerin mit der Beschlagnahmung der Wechsel erheblich geschwächt" worden sei (kläg. act. 945.3). Sodann wusste der Beklagte 1, dass sich die geprellten Kunden der Vidamed teilweise zu einem "Verein der Geschädigten" zusammengeschlossen hatten, welcher gemäss Presseberichten entschlossen war, gegen die Vidamed auch gerichtlich vorzugehen und aus- serdem sowohl vor der Universität St. Gallen wie am privaten Wohnsitz des Beklagten 1 im Ap- ril 1995 gegen die Praktiken der Vidamed demonstriert hatte (kläg. act. 613, 614). Auch ist auf- grund des vom Beklagten 1 gegen Herrn O. O. (Kunde der Vidamed) angestrengten Ehrverlet- zungsprozesses belegt, dass der Beklagte 1 über die überteuerten Preise der Vidamed für
Sorbarix unter Berücksichtigung der bis zum Ausscheiden des Beklagten 1 aus dem Verwal- tungsrat immer noch bestehenden Konkurrenzsituation auf dem Markt im Bilde war (kläg. act. 508, S.16 f.; vgl. auch bekl3. act. 2, S. 2 f., Ziff. 6 und 7), die es den Vidamed-Kunden offen- sichtlich unmöglich machte, die einmal erworbenen Kissen weiter zu veräussern, zumal das von der Vidamed suggerierte Vertriebssystem über die Versicherungen ebenso offensichtlich eine Farce war, was der Beklagte 1 ohne weiteres hätte erkennen können, wenn er sich etwas vertieft mit dem Verkaufskonzept der Vidamed auseinandergesetzt hätte. Auch das Bezirksge- richt Arbon kam im Januar 1995 aufgrund der im Ehrverletzungsprozess als Beweismittel im Recht liegenden Urteile zum Schluss, dass Kunden der Vidamed "systematisch falsche Anga- ben über angebliche Marktuntersuchungen, Referenzlisten und Kaufinteressenten im jeweiligen Absatzgebiet gemacht" worden seien und damit "die Verkäufer der Vidamed ihre Kunden zu einem voreiligen Verkaufsschluss" gebracht hätten; dass ein solches Geschäftsgebaren mit Fug landläufig als "reinlegen" bezeichnet werden dürfe (kläg. act. 508, S. 19; Entscheid des Bezirksgerichts Arbon vom 25. Januar 1995, Entscheid spediert am 18. April 2005). Es ist des- halb davon auszugehen, dass der Beklagte 1 aufgrund dieses erstinstanzlichen Ehrverlet- zungsprozesses zumindest die dort zum Beweis eingelegten Urteile und die darin erhobenen Vorwürfe gegen die Vidamed kannte oder hätte kennen müssen.
c) Soweit nachgewiesen wendete sich der Beklagte 1 unternehmensintern mit drei Mass- nahmen gegen die von aussen gegen die Geschäftspraktiken der Vidamed erhobenen Vorwür- fe.
Erstens empfahl er mit Schreiben vom 23. März 1994 (kläg. act. 949.1 = bekl1. act. 6 [1994]) als "wirksame Prophylaxe gegen mögliche Vorwürfe" und als Weisung an die Verkäufer "bei Schweizer Kunden" ab sofort entweder nur noch Verträge mit Totalsumme zu schreiben oder/und den Kunden ausdrücklich darauf aufmerksam zu machen, er solle die im Vertrag ein- gesetzten Mengen und Preise überprüfen und auch den restlichen Vertragsinhalt zur Kenntnis nehmen.
Zweitens führte er im August 1994 anhand eines Fragebogens eine Befragung bei den Verkäu- fern der Vidamed bezüglich Verhalten / Problemen im Verkaufsgespräch durch (kläg. act. 949.24; bekl1. act. 7; KA-B1, S. 15). Zweck dieser Umfrage war wohl die unternehmensinterne Informationsbeschaffung bezüglich der von verschiedenen Seiten erhobenen Vorwürfe bezüg- lich unlauteren Verhaltens der Verkäufer während den Verkaufsgesprächen. Inhaltlich befasste sich Frage 1 und 2 mit dem Vorwurf der nachträglichen Vertragsabänderung durch die Verkäu- fer (nach Unterschrift des Kunden). In der Frage 3 bis 5 hatten sich die Verkäufer sodann dazu zu äussern, ob sie ihre Kunden schon ganz gezielt im Unklaren darüber gelassen hätten, dass es sich bei der Verkaufseinheit um Packages (à je 40 Kissen) und nicht um Einzelkissen hand- le oder ob sie andere gegen Treu und Glauben verstossende Verkaufsmethoden bzw. Tricks
angewendet hätten, um wesentlich grössere Bestellmengen abzuschliessen, als die Kunden eigentlich gewollt hätten bzw. ob sie von der Geschäftsleitung angehalten worden seien, gezielt mittels widerrechtlichen oder gegen Treu und Glauben verstossender Verkaufsmethoden bzw. Tricks die Kunden reinzulegen. Ferner hatten die Verkäufer in Frage 6 Auskunft darüber zu ge- ben, ob das Schreiben von Verträgen mit Totalsumme für sie ein Problem sei, was 5 von 7 Verkäufern in ihren Antworten als "kleineres Problem" bezeichneten. Bei Frage 7 hatten die Verkäufer anzugeben, wie hoch der Prozentsatz ihrer Kunden sei, die als Kleinhandwerker (0 - 3 Angestellte) bezeichnet werden könne.
Drittens hatte der Beklagte 1 nach eigenen Angaben die schriftlichen Vertragsunterlagen der Vidamed im Frühjahr 1995 dem BIGA (heute seco) vorgelegt, welches die Vertragsunterlagen für in Ordnung befunden hätte (Duplik-B1, Ziff. III/3.c, S. 10).
d) Diese drei Massnahmen des Beklagten 1 im Zeitraum 1993 bis Sommer 1995 genügten indessen nicht. Dem Beklagten 1 ist vorzuwerfen, dass er – nachdem er über die "unsauberen" Geschäftspraktiken der Vidamed zahlreiche Hinweise von verschiedensten Seiten (Vidamed- Kunden, Presseberichten, Gerichtsentscheiden) erhalten hatte – es nicht mit den von ihm ver- anlassten Weisungen und internen Befragungen hätte bewenden lassen dürfen; zumal kaum zu erwarten war, dass sich die befragten Verkäufer selbst oder ihre Vorgesetzten der Urkun- denfälschung und / oder anderer widerrechtlicher oder gegen Treu und Glauben verstossender Verhaltensweisen bezichtigen würden und nachdem dem Beklagten 1 auch nachgewiesener- massen bekannt war, dass die Täuschungsvorwürfe nicht allein die Gestaltung der schriftlichen Vertragsdokumente und den Nichteintrag der Totalsumme auf denselben beschlugen, sondern vielmehr auch den Inhalt und die Art und Weise, wie die mündlichen Verkaufsgespräche mit den Vidamed-Kunden geführt worden waren; insbesondere bezüglich abzunehmender Pro- duktmengen, bezüglich der Anpreisung des angeblichen Versicherungsservices, bezüglich fal- scher Angaben über die Konkurrenzsituation auf dem Markt für Sorbarix A20 und die im Ver- hältnis völlig überrissenen Einstandspreise für die Vidamed-Kunden für Sorbarix A20, welche die Weiterverkaufschancen der Vidamed-Kunden von vornherein nicht existent machten. Der Beklagte 1 hätte es aber auch nicht bei den Weisungen und Befragungen belassen dürfen, weil bewiesen ist, dass sich – trotz seiner Weisung im März 1994 (kläg. act. 949.1) – ab September 1994 regional, national und international die negative Publizität über die Vidamed häufte (kläg. act. 600 - 616). Ob die Interessengemeinschaft der Geprellten die vorgenannten Publikationen teilweise mitinitiiert hatte, ist nicht relevant und kann dahingestellt bleiben; entscheidend ist, dass der Beklagte 1 spätestens im Zeitraum der Erstellung der Jahresrechnung 1994 (Frühling 1995) aufgrund vorgenannter Umstände – selbst wenn er nicht von allen Presseberichten Kenntnis hatte oder hätte haben müssen, davon ausgehen musste, dass die Vidamed aufgrund ihrer Geschäftspraktiken ein erhebliches öffentliches Imageproblem hatte und sich wiederholt widerrechtlicher Verkaufsmethoden angeprangert sah; ihr in Deutschland sogar ein Werbever-
bot drohte. Aufgrund der negativen Publizität und bei Verhängung des Werbeverbots war zu- dem ein Umsatzeinbruch für das Geschäftsjahr 1995 insbesondere im deutschsprachigen Raum absehbar. Ferner musste auch davon ausgegangen werden, dass, nachdem sich – was der Beklagte 1 ebenfalls wusste – die Kunden der Vidamed teilweise zu einem Geschädigten- verein zusammengeschlossen hatten, die gemäss Presseberichten entschlossen waren, gegen die Vidamed vorzugehen, auch mit vermehrten Gerichtsverfahren (Aktiv- wie Passivprozessen) bei gleichzeitig sinkenden Prozesschancen zu rechnen war.
e) Insofern der Beklagte 1 einwendet, er hätte bis zu seinem Austritt aus dem Verwaltungsrat der Vidamed keine Kenntnis von den unlauteren und teilweise betrügerischen Geschäftsprakti- ken der Vidamed gehabt und hätte mit den ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten auch keine Kenntnis hiervon bis zu seinem Austritt aus dem Verwaltungsrat erlangen können, eben- so wenig sei für ihn deshalb erkennbar gewesen, dass Rückstellungen für Prozessrisiken hät- ten gemacht werden müssen bzw. seien aus damaliger Sicht gar keine Rückstellungen für Pro- zessrisiken notwendig gewesen, ist dem Beklagen 1 entgegenzuhalten, dass er spätestens im November 1994, als er noch einziger Verwaltungsrat der Vidamed war, allen Grund dazu ge- habt hätte, über diese negativen Entwicklungen für die Vidamed beunruhigt zu sein und bereits in jenem Zeitpunkt allen Anlass dazu gehabt hätte, den Ursachen dieser Entwicklung à fond nachzugehen. Jedenfalls aber im Frühling 1995 hätte der Beklagte 1, allenfalls zusammen mit dem neuen Verwaltungsratspräsidenten (Beklagter 2), vertiefte unternehmensinterne Abklä- rungen bezüglich der gegen die Vidamed erhobenen Vorwürfe an die Hand nehmen müssen und sich über die Prozesschancen insgesamt (nicht nur in der Schweiz) ein genaues Bild ma- chen müssen. Insbesondere hätte der Verwaltungsrat in Ausübung seiner Oberaufsicht Ein- sicht in sämtliche bisher ergangenen Gerichtsurteile sowie mittels Anweisung zum Rapport der Geschäftsleitung über den Stand und Inhalt aller hängigen Gerichtsverfahren (auch Aktivpro- zesse im In- und Ausland) verlangen müssen, zumal er hatte davon ausgehen müssen, dass auch im Ausland verschiedene Verfahren hängig waren, wurde doch bereits 1994 ein viel grös- serer Umsatzanteil in Deutschland und Österreich (zusammen ca. CHF 6 Mio., kläg. act. 940, Erfolgsrechnung, S. 3) erzielt, als in der Schweiz (ca. CHF 2,23 Mio.; kläg. act. 940, Erfolgs- rechnung, S. 3) und wurde dort, – wie der Beklagte 1 aufgrund seiner beschränkten Weisung vom 23. März 1994 ebenfalls wissen musste, von den Verkäufern nach wie vor mit Vertrags- formularen ohne Eintrag der Totalsumme operiert. Die Delegation der Prozessführungsbefug- nis an die Geschäftsleitung stand diesem Informationsanspruch nicht entgegen (kläg. act. 939.8 und 949.37).
Auch hätte der Beklagte 1 sich (zusammen mit dem Beklagten 2) über den genauen Ablauf der Vertragsanbahnung mit den Vidamed-Kunden sowie über den Ablauf der Verkaufsgespräche informieren müssen, sich z.B. Beispiele der standardisierten Korrespondenz (z.B. erste An- schreiben mit Geschäftsantwortkarte, Einladungsschreiben für Besuch in St. Gallen, allenfalls
Nachfrage nach internen Vorlagen/Anleitungen für den Ablauf der mündlichen Einladungsge- spräche per Telefon) geben lassen müssen und einen neutralen Beobachter einsetzen müs- sen, um solchen Verkaufsgesprächen beizusitzen, wie dies im Übrigen anscheinend im Janu- ar/Februar 1995 von der Geschäftsleitung (D. D.) ebenfalls in den Niederlanden veranlasst worden war, hatte D. D. doch einen niederländischen Anwalt beauftragt, einzelnen Verkaufsge- sprächen von Frau L. L. und Herrn H. H. beizuwohnen (kläg. act. 958.0). Interessant in der Antwort von Rechtsanwalt E. ist in diesem Zusammenhang insbesondere die Passage in kläg. act. 958.0, in welcher er u. a. seine Beobachtungen bezüglich Versicherungsservice be- schreibt:
"Was mir besonders aufgefallen ist, ist, dass die Zusammenarbeit mit den Versicherungs- unternehmen/-agenten ausdrücklich betont wird. Der Käufer kann anhand des Gesprächs sehr einfach den Eindruck bekommen, dass alle Verkäufe der Kissen über die Versiche- rungen laufen, ohne dass er selbst noch etwas zu tun braucht. (...)." (kläg. act. 958.0).
Es lässt sich demnach sagen, dass es durchaus wahrscheinlich gewesen wäre, dass der Be- klagte 1 durch die Veranlassung einer solchen Massnahme nützliche Informationen hätte er- langen können, die ihm geholfen hätten, die in den Gerichtsverfahren und in der Presse erho- benen Vorwürfe betreffend Ablauf der Verkaufsgespräche – unabhängig von der Geschäftslei- tung – besser einzuschätzen. Stattdessen gab der Beklagte 1 auch im veröffentlichten Inter- view vom 10. November 1994 (kläg. act. 603) zu: "Was bei den Verkaufsgesprächen passiert, weiss ich genauso wenig wie Sie. Ich habe mit dem Verkaufspersonal gesprochen, sie mit den Vorwürfen konfrontiert und sie zur vermehrter Vorsicht angemahnt." (kläg. act. 602). Mit zwei- tem Satz wird wohl auf die im August 1994 vom Beklagten 1 durchgeführte, vorerwähnte Um- frage verwiesen (bekl1. act. 7), die wie bereits festgestellt worden ist, der Abklärung der tat- sächlichen Verhältnisse nur sehr beschränkt dienlich gewesen war. Damit ist dem Beklagten 1 der Vorwurf zu machen, entweder die an ihn direkt und die über die Medien an die Vidamed gerichteten Vorwürfe in seiner gesamten Mandatszeit nicht hinreichend ernst genommen zu haben, oder aber die unlauteren Verkaufsmethoden unter dem Titel "hard-selling" (kläg. act. 948.2; vgl. auch bekl3. act. 2, S. 2 f., Ziff. 6 und 7) bewusst geduldet bzw. gutgeheissen zu ha- ben. Indizien für Zweiteres ergeben sich bereits aus der Weisung des Beklagten 1 vom 23. März 1994 (kläg. act. 949.1 = bekl1. act. 6). In genanntem Schreiben an die Geschäftslei- tung hatte der Beklagte 1 seine Weisung nur auf "Schweizer Kunden" beschränkt, obwohl auch im Ausland – wie der Beklagte 1 wusste oder wissen musste – mit den gleichen Verkaufsme- thoden operiert wurde wie in der Schweiz. Die Beschränkung der Weisung auf "Schweizer Kunden" legt – entgegen seinen nachträglichen Beteuerungen – nahe, dass der Beklagte 1 nicht gewillt war, grundsätzlich am Verkaufssystem etwas zu ändern, bzw. der Kritik umfassend Rechnung zu tragen, sondern vielmehr nur dort eingriff, wo bereits konzentrierte Kritik öffentlich geworden war und nur insoweit, als sich die erhobenen Vorwürfe Schwarz auf Weiss beweisen liessen (Nichteintrag der Totalsumme auf dem Vertragsformular). Dass der Beklagte 1 sich grundsätzlich ganz hinter die "Hard-Selling"-Methoden der Vidamed stellte, belegt auch ein
Schreiben bzw. die Gesprächsnotiz des Beklagten 2 vom 13. September 1994, mit welchem der Beklagte 2 den Inhalt des Vorgesprächs des Beklagten 2 mit der Vidamed (vertreten durch den Beklagter 1 und D. D.) betreffend Übernahme des Verwaltungsratspräsidenten-Mandats durch den Beklagten 2 dokumentierte (bekl3. act. 2, Ziff. 6):
"6. Probleme
Die VIDAMED wurde von den Medien angegriffen, von Radio DRS (Espresso) und vom Beobachter. Der Firma wurde vorgeworfen, sie würden die Gewerbler in der Schweiz mit ihren Hard-Selling-Methoden betrügen, die Preise seien wucherisch und die Kunden wüssten vielfach nicht, was sie eigentlich unterschrieben hätten. Ein Vorwurf bestand auch darin, dass die Vertreter nachträglich andere Mengen auf dem Kaufvertrag einge- setzt hätten. Dieser Vorwurf konnte aber nicht erhärtet werden. – Die Herren D. D. und E. E. [Beklagter1] sagten, natürlich seien sie hart im Verkauf und der Kunde würde mit psychologischen Mitteln zum Kauf veranlasst. Und wenn er dann unterschrieben hätte, würde der Vertrag, wenn er nachträglich zurücktreten möchte, äusserst rigoros durchge- setzt. Auch Wechselbetreibungen werden konsequent durchgezogen. Das sei aber durchaus legal, etwa vergleichbar mit dem, dass ein Fahrer auf der Autobahn durchaus 120 km/h fahren könne, da sage auch niemand etwas" (bekl3. act. 2, Ziff. 6).
Zusammenfassend wird festgestellt: Wäre der Beklagte 1 seiner Aufsichts- und Instruktions- pflicht insbesondere im Zeitraum zwischen Herbst 1994 und Ende Juni 1995 mit hinreichender Sorgfalt nachgekommen – wie es objektiv von einem Verwaltungsrat unter den damaligen kon- kreten, ihm bekannt sein müssenden Umständen zu erwarten gewesen wäre – hätte er die Tragweite der der Vidamed aus ihren Geschäftsmethoden entstandenen und entstehenden Ri- siken erkennen können und müssen. Er hätte insbesondere erkennen können und müssen, dass es aufgrund der unlauteren Geschäftspraktiken der Vidamed nur eine Frage wohl relativ kurzer Zeit war, bis sich die Vidamed aufgrund ihrer Geschäftsmethoden mit zahlreichen Ge- richtsverfahren konfrontiert sehen würde, einerseits weil es für sie mit zunehmendem Bekannt- heitsgrad ihrer Geschäftsmethoden und steigendem Widerstand seitens der getäuschten Kun- den immer schwieriger sein würde, ihre Verträge durchzusetzen; andererseits, weil es nur eine Frage kurzer Zeit sein würde, bis auch mit Rückforderungsklagen zu rechnen war. Aufgrund dieser Erkenntnis hätte er spätestens im Frühjahr 1995 dafür besorgt sein müssen, dass zu- mindest als erste Sofortmassnahme in der Jahresrechnung 1994 hinreichende Rückstellungen für die der Vidamed aus ihren Geschäftsmethoden entstandenen und absehbaren Prozessrisi- ken aufgenommen wurden. Dem Beklagten 1 ist nach dem Vorgesagten deshalb in Folge der Verletzung seiner Aufsichtspflicht und seiner Instruktionspflicht vorzuwerfen, dass er – obwohl er die Unlauterkeit der Geschäftsmethoden der Vidamed bei pflichtgemässer Aufsicht bereits ab Herbst 1994 und spätestens im Frühjahr 1995 hätte erkennen können und müssen – die wahre Sachlage bis zum Ende seiner Mandatszeit als Verwaltungsrat nicht erkannt hatte oder nicht hatte erkennen wollen und er es in der Folge u. a. verpasst hatte, das Prozessrisiko der Vidamed bei der Erstellung der Jahresrechnung 1994 richtig einzuschätzen und entsprechend hinreichende Rückstellungen für Prozessrisiken in der Jahresrechnung 1994 vorzusehen bzw. zu verlangen.
13.9. Pflichtwidrigkeiten des Beklagten 3 im Zusammenhang mit den fehlenden Rückstellungen in der Jahresrechnung 1994
Dem Beklagten 3 kann im Zusammenhang mit den fehlenden Rückstellungen für Prozessrisi- ken in der Jahresrechnung 1994 indessen aus nachfolgenden Gründen keine Pflichtwidrigkeit vorgeworfen werden:
a) Unbestritten ist, dass der Beklagte 3 aufgrund seiner Fachkompetenz als Chemiker in den Verwaltungsrat der Vidamed mandatiert worden war, um der Vidamed Impulse in der Produkt- entwicklung, -sicherheit und -einführung zu geben (vgl. auch kläg. act. 955.1, Ziff. 7). Dieser beschränkten Funktion des Beklagten 3 im Verwaltungsrat der Vidamed entsprach auch, dass er für die Vidamed nicht zeichnungsberechtigt war (kläg. act. 954.0, S. 2). Dennoch hat sich der Beklagte 3 mit der Annahme des Verwaltungsratsmandats über die reine fachliche Beratung hinaus der Vidamed verpflichtet. Dessen war sich der Beklagte 3 – wie mit seinem Schreiben vom 26. März 1996 (kläg. act. 969) belegt ist – auch durchaus bewusst, hielt er in genanntem Schreiben an den Geschäftsleiter (B. B.) doch fest, der Verwaltungsrat habe eine Reihe von unentziehbaren Verantwortlichkeiten inne, weshalb für strategische Entscheidungen das Ein- verständnis des Verwaltungsrats eingeholt werden müsse. Damit der Verwaltungsrat seine Aufsichtspflicht wahrnehmen könne, müsse er zudem laufend über die wichtigsten Geschäfts- vorgänge orientiert werden. Im Mandatsvertrag vom 20.12.1994 / 9.01.1995 war dem Beklag- ten 3 denn auch jederzeit die Möglichkeit eingeräumt worden, in sämtliche Geschäftsunterla- gen Einblick zu nehmen; ferner wurden ihm monatliche Finanzberichte versprochen (kläg. act. 956, Ziff. 5; vgl. auch kläg. act. 955.1, Ziff. 3). Aufgrund dieser Tatsachen stimmt die Behaup- tung des Beklagten 3 nicht, ihn treffe grundsätzlich keine Verantwortung für Sachverhalte, die sich vor seiner Mandatszeit ereignet hätten. Vielmehr stand er als Verwaltungsrat auch dann in der Pflicht, wenn sich aus den Ereignissen vor seiner Mandatszeit ein Handlungsbedarf wäh- rend seiner Mandatszeit ergeben hatte und dem Beklagten 3 diesbezüglich eine Sorgfalts- pflicht- oder Treuepflichtverletzung vorzuwerfen wäre.
Festzuhalten ist ferner, dass der Beklagte 3 nach seiner Wahl in den Verwaltungsrat zwar an der Verwaltungsratssitzung vom 31. März 1995 anwesend war (kläg. act. 955.1); dass er in- dessen nicht an der Generalversammlung vom 26. Juni 1995, an welcher über den Antrag zur Gewinnverwendung im Geschäftsjahr 1994 entschieden worden war (kläg. act. 954.1) und auch nicht an der Verwaltungsratssitzung vom 25. Juli 1995 (kläg. act. 955.2) teilgenommen hatte. Sodann ist erstellt, dass der Beklagte 3 bereits Ende März 1995 von der negativen Publi- zität über die Geschäftstätigkeit der Vidamed und dem sich bildenden organisierten Widerstand seitens der Vidamed-Kunden Kenntnis hatte (kläg. act. 955.1 = bekl3. act. 5; kläg. act. 607 [Beobachter 21/94] und kläg. act. 611 [St. Galler Tagblatt vom 17.03.1995]). Wie aus den Noti- zen des Beklagten 2 zur Vorbereitung der Verwaltungsratssitzung vom 13. März 1995 hervor-
geht (bekl3. act. 4, Ziff. 5), ist davon auszugehen, dass an dieser Verwaltungsratssitzung auch über die Prozessrisiken der Vidamed im Zusammenhang mit der negativen Publizität gespro- chen worden war. Obwohl im Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 13. März 1995 nicht festgehalten (kläg. act. 955.1), ist ferner davon auszugehen, dass im Zeitraum vor der Verwal- tungsratssitzung vom 20. November 1995 das Prozessrisiko durch den Beklagten 2 intern ab- geklärt worden war (vgl. hierzu die Notiz des Beklagten 3 zur Verwaltungsratssitzung vom 20. November 1995; bekl3. act. 25, Ziff. 1, insb. letzter Absatz).
b) Nachdem auch einem hinreichend sorgfältig agierenden Verwaltungsrat nach der Man- datsübernahme zuerst einmal eine Einarbeitungsphase zugestanden werden muss, in welcher er sich einen Überblick nicht nur über die von ihm selbst im Verwaltungsrat zu leistenden Auf- gaben, sondern auch ganz allgemein einen Überblick über das Unternehmen und seine Stär- ken und Schwächen verschaffen können muss und nachdem der Beklagte 3 verwaltungsratsin- tern zudem nicht für die Erstellung der Jahresrechnung 1994 zuständig war, sondern diese Aufgabe dem Beklagten 1 und 2 zugeteilt worden war (vgl. KA-B1, Ziff. III/2.1.2., S. 8 unten), ist ihm kein Vorwurf zu machen, dass er kurz nach Übernahme seines Verwaltungsratsmandates nicht erkannt hatte, dass aufgrund der Gesamtumstände Rückstellungen für Prozessrisiken in der Jahresrechnung 1994 hätten bilanziert werden müssen. Aufgrund der Arbeitsteilung im Verwaltungsrat durfte der Beklagte 3 darauf vertrauen, dass das Ergebnis der Abklärungen und Einschätzungen des Beklagten 1 und 2 u. a. betreffend Prozessrisiken vollständig und richtig war. Aus dem Umstand, dass er auf die Richtigkeit des Ergebnisses dieser Abklärungen und Einschätzungen des Beklagten 1 und des Beklagte 2 vertraute, kann ihm demnach bis Ende Juni 1995 grundsätzlich keine Pflichtwidrigkeit vorgeworfen werden.
13.10. Pflichtwidrigkeiten der Beklagten 5 im Zusammenhang mit den fehlenden Rückstellungen in der Jahresrechnung 1994
Auch der Beklagten 5 kann im Zusammenhang mit den fehlenden Rückstellungen für Prozess- risiken in der Jahresrechnung 1994 aus nachfolgenden Gründen keine Pflichtwidrigkeit vorge- worfen werden: Die Behauptung der Kläger, die Beklagte 5 hätte die deliktischen Tätigkeiten bei der Vidamed aufdecken müssen, geht zu weit, zumal die Beklagte 5 zurecht geltend macht, es sei nicht Aufgabe der Revisionsstelle, nach möglichen Verletzungen straf-, öffentlich- oder zivilrechtlicher Normen ausserhalb der Rechnungslegung zu suchen (Schweizer Handbuch zur Wirtschaftsprüfung 1998, Band 2, S. 68, N 3.1542), zumal die Geschäftsführung weder Prüffeld der Revisionsstelle sei noch sie befugt sei, diese auch nur zu beurteilen. Ferner ist unbestritten, dass die Beklagte 5 im Rahmen ihrer Prüfungsarbeiten im Zusammenhang mit der Jahresrech- nung 1994 beim Hausanwalt der Vidamed eine Auskunft über Rechtsangelegenheiten der Vi- damed eingeholt (bekl5. act. 5 vom 22.05.1995) und sich von der Vidamed eine Vollständig- keitserklärung hat geben lassen, in welcher in Ziff. 3 explizit festgehalten worden war, dass alle
bilanzierungspflichtigen Risiken und Werteinbussen bei der Bewertung und Festsetzung der Wertberichtigungen und Rückstellungen genügend Rechnung getragen worden sei (bekl5. act. 6). Nachdem die Beklagte 5 nicht befugt war, die Geschäftsführung inhaltlich zu überprü- fen, durfte sie im Frühling 1995 aufgrund der gesamten ihr bekannten Umstände noch darauf vertrauen, dass die vom Hausanwalt und der Gesellschaft gegebenen Auskünfte vollständig und richtig waren. Eine pflichtwidrige Unsorgfalt bei ihren Prüfungsarbeiten kann ihr unter den damaligen Umständen im Frühjahr 1995 deshalb nicht vorgeworfen werden.
14.1. Die Kläger machen im Wesentlichen geltend, zufolge der pflichtwidrig unterlassenen Rückstellungen sei in der Jahresrechnung 1994 ein viel zu positives Ergebnis ausgewiesen worden. Wären hinreichende Rückstellungen in der von den Klägern behaupteten Höhe ge- macht worden, so hätte nicht ein Unternehmensgewinn von fast Fr. 1 Mio. ausgewiesen wer- den können. Vielmehr hätte die Dividende von Fr. 0,9 Mio. überhaupt nicht ausgeschüttet wer- den dürfen und auch der im September 1994 beschlossene Sonderbonus für die drei Ge- schäftsleitungsmitglieder von je Fr. 0,5 Mio. hätte – da im Sinne von Art. 678 Abs. 2 OR in ei- nem offensichtlichen Missverhältnis zur Gegenleistung und zur wirtschaftlichen Lage der Ge- sellschaft – nicht ausbezahlt werden dürfen bzw. hätte zurückgefordert werden müssen. Der unrechtmässige Mittelabfluss aus der Vidamed entspreche dem indirekten Schaden. Da es hier um einen Anspruch auf Rückleistung des zu viel Entnommenen an die Gesellschaft gehe, wel- cher ausserhalb des Konkurses der Gesellschaft zustehe und nach der Konkurseröffnung durch die Gläubigergemeinschaft geltend gemacht werden könne, ändere sich durch das kon- kursbedingte Klagerecht der Gläubigergemeinschaft am Haftungssubstrat nichts. Der von den verantwortlichen Organen zu ersetzende Schaden bestehe weiterhin in dem, was der Gesell- schaft zu Unrecht entzogen worden sei. Der Schadensbegriff, wonach der Schaden nur in der Differenz zwischen dem (niedrigeren) Vermögensstand der Gesellschaft per Konkurseröffnung und einem (höheren) Vermögensstand zu einem bestimmten früheren Zeitpunkt bestehen kön- ne, als die Überschuldung eingetreten sei, gelte nur bei der verspäteten Benachrichtigung des Richters (Widmer / Banz, BSK-OR II N 22 zu Art. 754 OR; Plädoyer RA-K, S. 10, Ziff. 9).
14.2. Die Beklagten machen geltend, ein mittelbarer Schaden zufolge unrechtmässigem Sub- stanzabfluss aus der Gesellschaft – wie ihn die Kläger behaupteten – sei weder in der Lehre noch in der Rechtsprechung je als möglicher mittelbarer Schaden genannt worden. Vielmehr könne ein mittelbarer Schaden nur in der Differenz zwischen dem Vermögensstand der Gesell- schaft im Zeitpunkt, in welchem die Überschuldung der Gesellschaft eingetreten sei bzw. die
Bilanz hätte deponiert werden müssen und dem Vermögensstand im Zeitpunkt, in welchem der Konkurs über die Gesellschaft tatsächlich eröffnet worden sei, bestehen. Ein solcher mittelba- rer Schaden sei indessen von den Klägern in ihren Prozessschriften auch nicht ansatzweise substantiiert, noch bewiesen worden, weshalb die Klage schon aus diesem Grund abzuweisen sei.
14.3. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt ein mittelbarer Gläubigerschaden dann vor, wenn durch das pflichtwidrige Verhalten des Organs bzw. der Organe der Gesell- schaft Bestimmungen verletzt werden, die entweder nur den Interessen der Gesellschaft oder sowohl den Interessen der Gesellschaft wie auch dem Schutz der Gläubiger dienen (BGE 122 III 88; 122 III 193). Unmittelbar geschädigt und damit auch anspruchsberechtigt ist in diesen beiden Fällen jeweils stets die Gesellschaft, welche diese Ansprüche auch ausserhalb des Konkurses geltend machen kann, währenddessen die Gläubiger nur insoweit mittelbar betrof- fen sind, als sie deswegen bei einem Gesellschaftskonkurs einen Ausfall auf ihren Forderun- gen erleiden.
Wie bereits dargetan haben es der Beklagte 4 wie auch der Beklagte 1 durch ihr pflichtwidriges Verhalten letztlich unterlassen darauf hinzuwirken, dass die nach Art. 669 Abs. 1 OR nach all- gemein anerkannten Grundsätzen notwendigen Rückstellungen insbesondere für zukünftige Prozessrisiken in die Jahresrechnung 1994 der Vidamed aufgenommen wurden. Eine Jahres- rechnung, welche u. a. dank hinreichender Rückstellungen für zukünftige absehbare Ereignisse die Unternehmensrealität vorsichtig einschätzt, ist nicht nur ein wichtiges Kontroll- und Hilfsin- strument des Verwaltungsrates für die Beurteilung des bisherigen Geschäftsgangs und für den Entscheid über die Ausrichtung der Geschäftspraxis in der Zukunft. Vielmehr zielt der Schutz- zweck von Art. 699 Abs. 1 OR auch auf das Interesse der Gesellschaft an ihrem Fortbestehen ab, sind doch hinreichende Rückstellungen für – wie hier – im Zeitpunkt der Aufnahme der Rückstellungen in die Bilanz zwar noch ungewisse, bezüglich mittelfristigem tatsächlichem Ein- treten jedoch absehbare Risiken wichtige Voraussetzung dafür, dass die Gesellschaft beim Eintritt dieser Risiken noch "überlebensfähig" ist. Mithin ist ein aus vorgenannten Pflichtwidrig- keiten resultierender Schaden grundsätzlich als mittelbarer Schaden zu qualifizieren. Insofern aufgrund fehlender Rückstellungen in der Folge ein unrechtmässiger Substanzabfluss aus dem Vermögen der Gesellschaft erfolgt, kann dieser unrechtmässige Substanzabfluss im Konkurs der Gesellschaft dann zum mittelbaren Schaden werden, wenn er vom Zeitpunkt des Abflusses aus dem Vermögen der Gesellschaft bis zur Eröffnung des Konkurses über die Gesellschaft nicht mehr durch regulär ausschüttbaren, aber in der Gesellschaft thesaurierten Gewinn (z. B. in Form offener Reserven, in Form von Rückstellungen oder in Form eines Gewinnvortrags) kompensiert worden ist. In diesem Fall ist davon auszugehen, dass sich der unrechtmässige Substanzabfluss bis zum Zeitpunkt des Konkurses dergestalt auswirkt, dass sich in dem im
Konkursverfahren zu liquidierenden Sondervermögen der Gesellschaft entsprechend der Höhe des unrechtmässigen Substanzabflusses weniger zugunsten der Gläubiger verwertbare Akti- ven befinden, was sich wiederum direkt auf die Konkursdividende der Gesellschaftsgläubiger auswirkt. Ein unrechtmässiger Substanzabfluss im Sinne von Art. 678 Abs. 2 OR wird aber dann nicht zum mittelbaren Schaden der Gläubigergemeinschaft im Konkurs der Gesellschaft, wenn aufgrund des hypothetischen Kausalverlaufs mit überwiegender Wahrscheinlichkeit da- von auszugehen ist, dass der unrechtmässige Substanzabfluss im Sinne von Art. 678 Abs. 2 OR – wenn er denn von den zuständigen Organen der Gesellschaft verhindert worden wäre bzw. zurückgefordert worden wäre – im relevanten Beurteilungszeitraum, z. B. im Zeitpunkt des Dividendenbeschlusses (ohne ex post Betrachtung), im gleichen Umfang auch als legaler Sub- stanzabfluss z.B. in Form einer höheren Dividende aus dem Vermögen der Gesellschaft abge- flossen wäre. In dieser Konstellation ist davon auszugehen, dass der Schadenersatzanspruch der Gläubigergemeinschaft am mangelnden adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der Pflichtwidrigkeit der beklagten Organe und dem der Gesellschaft bzw. der Gläubigergemein- schaft im Konkurs entstandenen Schaden scheitert.
b) Es ist den Klägern insofern beizupflichten, als die pflichtwidrige Nichtbilanzierung notwen- diger Rückstellungen für Prozessrisiken dazu geführt hatte, dass der Verwaltungsrat in der von ihm erstellten Jahresrechnung 1994 einen zu hohen Gewinn ausgewiesen hatte, welcher in der Folge auch ausgeschüttet worden war. Indessen hat das Handelsgericht in Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR den zusätzlich notwendigen Rückstellungsbedarf per 31. Dezember 1994 mit rund Fr. 450'000.-- wesentlich tiefer eingeschätzt, als von den Klägern behauptet (Erw. 13.6.ce. hiervor). Dies hat zur Folge, dass zwar in der Jahresrechnung 1994 auch ein um mindestens Fr. 450'000.-- tieferer Gewinn hätte ausgewiesen werden dürfen, als er von der Vidamed per 31. Dezember 1994 tatsächlich ausgewiesen worden war. Nachdem die Vidamed aber per 31. Dezember 1994 – selbst unter Annahme hinreichender Rückstellungen – immer noch einen Gewinn von rund Fr. 533'000.-- hätte ausweisen dürfen, kann offen bleiben, ob die in der Jah- resrechnung 1994 der Vidamed als Aufwand verbuchten Sonderbonuszahlungen im Septem- ber 1994 an die drei Geschäftsleitungsmitglieder angemessen waren, denn buchhalterische Folge ihrer Nichtausrichtung wäre einzig gewesen, dass sich in der Jahresrechnung 1994 der ausschüttbare Gewinn um Fr. 1,5 Mio. erhöht hätte und dieser "hypothetische Mehrgewinn" auch nach den obligationenrechtlichen Bestimmungen hätte ausgeschüttet werden dürfen. Nachdem die an der Vidamed wirtschaftlich Berechtigten damals mit den durch Sonderbonus begünstigten Geschäftsleitungsmitgliedern identisch waren, spielt es – abgesehen von hier nicht interessierenden steuerrechtlichen Folgen – für die Feststellung des mittelbaren Scha- dens keine Rolle, ob diese Fr. 1,5 Mio. als Sonderbonus oder als Dividende bezogen worden waren. Dass die Fr. 1,5 Mio. auf die eine oder andere Art bezogen worden wären, kann auf- grund der damaligen Faktenlage nicht ernsthaft bezweifelt werden. Die Auszahlung der Son- derboni 1994 führte mithin nicht zu einem haftungsauslösenden mittelbaren Schaden.
c) Insofern die Kläger behaupten, der mittelbare Schaden entspreche im Betrag den fehlen- den Rückstellungen, ist dies nur beschränkt richtig. Wie bereits dargetan wird ein unrechtmäs- siger Substanzabfluss aus der Gesellschaft im Konkurs der Gesellschaft nur insofern zum mit- telbareren Schaden, als er nach den Regeln des Obligationenrechts nicht hat ausgeschüttet werden dürfen und sich der unrechtmässige Substanzabfluss bis zur Konkurseröffnung aus- wirkt. Vorliegend ist unbestritten, dass die Vidamed per 31. Dezember 1994 einen Bilanzge- winn von Fr. 982'917.55 ausgewiesen hatte, hiervon Fr. 900'000.-- als Dividende ausgeschüttet hatte, Fr. 50'000.-- den gesetzlichen Reserven zugewiesen und rund Fr. 48'800.-- auf die Rechnung 1995 vorgetragen hatte (kläg. act. 952). Nachdem keine Verpflichtung besteht, nach hinreichenden Rückstellungen und Wertberichtigungen und der Zuweisung zu den gesetzlichen Reserven einen Teil des ausgewiesenen Unternehmensgewinns auf die nächste Jahresrech- nung vorzutragen, hätten grundsätzlich die vorgetragenen rund Fr. 48'000.-- ebenfalls ausge- schüttet werden dürfen. Aufgrund dieser Überlegungen ist der per 31. Dezember 1994 zufolge pflichtwidriger Unterlassungen des Beklagten 1 und 4 unrechtmässig erfolgte Substanzabfluss mit rund Fr. 400'000.-- zu beziffern.
15.1. Die Kläger behaupten im Wesentlichen, hätten die Beklagten die Gesetzesbestimmun- gen – insbesondere des Aktienrechts und des UWG – eingehalten und wären die Beklagten 1 und 4 ihren nach Aktienrecht auferlegten Pflichten mit hinreichender Sorgfalt nachgekommen – v. a. bei pflichtgemässer Wahrnehmung der Treue- und Sorgfaltspflicht sowie bei hinreichender Erfüllung ihrer Pflichten im Zusammenhang mit ihrer Oberaufsicht über die Geschäftsleitung im Sinne der drei curae, bei Wahrnehmung ihrer Sorgfaltspflichten bei der Ausgestaltung des Rechnungswesens sowie bei der Einhaltung der Gläubigerschutzbestimmungen, insbesondere durch Tätigung der notwendigen Rückstellungen – wäre der indirekte Schaden nicht entstan- den.
Die Tatsache, dass einem Organ der Vorwurf gemacht werden müsse, dass es während seiner Amtszeit eine Handlung begangen habe, oder ihm eine Unterlassung vorgeworfen werden müsse, die erst nach Beendigung seines Mandates zum Kollaps der Gesellschaft geführt habe, führe nicht zu einem Haftungsausschluss. Vielmehr sei im Einzelfall immer zu prüfen, ob sich das Ereignis in seiner Amtszeit, allenfalls mit weiteren Ursachen, ruinös ausgewirkt haben kön- ne (Replik, S. 8, zweiter Absatz).
15.2. Der Beklagte 1 hält dagegen, die Kläger legten nicht substantiiert dar, inwiefern drasti- schere Massnahmen seinerseits den Schaden der Gesellschaft vermindert hätten, zumal nicht
er, sondern die Generalversammlung über die Dividendenausschüttung von Fr. 900'000.-- ent- schieden habe. Die Kläger hätten konkret ausführen müssen, wie sich solche Massnahmen auf den Vermögensstand der Vidamed ausgewirkt hätten. Ausserdem hätten sie glaubhaft machen müssen, dass solche Massnahmen geeignet gewesen wären, den Konkurs der Vidamed im Jahre 1997 zu verhindern. Diesen Nachweis blieben die Kläger schuldig. Es sei ihnen nicht ge- lungen, einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen den angeblichen Versäumnissen des Beklagten 1 und dem geltend gemachten Schaden aufzuzeigen (Duplik-B1, S. 11 f., Ziff. III.3.).
15.3. a) Im Rahmen der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit nach Art. 754 OR ist als Haf- tungsvoraussetzung auch der Kausalzusammenhang zwischen der zu beweisenden Pflichtver- letzung und dem zu beweisenden Schaden vom Kläger nachzuweisen. Nach der Rechtspre- chung des Bundesgerichts ist zwischen dem natürlichen und dem adäquaten Kausalzusam- menhang zu unterscheiden, wenn die Vertragsverletzung in einer pflichtwidrigen Unterlassung gründet (BGE 4C.53/2003 (25.06.2003) E. 6.1; BGE 115 II. 440 E. 5a S. 447). Während der na- türliche Kausalzusammenhang die tatsächlichen Verhältnisse beschlägt, ist die Frage der Adä- quanz rechtlicher Natur. Bei einer Unterlassung beruht der natürliche Kausalzusammenhang auf der hypothetischen Annahme, der Schaden wäre bei pflichtgemässem Verhalten nicht ein- getreten. Bei der entsprechenden Feststellung über den hypothetischen Zusammenhang zwi- schen der unterlassenen Handlung und dem Erfolg hat der Richter in der Regel auch die all- gemeine Lebenserfahrung zu berücksichtigen und nach dieser Erfahrung unwahrscheinliche Geschehensabläufe von vornherein ausser Acht zu lassen; insoweit gründet seine Entschei- dung auf einer Wertung (BGE 4C.53/2003 (25.06.2003) E. 6.1); m. a. W. muss eine Ursache "nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der Erfahrung des Lebens geeignet sein, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, so dass der Eintritt dieses Erfolges durch jenes Ereignis allgemein als begünstigt erscheint ..." (BGE 123 III 112) und es gilt das Beweismass der "überwiegenden Wahrscheinlichkeit" (BGE 132 III 720). Auch wenn der Kau- salzusammenhang nicht immer leicht nachzuweisen ist, ergibt sich aus der so verstandenen Adäquanz nicht eine Art Vermutung der Kausalität. Der Nachweis des Kausalzusammenhangs zwischen Pflichtverletzung und dem konkreten Schaden bleibt vielmehr ein wesentlicher Teil des Klagefundaments (Widmer / Banz, in BSK-OR II, 2. Aufl., Basel 2002, N 43 f. zu Art. 754 OR; Widmer / Gericke / Waller, in BSK-OR II, 3. Aufl., Basel 2008, N 43 f. zu Art. 754 OR).
b) Es ist den Beklagten beizupflichten, dass die Klagebegründung von Seiten der Kläger un- ter dem Titel "Kausalzusammenhang" in tatsächlicher Hinsicht sehr knapp und dürftig ausgefal- len ist (vgl. KS, S. 127 f. und Duplik, S. 90). Immerhin ist die natürliche Kausalität in den Pro- zessschriften insofern hinreichend substantiiert dargetan, als die Kläger behaupten, wenn der Beklagte 1 seinen unentziehbaren Aufgaben, insbesondere seine Pflicht zur Instruktion- und
Überwachung der Delegationsträger sorgfaltspflichtgemäss nachgekommen wäre, er – unter Berücksichtigung der weiteren Geschehnisse bis im Juni 1995 – die Notwendigkeit von Rück- stellungen insbesondere für Prozessrisiken in der Jahresrechnung 1994 hätte erkennen müs- sen. Da der Beklagte 1 seinen Aufsichts-, Instruktions- und Prüfungspflichten nicht hinreichend nachgekommen sei, habe er in der Folge (durch Unterlassung) die tatsächliche und in Zukunft zu erwartende Ertragslage der Vidamed nicht erkannt, bzw. habe die Geschäftsleitung, dessen Mitglied der Beklagte 4 bereits seit dem Gründungszeitpunkt der Vidamed war, die tatsächli- chen Verhältnisse vor den Beklagten 1, 3, und 5 erfolgreich vertuschen können. Wäre die Bi- lanz rechtzeitig deponiert worden bzw. wären die notwendigen Sanierungsmassnahmen spä- testens im Juni 1995 eingeleitet worden, wäre der indirekte Schaden nicht entstanden. Die pflichtgemässe Bildung von Rückstellungen für Prozessrisiken in den Jahresrechnungen 1994 (und 1995) hätte direkten Einfluss auf das Jahresergebnis gehabt. Es hätte für das Geschäfts- jahr 1994 kein Gewinn von über Fr. 900'000.-- ausgewiesen werden können, wodurch eine Auszahlung einer Dividende im Umfang von Fr. 900'000.-- ebenfalls hätte unterbleiben müs- sen. Die Tatsache, dass die Gesellschaft stattdessen per Ende 1994 einen zu hohen, tatsäch- lich gar nicht existierenden Gewinn ausgewiesen habe und auf dieser Grundlage eine zu hohe Dividende ausgeschüttet habe; ferner die Geschäftstätigkeit ohne Vornahme der notwendigen Rückstellungen und ohne hinreichende Kurskorrekturen bezüglich der Geschäftspraxis der Vi- damed auch nach dem Juni 1995 fortgeführt worden sei, sei adäquat ursächlich für den ent- standenen indirekten Schaden (Replik, S. 7).
c) Bereits im Zeitpunkt der Erstellung der Jahresrechnung 1994 und auch im Zeitpunkt des Entscheids über die Verwendung des Geschäftsgewinns 1994 wusste bzw. musste der Beklag- te 4 – als Mitinitiator und teilweise Ausführender der gesetzeswidrigen Geschäftspraktiken der Vidamed – wissen, dass die Bilanz mangels Rückstellungen für Prozessrisiken nicht vollständig war und ein viel besseres Ergebnis ausgewiesen wurde, als es bei ordnungs- und sorgfalts- pflichtgemässer Rechnungslegung hätte ausgewiesen werden dürfen. Seine von ihm und den anderen Geschäftsleitungsmitgliedern wider besseres eigenes Wissen betriebene aktive Desin- formationspolitik gegenüber dem Verwaltungsrat war denn auch hauptsächlich adäquat kausa- le Ursache für das nicht rechtzeitige Erkennen der Notwendigkeit eines erheblichem Rückstel- lungsbedarfs in der Jahresrechnung 1994 und damit unmittelbare Ursache der im Juni 1995 er- folgten, zu hohen Dividendenausschüttung.
d) Auch wenn vorliegend davon auszugehen ist, dass die Geschäftsleitung die systematisch angewendeten unlauteren Geschäftspraktiken bei der Vidamed initiiert und der Beklagte 4 die- se überdies selbst aktiv praktiziert hatte, führt dies für den Beklagten 1 nicht zu einer Unterbre- chung des adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen seinen eigenen Pflichtwidrigkeiten im Rahmen der drei curae und dem indirekten Schaden. Denn eine Unterbrechung des Kausalzu- sammenhangs kann zwar bei überwiegendem Drittverschulden vorliegen. Nach der Rechtspre-
chung des Bundesgerichts vermag indessen ein Fehlverhalten des Delegierten den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der Verletzung der drei curae und dem Schaden nicht zu un- terbrechen (BGE 122 III 195 Erw. 4.b, S. 200 f.; Widmer / Gericke / Waller, a.a.O., N 45 zu Art. 754 OR).
Hätte der Beklagte 1 den ihm aus den Medien bekannten und zum Teil direkt von einzelnen Vertragspartnern der Vidamed zugetragenen Vorwürfen hinreichend Rechnung getragen und wäre er daraufhin diesen Vorwürfen mit hinreichender Sorgfalt nachgegangen, ist mit überwie- gender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass er die von der Geschäftsleitung initiierten und u. a. vom Beklagten 4 selbst praktizierten unlauteren Geschäftspraktiken der Vidamed hät- te erkennen bzw. durchschauen können und müssen. Die unter den gegebenen Umständen als fahrlässig zu beurteilende Nichtbeachtung bzw. Unterschätzung der von Aussen gegen die Vi- damed erhobenen Vorwürfe war mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Ursache für die fehlen- de hinreichend sorgfältige Abklärung der tatsächlichen Umstände, hauptsächlich durch den Beklagten 1. Mangels pflichtgemäss hinreichend sorgfältiger Abklärung genannter Vorwürfe, spätestens ab Herbst 1994, hat der Verwaltungsrat nicht rechtzeitig (spätestens im Frühjahr 1995) das Ausmass des der Vidamed aus den unlauteren Geschäftspraktiken entstehenden Prozessrisikos erkannt. Dies war mit überwiegender Wahrscheinlichkeit wiederum Ursache für das Nichterkennen der Notwendigkeit von Rückstellungen für Prozessrisiken in den Jahres- rechnungen 1994 (und 1995).
Insofern der Beklagte 1 behauptet, er hätte die zu hohe Dividendenausschüttung nicht verhin- dern können, weil der Entscheid darüber in der Kompetenz der Generalversammlung gelegen habe, kann ihn dies nicht entlasten. Denn die Erstellung des Geschäftsberichts (bestehend aus Jahresbericht, Erfolgsrechnung, Bilanz samt Anhang und allenfalls der Konzernrechnung) ge- hört zu den nicht delegierbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrates (Art. 662 OR i.V.m. Art. 716a Ziff. 6 OR). Hätte der Beklagte 1 hinreichende Rückstellungen für Prozess- risiken in der Bilanz per 31. Dezember 1994 vorgesehen, wäre der ausgewiesene Bilanzgewinn per 31. Dezember 1994 entsprechend geringer ausgefallen und die per 31. Dezember 1994 aus Bilanzgewinn ausschüttbare Dividende wäre demnach ebenfalls entsprechend tiefer aus- gefallen. Damit ist der adäquate Kausalzusammenhang zwischen den Pflichtwidrigkeiten des Beklagten 1 und dem unrechtmässigen Substanzabfluss zufolge zu hoher Dividendenausschüt- tung im Juni 1995 erstellt.
Aufgrund der im Recht liegenden, zum Beweis verstellten Jahresrechnungen 1993 - 1996 und der Zwischenbilanz per 11. September 1997 (vgl. kläg. act. 952 u. 962, bekl3. act. 20) konnte der im Sommer 1995 erfolgte, unrechtmässige Substanzabfluss von rund Fr. 400'000.-- in der Folgezeit bis zum Konkurs nicht mehr durch Unternehmensgewinn kompensiert werden, da in der Erfolgsrechnung per 31. Dezember 1995 unter Einbezug hinreichender Rückstellungen für
absehbare Prozessrisiken nicht ein Jahresgewinn von knapp Fr. 100'000.--, sondern vielmehr ein erheblicher Verlust von beinahe Fr. 1 Mio. hätte ausgewiesen werden müssen (vgl. hierzu nachfolgende Erw. 17.2). In der Bilanz per 31. Dezember 1996 (immer noch ohne hinreichende Rückstellungen für Prozessrisiken) hatte die Vidamed bereits selbst einen Verlust von rund Fr. 150'000.-- ausgewiesen; dieser Jahresverlust wäre aber wesentlich höher ausgefallen, wenn nicht gleichzeitig in der Bilanz per 31. Dezember 1995 noch enthaltene Rückstellungen für Steuern und Garantieleistungen im Betrag von Fr. 515'000.-- im Umfang von Fr. 465'000.-- aufgelöst worden wären (vgl. kläg. act. 962). Der in der Zwischenbilanz per 11. September 1997 ausgewiesene Verlust von über Fr. 1,17 Mio. unter Berücksichtigung von Rückstellungen für Prozessrisiken im Umfang von Fr. 540'000.-- (bekl3. act. 20) macht offensichtlich, dass die Gesellschaft nach Juni 1995 nicht mehr in der Lage war, den im Juni 1995 erfolgten, unrecht- mässigen Substanzabfluss im Umfang von Fr. 400'000.-- bis zur Eröffnung des Konkurses über die Gesellschaft zu kompensieren. Damit ist erwiesen, dass der im Sommer 1995 erfolgte un- rechtmässige Substanzabfluss im Betrag von rund Fr. 400'000.-- im Konkurs der Vidamed zum mittelbaren Schaden wurde.
e) Der seitens der O. AG (Muttergesellschaft der Vidamed) mit Vereinbarung vom 15. Juni 1997 (bekl3. act. 17) erklärte Rangrücktritt bezüglich ihres Aktionärsdarlehens in der Höhe von Fr. 650'000.-- ist aus nachfolgenden Überlegungen nicht als den Kausalverlauf unterbrechend zu berücksichtigen. In der Konstellation, in welcher zu hohe Dividendenausschüttungen einem Aktionärsdarlehen mit Rangrücktritt gegenüber stehen, wird der Gesellschaft nur Liquidität zur Verfügung gestellt. Das Aktionärsdarlehen mit Rangrücktritt bleibt aber ein Passivum (aller- dings mit reduzierter Sicherheit hinsichtlich dessen Einbringlichkeit für den Darlehensgläubi- ger). Im Kausalverlauf zu berücksichtigen wäre demnach nur eine Rückerstattung der zu viel ausbezahlten Dividenden oder eine Schenkung, da in diesem Fall der Gesellschaft nicht nur Liquidität zur Verfügung gestellt worden wäre, sondern die Aktionärin den unrechtmässigen Substanzabfluss durch zu viel ausbezahlte Dividenden durch einen Zufluss von Aktiven ins Sondervermögen der Gesellschaft ohne Gegenleistung der Gesellschaft kompensiert hätte.
16.1. Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit ist keine Kausal-, sondern eine Verschuldenshaf- tung, weshalb eine Person, wenn sie nicht schuldhaft gehandelt hat, auch dann nicht zur Ver- antwortung gezogen werden kann, wenn Schaden entstanden ist. Es reicht für eine Haftung in- dessen jedes Verschulden, auch eine leichte Fahrlässigkeit.
Fahrlässigkeit setzt voraus, dass das schädigende Ereignis für die Schädiger voraussehbar gewesen ist, wobei es genügt, wenn er sich nach der ihm zumutbaren Aufmerksamkeit und Überlegung hätte sagen sollen, es bestehe eine konkrete Gefahr der Schädigung. Der Delegie- rende haftet nur für eigenes, nicht für fremdes Verschulden (Urs Bertschinger, Arbeitsteilung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, Zürich 1999, S. 20, N 32), weshalb für jede potentiell haftpflichtige Person die Frage des Verschuldens individuell zu beurteilen ist. Zugrunde zu le- gen ist nach herrschender Lehre und konstanter Gerichtspraxis ein objektivierter Verschul- densmassstab (BGE 113 II 56, 99 II 180): Ob ein Verschulden vorliegt, wird danach bemessen, wie sich eine vernünftige und korrekte Person (i. d. R. der sorgfältige Geschäftsmann) unter den gegebenen Umständen hätte verhalten müssen.
Da – wie vorliegend – Ansprüche der Gesellschaft zu beurteilen sind, wird das Verschulden bei bewiesener Pflichtwidrigkeit aufgrund der Treuepflicht des Organs gegenüber der Gesellschaft vermutet (Anspruch vertraglicher Natur). Bei befugter Delegation der Geschäftsführung steht dem beklagten Organ nach Art. 754 Abs. 2 OR der Exkulpationsbeweis offen, d. h. es kann nachweisen, dass es die nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat. Da eine Verletzung dieser objektivierten Sorgfaltspflicht bereits Voraussetzung dafür ist, dass über- haupt von einem haftungsbegründenden Tatbestand die Rede sein kann, ist aber fraglich, wel- cher Spielraum dem beklagten Organ verbleibt, den Entlastungsbeweis zu führen, zumal sich der objektivierte und typisierte Fahrlässigkeitsmassstab weitgehend mit der vertraglich ge- schuldeten Sorgfaltspflicht deckt, da letztere ebenfalls nach objektiven Kriterien bemessen wird (vgl. hierzu auch den Aufsatz von Wolfgang Wiegand, Zur Haftung für Dienstleistungen, recht 1990, S. 134 ff., S. 141 f.: Forstmoser / Sprecher / Töndury, Persönliche Haftung nach Schwei- zer Aktienrecht, Zürich 2005, S. 58, N 152).
16.2. Das Verschulden des Beklagten 4 wiegt schwer. Es ist ihm nicht nur vorzuwerfen, dass er als Geschäftsleitungsmitglied (und späteres Mitglied und Delegierter des Verwaltungsrates) mit voller Absicht die unlauteren und teilweise betrügerischen Geschäftspraktiken der Vidamed initiiert und auch selbst aktiv als Verkäufer gegen aussen praktiziert hatte, und damit den Grund für den hohen Rückstellungsbedarf für Prozessrisiken in den Jahresrechnungen 1994 und 1995 mit gesetzt hatte. In Rahmen des hier zu beurteilenden indirekten Schadens ist ihm vorzuwerfen, zusammen mit den anderen Geschäftsleitungsmitgliedern den Verwaltungsrat, insbesondere den Beklagten 1 (und auch die Beklagten 2 und 3), gezielt desinformiert zu ha- ben, indem er u. a. mit den anderen Geschäftsleitungsmitgliedern die von aussen erhobenen Vorwürfe betreffend der unlauteren Geschäftspraktiken der Vidamed auf interne Nachfrage des Beklagten 1 – wider besseres Wissen – abgestritten bzw. dementiert hatte und er damit mass- geblichen Anteil an der Falscheinschätzung des Verwaltungsrates hinsichtlich des bereits 1994 erkennbaren erheblichen Prozessrisikos und des damit zusammenhängenden Rückstellungs-
bedarfs in der Jahresrechnung 1994 hatte wie auch massgeblichen Anteil an der Fehleinschät- zung des Verwaltungsrates betreffend den in Zukunft zu erwartenden, abnehmenden Unter- nehmenserfolg der Vidamed hatte.
16.3. Hinsichtlich den dem Beklagten 1 zur Last gelegten Pflichtwidrigkeiten im Zusammen- hang mit den unlauteren Geschäftsmethoden der Vidamed ist ihm nicht Vorsatz vorzuwerfen. Indessen muss ihm vorgeworfen werden, dass er in fahrlässiger Weise die ihm bereits im Herbst 1994 bekannten Fakten, welche auf die gesetzeswidrigen Geschäftspraktiken der Vi- damed hindeuteten, unterschätzte und in der Folge im Herbst 1994, spätestens aber im Früh- ling 1995 nicht mit hinreichender Sorgfalt und nicht mit hinreichend tauglichen Mitteln unter- nehmensintern die tatsächlichen Geschäftspraktiken prüfte bzw. von Dritten überprüfen liess, wie dies in jenem Zeitpunkt unter Anwendung eines objektiven Sorgfaltsmassstabs hätte getan werden müssen. Stattdessen stellte er sich bis zu seinem Rücktritt aus dem Verwaltungsrat mehr oder weniger unkritisch hinter das von der Geschäftsleitung verfolgte "Hardselling"- Konzept und verpasste es deshalb in der Jahresrechnung 1994 hinreichende Rückstellungen für Prozessrisiken zu verlangen. Damit hat der Beklagte 1 den der Vidamed entstandenen indi- rekten Schaden zufolge zu hoher Dividendenausschüttungen für das Geschäftsjahr 1994 mit verschuldet; ein haftungsbefreiender Exkulpationsgrund ist in diesem Zusammenhang nicht dargetan.
17.1. Vorbringen der Parteien Die Kläger machen geltend, in der Jahresrechnung 1995 sei von einer totalen Überschuldung auszugehen. Allein die gehörige Bilanzierung der inzwischen angelaufenen Strafprozesse mit den adhäsionsweise geltend gemachten Zivilklagen hätte zum Vornherein zu einer Überschul- dung geführt (Replik, S. 43 f.). Die Jahresrechnung 1996 sei nicht mehr von Belang, weil die Vidamed bereits Ende 1994 hoffnungslos überschuldet gewesen sei und es bei entsprechen- dem gesetzmässigem Verhalten der Beklagten gar nicht zur Weiterführung der Geschäftstätig- keit bis ins Jahr 1996 gekommen wäre (Replik, S. 47). Im Einzelnen – so behaupten die Kläger – hätten Rückstellungen in folgender Höhe gemacht werden müssen (vgl. KS, S. 124/125):
1995 in CHF
Rückstellungen für die angemeldeten Rückforderungen
516'000.00
Rückstellungen für weltweite Werbekampagne
1'000'000.00
Rückstellungen für Werbeaufwendungen, Ersatz von Kissen
297'000.00
Rückstellungen für laufende und drohende Zivilprozesse
1'500'000.00
Rückstellungen für die Rückforderungen aufgrund von Strafklagen und Vertrags- anfechtungen ausserhalb des deutschsprachigen Raums
500'000.00
Total Rückstellungsbedarf
3'813'000.00
Die Beklagten bestreiten einen zusätzlichen Rückstellungsbedarf per 31. Dezember 1995, inso- fern Rückstellungen in der Bilanz per 31. Dezember 1995 nicht ohnehin enthalten gewesen seien.
17.2. Objektiver Rückstellungsbedarf für Prozessrisiken per 31.12.1995 a) Wie bereits dargetan ist unbestritten, dass die Unternehmensführung der Vidamed weder im Geschäftsjahr 1994 noch in den Folgejahren je eine weltweite Medienkampagne geplant hatte, weshalb hierfür auch keine Rückstellungen notwendig waren (vgl. ausführlich Erw. 13.4 hiervor). Insofern die Kläger einen Rückstellungsbedarf für Werbeaufwendungen und Ersatz von Referenzkissen in der Jahresrechnung 1995 behaupten, wird ebenfalls auf die vorstehen- den Erwägungen verwiesen (vgl. Erw. 13.5 hiervor). Auch für Strafklagen gegen einzelne Ex- ponenten der Vidamed und damit zusammenhängende Prozesskosten mussten keine Rück- stellungen vorgenommen werden, da die Vidamed nicht verpflichtet war, solche zu tragen. In- sofern Rückstellungen für die in den Strafverfahren adhäsionsweise geltend gemachten Zivil- forderungen unter Berufung auf Art. 722 OR geltend gemacht werden (Replik. S. 75), ist dieser Rückstellungsbedarf im Rahmen des per 31. Dezember 1995 zu schätzenden Rückstellungs- bedarfs für laufende und absehbare Rückforderungsklagen einzubeziehen (vgl. Erw. 17.2.c. hiernach).
b) Für die Beurteilung des Rückstellungsbedarfs im Geschäftsjahr 1995 ist insbesondere zu berücksichtigen, dass erstens zwischen Juni 1995 und dem Zeitraum der Erstellung bzw. Prü- fung der Jahresrechnung 1995 (Frühling 1996) weitere negative Berichterstattung in Handwer- kerzeitungen, Tageszeitungen, Konsumentenzeitschriften, etc. über die Vidamed publiziert worden war (kläg. act. 618 - 625) und zweitens das Landgericht Frankfurt a. M. in seinem Ent- scheid vom 27. September 1995 (kläg. act. 530) seinen vorsorglich erlassenen Beschluss vom 06.07.1995 (kläg. act. 513) betreffend Werbeverbot für die Vidamed bestätigt hatte und der Vi- damed darin insbesondere untersagte, in Deutschland mit dem bisher verwendeten Direkt- Mailing "Absorbierende Wasserschutzkissen; Zusammenarbeit mit Versicherungen" zu werben, da der Inhalt dieses Direkt-Mailings als irreführend im Sinne von § 3 des deutschen UWG quali- fiziert wurde. Auch die im Rahmen der Revisionsarbeiten von der Beklagten 5 beim "Hausan- walt" der Vidamed eingeholte Auskunft über Rechtsangelegenheiten vom 8. Mai 1996 machte das aufgelaufene Prozessrisiko deutlich:
"3. Betreffend drohende Rechtsstreitigkeiten resp. Eventualverbindlichkeiten (vgl. Art. 663b OR) können von unserer Seite keine Angaben gemacht werden. Fest- zuhalten bleibt lediglich, dass wohl mit einer "Flut" von Rückforderungsprozessen zu rechnen wäre, falls die Streitsache Vidamed / M. GmbH (...) für unsere Mandantin ne- gativ verlaufen sollte. Meines Erachtens würde dies jedoch ohnehin nicht im laufen- den Geschäftsjahr aktuell, da doch mit einer längeren Prozessdauer zu rechnen ist." (bekl5. act. 8, S. 9, Ziff. 3).
Unter den gegebenen Umständen war auch in Bezug auf die 1995 abgeschlossenen Verträge, bei welchen der Kaufpreis in der Jahresrechnung aktiviert worden war, mit weiteren Rückforde- rungsklagen zu rechnen und es waren für Rückerstattungspflichten sowie für die mit den Pas- sivprozessen zusammenhängenden Prozesskosten angemessene Rückstellungen zu bilden.
c) Aufgrund vorgenannter Tatsachen, aufgrund des Umsatzeinbruchs in der zweiten Jahres- hälfte 1995 sowie aufgrund der – soweit in diesem Verfahren nachgewiesen – im Geschäftsjahr 1995 weiter gesunkenen Prozesserfolgsquote der Vidamed 11 , hatte sich die aus den unlaute- ren Geschäftspraktiken der Vidamed ergebende Gesamtsituation massiv verschärft, weshalb im Frühjahr 1996 damit hatte gerechnet werden müssen, dass mindestens 6% des bilanzierten Gesamtumsatzes mit Sorbarix-Kissen im Zeitraum von Januar 1993 bis Dezember 1995 durch Rückforderungen von Vidamed-Kunden kurz- bis mittelfristig gefährdet war. Nach Einschätzung des Handelsgerichts (Art. 42 Abs. 2 OR) hätten damit für Prozessrisiken und Ersatzkissen per 31. Dezember 1995 zusätzlich zu den Rückstellungen per 31. Dezember 1994 rund Fr. 0,640 Mio. zurückgestellt werden müssen. Im Einzelnen stützt sich das Handelsgericht bei seiner Schätzung auf folgende Kennzahlen aus den Jahresrechnungen der Vidamed ab:
11 Seit 1993 bis zum Bilanzstichtag (31.12.1995) waren – soweit von den Parteien nachgewiesen – 30 Zivilverfah- ren zwischen der Vidamed und Depositären mit Gerichtsentscheid abgeschlossen worden; hiervon war die Vi- damed in 18 Verfahren unterlegen, in 12 Verfahren hatte sie obsiegt. Sodann waren am Bilanzstichtag (31.12.1995) – soweit von den Parteien nachgewiesen – weitere 17 Zivilverfahren hängig (kläg. act. 517, 520, 521, 523, 524, 525, 533, 535, 536, 537, 538; bekl5. act. 7/A3, 7/A4, 7/A9, 7/A11, 7/A12, 7/A15). Im Zeitpunkt des Abschlusses der Revisionsarbeiten (März 1996) waren hiervon drei Verfahren der Vidamed gegen Deposi- täre mit Gerichtsentscheid entschieden worden (kläg. act. 517, 520; bekl5. act. 7/A9), in zwei dieser drei Ver- fahren unterlag die Vidamed (kläg. act. 517 und 520) in einem Verfahren obsiegte sie (bekl5. act. 7/A9). Insge- samt waren im Zeitpunkt der Revision der Jahresrechnung 1995 seit 1993 demnach nachgewiesenermassen 33 Verfahren abgeschlossen worden, wovon die Vidamed in 20 Verfahren unterlegen war und in 13 Verfahren obsiegt hatte, was insgesamt einer Prozesserfolgsquote von rund 40% ergibt (dies allerdings unter Einbezug aller von der Vidamed vertriebenen Produkte (Nippondenso, Sorbarix, Sanaperl). Betreffend Sorbarix allein wa- ren – soweit von den Parteien nachgewiesen – bis zur Prüfung der Bilanz (März 1996) 16 Verfahren abge- schlossen worden, wovon die Vidamed in 11 Verfahren unterlag, was einer Prozesserfolgsquote von rund 32% für Verfahren im Zusammenhang mit Sorbarix entspricht (Vidamed ist unterlegen: kläg. act. 504, 505, 517, 520, (513/530), 531, 549, 552, 553, 554, 556; Vidamed hat obsiegt: bekl5. act. 7/A7, 7/A8, 7/A9, 7/A12, 7/A18).
Umsatz mit Sorbarix 1993/1994: Fr. 14,78 Mio. Umsatz mit Sorbarix 1995: Fr. 9,76 Mio. Umsatz mit Sorbarix 1993-1995: Fr. 24,54 Mio. wovon 6% für Rückstellungen: Fr. 1,47 Mio.
abzüglich bereits in der Jahresrechnung 1994 vorzusehende Rückstellungen (vgl. Erw. 13.6.ce. hiervor) Fr. -0,45 Mio.
abzüglich frei gewordene Steuerrückstellungen (vgl. kläg. act. 952) Fr. -0,38 Mio. 12
Zusätzlicher Rückstellungsbedarf inkl. Rückstellungen für Ersatzkissen per 31.12.1995 von mindestens rund: Fr. 0,640 Mio.
d) Da die Vidamed nach Juni 1995 keine Dividenden mehr ausschüttete, hatte das Fehlen von hinreichenden Rückstellungen in der Bilanz per 31. Dezember 1995 zwar nicht unmittelbar schadensrelevante Auswirkungen im Sinne eines unrechtmässigen Mittelabflusses zufolge Di- videndenausschüttung, doch hatte die Tatsache, dass weder die Bilanz per 31. Dezember 1994 noch die Bilanz per 31. Dezember 1995 aufgrund fehlender hinreichender Rückstellungen die tatsächliche Ertrags- und Vermögenslage der Gesellschaft wiedergaben, Einfluss auf die Beurteilung weiterer von den Klägern geltend gemachte Schadenspositionen wie u.a. auf die Beurteilung der Gehalts- und Provisionszahlungen an den Beklagten 4 im Geschäftsjahr 1995 (vgl. Erw. 18 hiernach) sowie auf die Beurteilung der Rechnung der G. AG vom 19. Dezember 1995 (vgl. Erw. 19 hiernach).
17.3. Pflichtwidrigkeiten des Beklagten 1 im Zusammenhang mit der Jahresrechnung 1995
Der Beklagte 1 zeichnete für die Jahresrechnung 1995 nicht mehr verantwortlich. Demnach kann ihm im Zusammenhang mit den fehlenden Rückstellungen in der Bilanz per 31. Dezem- ber 1995 keine Pflichtwidrigkeit vorgeworfen werden.
17.4. Pflichtwidrigkeiten des Beklagten 4 im Zusammenhang mit der Jahresrechnung 1995
Dem Beklagten 4 ist vorzuwerfen, dass er in voller Kenntnis der tatsächlichen Sachlage, – ins- besondere auch bezüglich der tatsächlich betrügerischen und unlauteren Geschäftspaxis der Vidamed und der damit kurz- bis mittelfristig zusammenhängenden Prozessrisiken – in treuwid- riger Weise die übrigen Organe der Gesellschaft nicht nur nicht über das ihm bekannte bzw. bekannt sein müssende tatsächliche Prozessrisiko rechtzeitig informiert hatte. Vielmehr ist auf- grund der vorliegenden Beweismittel davon auszugehen, dass er mit voller Absicht durch aktive
12 Obwohl gemäss Erfolgsrechnung 1995 (vgl. kläg. act. 952) die Steuern im Umfang von Fr. 424,618.30 als Auf- wand verbucht worden waren, wurde in der Bilanz die Rückstellung für Steuern und Garantieleistungen im Um- fang von Fr. 515'000.-- belassen, dies obwohl der bilanzierte Gewinn 1995 mit weniger als Fr. 100'000.-- keine solch hohen Rückstellungen erfordert hätte. Diese Reservebildung wurde bei der Errechnung des Rückstel- lungsbedarfs für Prozessrisiken im Umfang von Fr. 0,38 Mio. berücksichtigt, da keine Pflicht bestand, solche Rückstellungen bzw. stille Reserven zu bilden.
Verschleierung versucht hatte, die übrigen Organe möglichst lange über die tatsächlichen Pro- zessrisiken im Unklaren zu lassen. So ist belegt, dass an der VR-Sitzung vom 20. November 1995 die anstehende Kassensturzsendung, welche sich kritisch mit der Geschäftstätigkeit der Vidamed auseinandersetzen sollte, sowie weitere Presseartikel und das Werbeverbot in Deutschland Thema waren. Auch wurde kommuniziert, dass 1995 ein starker Umsatzrückgang gegenüber 1994 zu erwarten war (prognostizierter Umsatz per Ende 1995: Fr. 8 Mio. / Gewinn ca. Fr. 0,5 Mio.). Ferner ist protokolliert, dass zwischenzeitlich die Märkte Holland, Belgien, Deutschland und Schweiz aufgegeben bzw. exklusiv an die E. AG vergeben worden waren (kläg. act. 955.3). Im Protokoll der VR-Sitzung vom 20. November 1995 (kläg. act. 955.3 = bekl3. act. 6) wurde zwar nichts betreffend Prozessrisiken für die Vidamed notiert. Der Beklagte 3 hatte aber selbst eine Notiz von jener VR-Sitzung erstellt (bekl3. act. 25). Darin vermerkte er, es seien in der BRD 3000 13 Verträge abgeschlossen worden, hiervon seien 50 verklagt und davon 46 Verfahren gewonnen worden; Gründe für die verlorenen Klagen seien u. a. "Täu- schung im Verkaufsgespräch" gewesen; der Beklagte 2 habe bezüglich Prozessrisiko Abklä- rungen und Analysen vorgenommen und demzufolge das Prozessrisiko in zweiter Instanz als gering eingestuft, da die vorgebrachten Klagen und Behauptungen derart haarsträubend seien, dass kaum ein vernünftiger Richter eines Kantonsgerichts darauf eingehen werde. Diese Notiz des Beklagten 3 belegt, dass über die anstehenden Prozessrisiken anlässlich der VR-Sitzung vom 20. November 1995 gesprochen worden war. Allerdings waren die gemäss Notizen des Beklagten 3 erteilten Auskünfte betreffend Prozessrisiko am 20. November 1995 offensichtlich falsch. Allein aufgrund der von den Klägern und den Beklagten in vorliegendem Verfahren zum Beweis verstellten Gerichtsentscheide stellte sich die Sachlage in tatsächlicher Hinsicht am 20. November 1995 ganz anders dar: Von den angeblich zu jenem Zeitpunkt bereits entschie- denen 50 Klagen in Deutschland liegen 22 14 im Recht; hiervon war die Vidamed in 11 Fällen unterlegen und hatte nur in 11 Fällen obsiegt. Damit muss allein schon aufgrund der im Recht liegenden Beweismittel davon ausgegangen werden, dass die Geschäftsleitung den Verwal- tungsrat falsch informiert und den Beklagten 3 nur selektiv mit Prozessmaterial dokumentiert hatte und dass der Beklagte 3 aufgrund dieser falschen und nur unvollständigen Information das Prozessrisiko im November 1995 nicht den objektiven Tatschen entsprechend einge- schätzt hatte; zumal zu jenem Zeitpunkt allein in Deutschland, Österreich und in der Schweiz noch mindestens (soweit in diesem Verfahren nachgewiesen) weitere 18 Klagen 15 mit z. T. be- trächtlichen Streitwerten hängig waren.
13 Auch diese Zahl darf bezweifelt werden; nachdem von der Geschäftsleitung selbst von einer durchschnittlichen Vertragssumme von ca. Fr. 20'000 / Vertrag gesprochen wurde (bekl3. act. 2, S. 1 letzter Absatz); ansonsten hätte der Umsatz von 1993 bis Ende 1995 nicht bei knapp Fr. 26 Mio. (vgl. Anhang 2 zu diesem Referat) sondern bei rund Fr. 60 Mio. liegen müssen. 14 Vidamed ist in BRD unterlegen: kläg. act. 502, 504, 505, 506, 510, 512, 514, 531, 552, 554, 556, [+kläg. act. 513/530: Werbeverbot in Deutschland]; Vidamed hat in BRD obsiegt: bekl5. act. 7/A1, 7/A2, 7/A7, 7/A8, 7/A12, 7/A13, 7/A16, 7/A17, 7/A18, 7/A21. 15 Kläg. act. 512/523, 515/518, 517, 519, 520, 521, 525, 535, 536, 537, 538, bekl5. act. 7/A3, 7/A4, 7/A9, 7/A11, 7/A10, 7/A14 (o) aber -> kläg. act. 553 (u); bekl5. act. 7/A15.
17.5. Pflichtwidrigkeiten des Beklagten 3 im Zusammenhang mit der Jahresrechnung 1995
a) Betreffend Pflichtwidrigkeiten des Beklagten 3 im Zusammenhang mit notwendigen Rück- stellungen bis Ende Juni 1995 wird auf das bereits Gesagte (Erw. 13.9 hiervor) verwiesen.
b) Wie bereits dargetan (Erw. 13.9 hiervor) ist davon auszugehen, dass im Zeitraum vor der VR-Sitzung vom 20. November 1995 das Prozessrisiko durch den Beklagten 2 intern abgeklärt worden war (vgl. hierzu die Notiz des Beklagten 3 zur VR-Sitzung vom 20.11.1995; bekl3. act. 25, Ziff. 1, insb. letzter Absatz). Weiter ist belegt, dass sich der Beklagte 3 erstmals im No- vember 1995 über eine mangelhafte Information und Dokumentation des Verwaltungsrats be- schwert hatte (kläg. act. 955.3 = bekl3. act. 6) und sich die Situation trotzdem bis März 1996 nicht geändert hatte (kläg. act. 969 = bekl3. act. 34 [= act. 107b]). Vielmehr stellte der Beklagte 3 zuhanden der Geschäftsleitung und des Beklagten 2 im März 1996 fest, dass er seit Ende November 1995 im Wesentlichen ohne Nachricht von der Vidamed sei, weder ein Protokoll noch eine Gesprächsnotiz von der letzten VR-Sitzung [November 1995] erhalten habe; dies obwohl er an der letzen VR-Sitzung im November 1995 darauf aufmerksam gemacht habe, dass der VR laufend über die wichtigsten Geschäftsvorgänge orientiert werden müsse und für strategische Entscheidungen das Einverständnis des VR eingeholt werden müsse (bekl3. act. 34 und 35 [= act. 107b und c]). In der Antwort der Geschäftsleitung vom 10. April 1996 (unter- zeichnet vom Beklagten 4) wurde u. a. festgestellt: "Dringende Probleme von den letzten 3 Monaten stehen tatsächlich nicht an". Im Weiteren verwies der Beklagte 4 den Beklagten 3 auf die nächste VR-Sitzung zum Jahresabschluss 1995, anlässlich welcher die aufgelaufenen Fra- gen diskutiert werden könnten (bekl3. act. 36, Ziff. 3 [= act. 107d]). Mit Schreiben vom 14. April 1996 des Beklagten 3 an den Beklagten 2 drückte ersterer abermals seine Vorbehalte über die Antwort des Beklagten 4 vom 10. April 1996 sowie sein Unbehagen über seine Einbindung in den Verwaltungsrat der Vidamed aus und zog daraus den Schluss: "Ich möchte daher dabei bleiben und auf mein VR-Mandat verzichten" (bekl3. act. 37 [= act. 107e]). Das ungenügende Reporting war sodann anlässlich der VR-Sitzung vom 7. Juni 1996 abermals Thema (kläg. act. 965.0, S. 2, Ziff. 2, letzte alinea). Der Beklagte 3 notierte diesbezüglich, dass er sich kaum mehr in der Lage fühle, die Verantwortung als Verwaltungsrat wahrzunehmen. Gemäss Notizen des Beklagten 3 soll ihm in der VR-Sitzung vom 7. Juni 1996 die Wiederaufnahme des regel- mässigen Informationsflusses zugesichert worden sein (bekl3. act. 13, Ziff. 4). Sodann wurde von der Geschäftsleitung anlässlich der VR-Sitzung vom 7. Juni 1996 über die hängigen Pro- zesse informiert, es sollen im Juni 1996 in der Schweiz und in Deutschland noch je 1 - 2 Pro- zesse hängig gewesen sein (vgl. bekl3. act. 11 = kläg. act. 965.0, S. 2 Ziff. 2). Diese Informati- on war aber offensichtlich falsch. Allein aufgrund der im Recht liegenden Entscheide ist belegt,
dass am 7. Juni 1996 mindestens 12 Verfahren pendent waren und zusätzlich mindestens 5 Rückforderungsklagen unmittelbar bevorstanden 16 .
c) Ab Sommer 1995 ist dem Beklagten 3 vorzuwerfen, dass er – unter Einbezug der vorge- nannten Faktenlage bezüglich negativer Publizität und seiner Kenntnis von laufenden Gerichts- verfahren – das von der Geschäftsleitung der Vidamed verfolgte und vom Beklagten 1 unter- stützte Hard-Selling-Konzept nicht hinreichend kritisch hinterfragt hatte, nachdem wie ihm nachgewiesenermassen bekannt, in den Medien der Vidamed vorgeworfen worden war, ihre Verkäufer würden die Gewerbler in der Schweiz mit ihren "Hard-Selling-Methoden" betrügen, die Preise seien wucherisch und die Kunden wüssten vielfach nicht, was sie eigentlich unter- schrieben hätten; die Vertreter hätten sogar nachträglich andere Mengen auf dem Kaufvertrag eingesetzt.
Allein schon aufgrund dieser Fakten hätte der Beklagte 3 über den ihm intern im Verwaltungs- rat der Vidamed zugeteilten Aufgabenbereich hinaus spätestens ab Sommer 1995 aktiv werden müssen. Er hätte sich nicht nur über die bisher zu diesem Thema vom Beklagten 1 veranlass- ten Massnahmen (insb. Befragung der Vidamed-Verkäufer durch den Beklagten 1) informieren müssen, sondern eine erneute interne Überprüfung der Vorwürfe verlangen müssen. Hätte – wovon auszugehen ist – eine solche Überprüfung (z.B. durch Einsitz eines neutralen Beobach- ters, bei mehreren Verkaufsgesprächen; vgl. auch kläg. act. 958.0) eine Erhärtung des Täu- schungsvorwurfs, insbesondere im Zusammenhang mit dem suggerierten Vertriebskonzept (insbesondere bezüglich "Versicherungsservice") ergeben, hätte auch der Beklagte 3 die Ge- schäftsleitung spätestens im Sommer 1995 anweisen müssen, entsprechende Korrekturen am von der Vidamed verfolgten "Hard-Selling-Konzept" vorzunehmen. Gleichzeitig wäre dann auch für den Beklagten 3 klar geworden, dass die Prozessrisiken aufgrund der bereits abgeschlos- senen Verträge für die nächsten zwei Jahre wesentlich pessimistischer einzustufen waren, als dies von der Geschäftsleitung und den Beklagten 1 und 2 kommuniziert worden war, war doch ebenso offensichtlich die Tatsache, dass die Vidamed bis dato zumindest in einigen Gerichts- verfahren obsiegt hatte, im Wesentlichen darauf zurückzuführen, dass es den Getäuschten an- fänglich nicht gelang, die Vorgänge anlässlich der i. d. R. ohne Zeugen durchgeführten, münd- lichen Verkaufsgespräche zu beweisen, da die von den Geschädigten erhobenen Vorwürfe betreffend unlauterem und betrügerischem Geschäftsgebaren an die Adresse der Vidamed so schwerwiegend waren, dass die Gerichte die stets seitens der Vidamed bestrittenen Behaup- tungen der Geschädigten erst mit der Zeit als glaubhaft erkannten, als in immer mehr Gerichts- verfahren die Geschädigten unabhängig voneinander im Wesentlichen immer wieder densel- ben Sachverhalt behaupteten und im Wesentlichen immer wieder dieselben Vorwürfe gegen
16 Kläg. act. 521, 525, 535, 536, 538; bekl5. act. 7/A3, 7/A4, 7/A10, 7/A15, bekl5. act. 7/A20(o) aber -> 522/547 (u), bekl5. act. 7/A14 (o) aber -> kläg. act. 553 (u); zudem in Österreich hängig: kläg. act. 537; sowie 5 weitere Rückforderungsklagen, die unmittelbar bevorstanden [Leitscheine ausgestellt im Mai/Juni 1996]: kläg. act. 540, 541, 542, 543, bekl3. act. 18.
die Vidamed erhoben. Im Unterschied zu den Gerichten, welche im Rahmen der Zivilprozesse nur den von den Parteien vorgebrachten Sachverhalt und die eingelegten Beweismittel prüfen konnten, hatte der Verwaltungsrat – wie bereits dargetan – vorliegend umfassendere Möglich- keiten, den erhobenen Vorwürfen nachzugehen und hätte – wäre er seinen Aufsichtspflichten nachgekommen – auch die Unlauterkeit der Geschäftsmethoden der Vidamed erkennen und entsprechend handeln müssen.
Aufgrund dieser Erwägungen ist auch dem Beklagten 3 der Vorwurf zu machen, dass er – nachdem er genügend Zeit hatte, sich über die Geschäftspraktiken der Vidamed zu informieren – auch nach Juni 1995 das Vertriebskonzept der Vidamed nicht hinreichend kritisch hinterfragt hatte und nicht spätestens ab Sommer 1995 aufgrund der ihm in jenem Zeitpunkt bereits be- kannten (vgl. bekl3. act. 4, Ziff. 5) bzw. bekannt sein müssenden Fakten (zumindest teilweise Kenntnis der negativen Publizität und hängiger Gerichtsverfahren) weitere interne Abklärungen bezüglich der in den Medien gegen die Vidamed erhobenen Vorwürfe verlangt hatte. Eine kriti- sche Hinterfragung der Verkaufsmethoden der Vidamed und eine unternehmensinterne Unter- suchung der gegen die Vidamed erhobenen Vorwürfe spätestens im Sommer 1995 hätte denn auch zu einer anderen Einschätzung der Prozessrisiken führen müssen, was wiederum zur Aufnahme hinreichender Rückstellungen für Prozessrisiken zumindest in der laufenden Buch- haltung für das Geschäftsjahr 1995, spätestens aber zu hinreichenden Rückstellungen im Jah- resabschluss 1995 hätte führen müssen.
d) Die Kläger liessen an Schranken behaupten, der Beklagte 3 sei zwar nicht für den Be- schuss über die Ausrichtung des Sonderbonus 1994 an die Geschäftsleitung verantwortlich, weil er erst später in den Verwaltungsrat der Vidamed eingetreten sei. Aufgrund vorgenannter Entwicklungen im Geschäftsjahr 1994 und 1995 wäre der Beklagte 3 (zusammen mit dem Be- klagten 2) aber verpflichtet gewesen, unter Berufung auf Art. 678 OR die Rückleistung der 1994 ausgerichteten Sonderprovision von Fr. 1,5 Mio. durchzusetzen, da im Laufe des Ge- schäftsjahres 1995 offensichtlich geworden sei, dass Feuer im Dach der Vidamed gewesen sei und das Überleben der Gesellschaft ernsthaft gefährdet gewesen sei. Die zurückgeforderten Mittel wären nach Ansicht der Kläger nicht nur für die Wiederherstellung des ramponierten Rufs der Vidamed notwendig gewesen, sondern auch für die bereits damals offenkundigen, kost- spieligen und risikobehafteten Inkassoprobleme sowie die substantiellen Mindereinnahmen, die zwingend zu erwarten gewesen seien, sollten – wie vom Verwaltungsrat gefordert – die "rechtswidrigen Formen von Vertragsschlüssen" einer korrekten Geschäftspolitik weichen, ganz zu schweigen von den drohenden Rückforderungsansprüchen unzufriedener Kunden, deren Begründetheit zwar in jenem Zeitpunkt noch offen gewesen sei, die jedoch, gleichsam nach dem "Prinzip Hoffnung" nicht einfach hätten gänzlich ausgeblendet werden dürfen (Plädoyer RA-K, S. 12, Ziff. 13). Die Behauptung einer sorgfaltspflichtwidrigen Unterlassung der Rückfor- derung ist eine Tatsachenbehauptung. Sie ist zumindest in Bezug auf den Sonderbonus 1994
und die Dividende 1994 so nirgends in den Rechtsschriften der Kläger behauptet worden und damit an Schranken neu erhoben worden. Die Beklagtenvertreter und insbesondere der Rechtsvertreter des Beklagten 3 haben denn auch an Schranken gegen diese neue Tatsa- chenbehauptung explizit protestiert: Es sei im ganzen Kontext der ganzen 250 Seiten Klage- schrift-Replik nie geltend gemacht worden, es hätte jemand aus dem Verwaltungsrat eine frü- here Auszahlung rückfordern müssen und – und das hätte auch zum tatsächlichen Klagefun- dament gehört – es sei pflichtwidrig unterlassen worden, eine solche Rückforderung anzumel- den oder allenfalls gar klageweise geltend zu machen (...). Nach Art. 159 ZPO ist das Vorbrin- gen neuer Tatsachenbehauptungen nach Abschluss des Schriftenwechsels unter Vorbehalt zu- lässiger nachträglicher Eingaben (Art. 164 ZPO) nicht mehr zulässig, wenn die Gegenpartei de- ren Zulassung nicht zustimmt. Damit kann der an Schranken gegen den Beklagten 3 neu erho- bene Vorwurf, er hätte den Sonderbonus 1994 im Geschäftsjahr 1995 unter Berufung auf Art. 678 OR zurückfordern müssen bzw. für die Durchsetzung der Rückerstattung desselben besorgt sein müssen, nicht gehört werden.
e) Während die Kläger an Schranken auch eine Pflichtverletzung des Beklagten 3 im Zu- sammenhang mit der unterlassenen Rückforderung von an den Beklagten 4 ausgerichtetes Gehalt im Geschäftsjahr 1995 behaupten liessen, werfen sie dem Beklagten 3 in ihren Rechts- schriften nur vor, eine Pflichtverletzung des Beklagten 3 habe bereits in der "Gewährung von völlig überrissenen Gehältern für Geschäftsleitung 1995, mindestens Fr. 500'000.00" (Replik, S. 87) bestanden bzw. der Beklagte 3 habe seine Sorgfaltspflicht dadurch verletzt, dass er die Gehälter der Geschäftsleitung 1995 und 1996 "genehmigt" habe (Replik, S. 63), von einer Pflichtverletzung zufolge unterlassener Rückforderung nach Art. 678 OR ist nichts zu lesen. In- sofern die Kläger in den Rechtsschriften behaupten, der Beklagte 3 wäre verpflichtet gewesen auch einen Anteil des Gehalts 1995 an den Beklagte 4 "rückgängig" zu machen [davon steht allerdings nichts – wie an Schranken vorgebracht – auf S. 64 der Replik], kann die Frage, ob damit eine Rückforderung nach Art. 678 OR gemeint sei, wie noch zu zeigen sein wird, offen bleiben, da ein daraus resultierender Schaden nicht hinreichend nachgewiesen worden ist (vgl. Erw. 18 hiernach).
17.6. Pflichtwidrigkeiten der Beklagten 5 im Zusammenhang mit der Jahresrechnung 1995
Im Frühjahr 1996 hätte die Beklagte 5 der Frage notwendiger Rückstellungen für Inkasso- und Prozessrisiken besondere Aufmerksamkeit widmen müssen, wenn sie im Rahmen ihrer Prü- fungsarbeiten im Zusammenhang mit dem Jahresabschluss 1995 der Vidamed der Entwicklung bei den Prozess- und Inkassokosten, d.h. des Kontos Nr. 4760 (im Geschäftsjahr 1995 nur noch für Rechtsberatung) und des (neuen) Kontos Nr. 4765 (für Inkassokosten) und des eben-
falls neuen Kontos Nr. 4775 (übrige Honoraraufwendungen) hinreichend Beachtung geschenkt hätte.
Per Ende 1995 belief sich der Saldo dieser Konti gemäss Buchhaltung der Vidamed auf: Konto Nr. 4760 (Rechtsberatung) Fr. 294'180.65 Konto Nr. 4765 (Inkasso) Fr. 617'800.75 Konto Nr. 4775 (übrige Honoraraufwendungen) Fr. 1'317'034.75 Total Konti 4760, 4765 u. 4775 per 31.12.1995 Fr. 2'229'016.15
Der Beklagte 4 bestreitet zwar, dass es sich beim 1995 neu geschaffenen Konto Nr. 4775 um "Honoraraufwand für laufende Prozesse handelte" (vgl. HG.1999.54-HGK, KA-B4, S. 26, N 91). Aus einem internen Memo an die Mitarbeiter der Vidamed vom 11.04.1995 (kläg. act. 957.1, Ziff. 1) ist indessen bekannt, dass die G. AG – unter der Leitung von D. D. – per sofort das Per- sonalmanagement, die rechtliche Beratung sowie die Koordination Einkauf und Finanzplanung der Vidamed übernommen hatte. Aus dem Detailauszug des Kontos 4775 (vgl. Beilagen zur NE1, act. 85a, kläg. act. 2011) geht sodann hervor, dass folgende Einzelbuchungen auf dem Konto 4775 wohl unter dem im internen Memo genannten Titel "Rechtsberatung" ganz oder teilweise ebenfalls dem Inkasso- und Rechtsberatungsaufwand im Zusammenhang mit den Debitoren zuzurechnen waren:
Auszug aus dem Konto 4775 "übrige Honoraraufwendungen" (Geschäftsjahr 1995, kläg. act. 2011, act. 85a):
Datum Text Gegenkonto Soll 23/05/95 Rg Beratung D. D. 1040 64'645.50 01/06/95 Inkassoberatung Mai 1040 67'095.00 13/06/95 G. AG Umbuchen Faktura 4760 150'415.00 31/07/95 Korrekturbuchung Rechnung G. AG 4760 109'268.98 31/07/95 Korrekturbuchung Rechnung G. AG 4760 10'231.02 22/08/95 G. AG: Umbuchen Faktura 4760 142'071.00 27/09/95 Kosten Personal / Buha / Inkasso September 1040 104'689.50 27/10/95 G. AG: Honorar Okt 1040 133'977.00 23/11/95 G. AG: Rg Okt / Nov 1040 201'711.00 20/12/95 1632 / 109 / G. AG Honorar 19.11 - 19.12 8887 96'702.00 22/12/95 G. AG: Honorar Dezember 1040 120'313.05 31/12/95 G. AG Rg 19.12.95 10584 141'378.75 Teiltotal Aufwand G. AG zu Lasten Vidamed 1'342'427.80
(Konto 1040: KK CHF KB St. Gallen; Konto 10584: KK G. AG; Konto 8887 erscheint nicht in der Jahresrechnung 1995 der Vidamed)
Insbesondere die Korrekturbuchungen, mit welchen beim Konto 4760 (Rechtsberatung) Umbu- chungen zu Lasten des Kontos 4775 erfolgten, handelte es sich de facto wohl im Wesentlichen um umgebuchten Aufwand im Zusammenhang mit ausstehenden Debitorenrechnungen; zumal unter den vorliegenden tatsächlichen Umständen nicht davon auszugehen ist, dass der Haupt- aufwand der G. AG im Bereich Personalmanagement bzw. im Bereich "Koordination Einkauf" angefallen war, nachdem die Vidamed im Geschäftsjahr 1995 ihren Umsatz praktisch nur noch mit dem Verkauf von Sorbarix erwirtschaftete (vgl. Erfolgsrechnung 1995 (kläg. act. 951, S. 2, Konti 3000 - 3003), und sie diese Kissen entweder an Lager hatte oder bei Bedarf bei bloss ei- ner Herstellerfirma (Allpack) jeweils nachzubestellen hatte. Vielmehr kann unter den gegebe-
nen Umständen davon ausgegangen werden, dass der grösste Anteil des im Geschäftsjahr 1995 im Konto 4775 verbuchten Aufwands de facto Inkasso- und Rechtsberatungsaufwand der Vidamed im Zusammenhang mit ihren Debitoren betraf (insofern der von der G. AG der Vida- med in Rechnung gestellte Aufwand überhaupt geschäftlich begründet war und es sich hierbei nicht um eine verdeckte Gewinn- bzw. Mittelverschiebung von der Vidamed zur G. AG gehan- delt hatte; vgl. hierzu Erw. 19 hiernach).
Die Revisionsstelle, welche bei pflichtgemässer Sorgfalt ebenfalls wissen musste, dass der Hauptaufwand der G. AG vorliegend nicht im Bereich des Personalmanagements und der Ko- ordination Einkauf lag (zumal sie gleichzeitig auch Revisionsstelle der G. AG war), hätte jeden- falls erkennen müssen, dass der auf dem Konto Nr. 4775 zum grössten Teil verbuchte Auf- wand im Zusammenhang mit dem Inkasso der Debitoren stehen musste; sich mithin der Auf- wand der Vidamed für die Eintreibung ihrer Debitoren bzw. die Durchsetzung ihrer Kaufverträ- ge von (1994) fast Fr. 0,7 Mio. bei sinkenden Umsatzzahlen auf (1995) sicher über Fr. 1,5 Mio. mehr als verdoppelt hatte. Unter der weiteren Berücksichtigung, dass die negative Publizität über die Vidamed bis im März 1996 auch für die Revisionsstelle wahrnehmbar weiter anhielt (kläg. act. 614, 616, 618, 625), und auch der Hausanwalt der Vidamed in seiner Auskunft über Rechtsangelegenheiten vom 8. Mai 1996 ausführte, es wäre wohl mit einer "Flut" von Rückfor- derungsprozessen zu rechnen, falls die Streitsache Vidamed / M. GmbH für die Vidamed nega- tiv verlaufen sollte, allerdings nicht im laufenden Geschäftsjahr (bekl5. act. 8, S. 9) und dass er im Übrigen über drohende Rechtstreitigkeiten resp. Eventualverbindlichkeiten keine Angaben machen könne; ferner aus dem detaillierten Auszugs des Kontos 4760 im Geschäftsjahr 1995 ohne weiteres ersichtlich war, dass neben Rechtsanwalt Rüesch zahlreiche weitere Rechtsan- wälte im In- und Ausland für die Vidamed tätig waren, hätte sie auch bei der Prüfung der Jah- resrechnung 1995 an der Richtigkeit der Vollständigkeitserklärung der Vidamed (bekl5. act. 9) zweifeln müssen.
Insofern die Beklagte 5 behauptet, das Risiko für Rückforderungsklagen sei mit der Übertra- gung der exklusiven Vertriebsrechte für ihre Produkte in der Schweiz, in Deutschland, in den Niederlanden und in Belgien per Mitte / Ende 1995 an die E. AG ebenfalls ausgelagert worden, ist dies nicht bewiesen. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Vidamed bezüglich der be- reits abgeschlossenen Verträge auch nach der Übertragung genannter Vertriebsrechte an die E. AG nach wie vor Vertragspartner der Vidamed-Kunden blieb und damit auch Subjekt für Rückforderungsklagen im Zusammenhang mit diesen Verträgen blieb; mithin die Prozessrisi- ken im Zusammenhang mit den vor der Übertragung der Vertriebsrechte bereits abgeschlosse- nen Verträgen bei der Vidamed verblieben. Würde es sich so wie von der Beklagten 5 behaup- tet verhalten, hätte die Vidamed in der Zwischenbilanz per 11. September 1997 (bekl3. act. 20) keine Rückstellung für Prozessrisiken im Umfang von Fr. 0,54 Mio. für Prozessrisiken aufge- nommen.
Insofern die Beklagte 5 geltend macht, in der Jahresrechnung 1995 sei ein Hinweis auf laufen- de Forderungsprozesse p. m. gemacht worden, was im damaligen Zeitpunkt hinreichend ge- wesen sei und diesbezüglich auf das Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung (Duplik-B5, S. 25) verweist, sei aus genanntem Handbuch wie folgt zitiert:
"Die verschiedenen Verlustrisiken, sind einzeln und nach dem Vorsichtsprinzip zu be- messen. (...). Handelsrechtlich notwendige Rückstellungen müssen auch dann gebildet werden, wenn sie steuerlich keine Anerkennung finden. (...) Bei beidseits noch nicht oder erst teilweise erfüllten Geschäften ist nach Art. 669 Abs. 1 OR für die Bemessung des Rückstellungsbedarfs die Entwicklung nach dem Abschlussstichtag zu berücksichti- gen. (...). Sobald das bilanzierende Unternehmen erkennt, dass aus einer Verpflichtung aus schwebenden Geschäften eine Schuld entsteht, muss es für dies erkennbar gewor- dene Verbindlichkeit oder Vermögenseinbusse eine Rückstellung bilden. (...). Beson- ders schwierig kann die Bilanzierung von Prozessrisiken sein. Sie sind trotzdem abzu- schätzen, und es ist dafür eine angemessene Rückstellung zu bilden. Lassen sich die Risiken nicht beziffern, muss in jenen Fällen, in denen ein negativer Prozessausgang im Bereich der Wahrscheinlichkeit liegt und wesentliche Summen auf dem Spiel stehen, ei- ne Rückstellung für Prozessrisiken getrennt pro memoria ausgewiesen werden. (...). Es ist das Verlustrisiko des Einzelfalls zu beurteilen, wobei grundsätzlich die Situation am Abschlussstichtag massgebend ist. Verluste, die nach dem Abschlusstag bekannt wer- den, aber auf Ursachen vor dem Abschlusstag zurückgehen, müssen ebenfalls zurück- gestellt werden (...)." (Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung 1998, Band I, Ziff. 2.3423, S. 217 f.; dieses Zitat ist inhaltlich im Wesentlichen unverändert bereits enthal- ten in: Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung 1979, Band I (Loseblatt), Ziff. 2.24.T.3.2, S. 111; 2. f. und Ziff. 2.2532, S. 176)
Bei der Prüfung der Jahresrechnung 1995, bei welcher ein eklatantes Anwachsen der Rechts- beratungs- und Inkassokosten bei sinkenden Umsatzzahlen offensichtlich war, hätte es die Be- klagte 5 ablehnen müssen, dass bloss ein Hinweis "p. m. laufende Forderungsprozesse" im Anhang gemacht wurde (kläg. act. 952); dies bei einem gegenüber dem Vorjahr auf weniger als 100'000.-- geschrumpften Jahresgewinn, was für die Beklagte 5 ebenso klar machen musste, dass dieser ausgewiesene Jahresgewinn bei Aufnahme bezifferter Rückstellungen für Prozess- risiken in der Bilanz per 31. Dezember 1995 rasch in einen Verlust umschlagen konnte. Auf- grund der vorgenannten Fakten hätte sie spätestens bei der Prüfung der Jahresrechnung 1995 das Gespräch mit dem Verwaltungsrat suchen und verlangen müssen, dass bezifferte hinrei- chend hohe Rückstellungen für (auch kurz bis mittelfristig drohende) Prozessrisiken in die Bi- lanz per 31. Dezember 1995 aufgenommen werden. Der Rückstellungsbedarf für die zukünfti- gen aber absehbaren Prozessrisiken war damals ohne weiteres – wie es vorliegend auch das Gericht getan hat – aus den damaligen Kennzahlen der Buchhaltung des laufenden Geschäfts- jahres und der vorangehenden Geschäftsjahre unter Beobachtung des Vorsichtprinzips ab- schätzbar.
Insofern die Beklagte 5 behauptet, es seien in der Jahresrechnung 1995 hinreichende Rück- stellungen gemacht worden, handelt es sich hierbei um Rückstellungen für Steuern (1995: Fr. 440'000.--) und Garantieleistungen (1995: Fr. 75'000.--) und nicht um Rückstellungen für Prozessrisiken (vgl. kläg. act. 951, Bilanzkonto-Nummern 2080 und 2082). Während die Rück- stellung für Steuern, insofern sie tatsächlich nicht mehr begründet war, bei der Schätzung des
Handelsgerichts der per 31. Dezember 1995 notwendigen zusätzlichen Rückstellungen be- rücksichtigt worden ist (vgl. Erw.17.2.c hiervor), beschlagen Rückstellungen für Garantieleis- tungen einen anderen Sachgrund und können deshalb nicht bei der Schätzung des Rückstel- lungsbedarfs für Prozessrisiken angerechnet werden.
Zusammenfassend ist der Revisionsstelle damit der Vorwurf zu machen, dass sie – aufgrund pflichtwidriger Unsorgfalt bei der Erfüllung ihres Prüfungsmandats – die Unvollständigkeit der Jahresrechnungen 1995 nicht erkannt hatte bzw. nicht beanstandet hatte, da sie sich nicht hin- reichend mit der Frage notwendiger Rückstellungen für Prozessrisiken befasst hatte, obwohl sogar aufgrund der ihr vorgelegten Jahresrechnung 1995 Anhaltspunkte dieses steigenden Prozessrisikos erkennbar waren (eklatantes Anwachsen der Rechtsberatungs- und Inkasso- kosten bei sinkenden Umsatzzahlen); dies auch unter Mitberücksichtigung der ihr zusätzlich zur Verfügung stehender Informationen u. a. des "Hausanwalts" der Vidamed (bekl5.act. 5 und 8) bzw. ihr weiter zuzurechnender Informationen (vorzitierte negative Medienberichterstattung über die Vidamed).
18.1. Die Kläger behaupten, bereits anfangs 1995 wäre der Verwaltungsrat verpflichtet gewe- sen, die Entlöhnung der Geschäftsführung neu zu regeln und auf ein Mass zu reduzieren, das den erbrachten Leistungen entsprochen hätte und in einem vernünftigen Verhältnis zur wirt- schaftlichen Lage der angeschlagenen Vidamed gestanden hätte. Da es bereits im Jahre 1995 glasklar erkennbar gewesen sei, dass die Vidamed nur überleben könne, wenn mit der erarbei- teten Liquidität sorgsam umgegangen werde, hätten Leistungen, die zur Gegenleistung in ei- nem offensichtlichen Missverhältnis standen, zwingend auch in einem offensichtlichen Miss- verhältnis zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft gestanden (Art. 678 Abs. 2 OR). Mit ent- sprechenden, das 'dealing at arm's length'-Prinzip verletzenden Leistungen sei die Vidamed weiter geschwächt und zusätzlichen, aus damaliger Sicht nicht vertretbaren Risiken ausgesetzt worden.
Es sei erstellt, dass der Beklagte 4 als alleiniger Geschäftsführer der Vidamed 1995 ein Ge- samtgehalt (einschliesslich Spesen) von brutto Fr. 715'118.75 bzw. Fr. 641'780.35 netto bezo- gen habe; die relativ grosse Differenz zwischen Brutto- und Nettogehalt erkläre sich aus der ihm als Quellensteuer abgezogenen Grenzgängersteuer (kläg. act. 2006). Dieses Gehalt sei übersetzt gewesen und habe in einem offensichtlichen Missverhältnis zu den vom Beklagten 4 erbrachten Leistungen gestanden. Einem unabhängigen Dritten wäre nicht annähernd ein sol- ches Gehalt ausbezahlt worden. Da die herrschende Lehre die "Offensichtlichkeit des Missver- hältnisses" verlange, sei vorliegend wohl ein Gehalt von Fr. 300'000.--, entsprechend dem
Lohnjournal (act. 2006) gerade noch vertretbar, weil in einem offensichtlichen Missverhältnis zur erbrachten Leistung stehend, seien hingegen die übrigen Bezüge, nämlich die Verkaufs- provision von monatlich Fr. 25'000.-- (die gar keine Provision im eigentlichen Sinne gewesen sei, weil sie in monatlich gleichbleibender Höhe ausgerichtet worden sei) sowie die im Novem- ber 1995 ausbezahlte Gratifikation von Fr. 50'000.--. Nicht beanstandet werde die Auszahlung der Vertrauensspesen von Fr. 18'000.-- sowie der effektiven Spesen von Fr. 47'118.75, obwohl Letztere reichlich hoch erscheinen würden. Damit sei das Gehalt des Beklagten 4 im Ge- schäftsjahr 1995 im Umfang von Fr. 350'000.-- als verdeckte Gewinnentnahme zu qualifizieren, deren Ausrichtung die Beklagten 1- 4 hätten verhindern müssen (Plädoyernotizen RA-K vom 03.03.2009, S. 25 f., Ziff. 28 u. 29; Replik, S. 34 u. 44 f.; kläg. act. 2006).
18.2. Die Beklagten stellen sich auf den Standpunkt, dass die Bezüge (Gehalt und Provision) der Geschäftsleitungsmitglieder zwar hoch, indessen aus damaliger Sicht nicht rechtswidrig gewesen seien und auch nicht gegen zwingende gesetzliche Vorschriften verstossen hätten. Sie seien nicht im Widerspruch mit dem Gesellschaftsinteresse gestanden, seien ordnungsge- mäss zustande gekommen, ohne dass ein Interessenkonflikt bestanden habe. Im Übrigen be- streitet die Beklagte 5 generell, dass die Lohnzahlungen an die Verkaufsleiter und Firmeninha- ber übersetzt gewesen sein sollen, zumal das Ermessen in diesem Bereich erheblich sei, v. a. wenn die Bezüger gleichzeitig Eigentümer der Gesellschaft seien. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Gehälter an der oberen Grenze des Zulässigen gewesen seien, so habe es sich vorliegend – rein objektiv betrachtet – nicht um verdeckte Gewinnentnahmen gehandelt (kläg. act. 756, KA-B5, S. 25, N 63 und S. 36 f., N 102 - 105; Duplik-B3, S. 16 f). Vielmehr sei es Ausfluss der Unternehmensstruktur der Vidamed gewesen, dass die Geschäftsleiter der Vi- damed im Wesentlichen ihre Bezüge selbst bestimmt hätten; entsprechende Beschlüsse der Generalversammlung der Vidamed habe der Verwaltungsrat auszuführen gehabt (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 6 OR; Duplik-B1, S. 14). Doch selbst wenn sich der Verwaltungsrat gegen die ho- hen Bezüge gewendet hätte, wären ohne die entsprechenden Lohnbezüge die Bilanzgewinne in den einzelnen Jahren einfach höher ausgefallen (Plädoyernotizen RA-B3 vom 03.03.2009, S. 17 f., lit. 2.c). Im Übrigen sei der angebliche Subtanzabfluss durch übermässige Gehälter in den Rechtsschriften nicht hinreichend dargelegt worden, weshalb er mangels Substantiierung abzuweisen sei (Plädoyernotizen, RA-B5, S. 7, Ziff. 15, BGE 4C.292/2003, E. 4.2, S. 5; Plä- doyernotizen, RA-B1, S. 4 f., Ziff. 1.3; vgl. auch HG.1999.54/55-HGK: Duplik-B4, S. 23, Ziff. 76).
18.3. Dass bei grundsätzlicher Beibehaltung der bisherigen Geschäftspraxis der Vidamed zu- sätzliche, erhebliche Rückstellungen im laufenden Geschäftsjahr 1995 insbesondere für zu- künftige Prozessrisiken notwendig sein würden, wäre für einen nach objektiviertem Massstab
sorgfältig pflichtgemäss agierenden Verwaltungsrat bereits im Frühling 1995 erkennbar gewe- sen. Aufgrund des sich bereits im Frühling 1995 abzeichnenden zunehmenden Prozessrisikos, aufgrund des zunehmenden Imageproblems der Gesellschaft in der Öffentlichkeit durch die zahlreiche negative Publizität sowie aufgrund des drohenden Werbeverbots in Deutschland, hätte ein nach objektiviertem Massstab sorgfältig pflichtgemäss agierenden Verwaltungsrat be- reits im Frühling 1995 mit einem Umsatzabwärtstrend rechnen müssen und deshalb die Ge- haltsvereinbarung mit den Geschäftsleitungsmitgliedern vom 30. Juni 1994 (kläg. act. 945.1, Ziff. 4.1) mittels Änderungskündigung entsprechend anpassen müssen. Die Gehaltsvereinba- rung vom 30. Juni 1994 hatte folgenden Inhalt:
"Der derzeitige Lohn der drei Verkaufsleiter beträgt Fr. 30'000.-- pro Monat pauschal. Dieser soll insoweit angepasst werden, als inskünftig ein Fixum von Fr. 25'000.-- plus ein variabler Zuschlag in der Höhe von 7,5 % des erzielten Umsatzes ausgerichtet werden soll. Da sich die Regionalumsätze je nach Bearbeitungsstufe des einzelnen Marktes sehr unterschiedlich entwickeln, scheint es wenig angebracht, die Regionalumsätze als Grundlage zur Berech- nung des variablen Teils der Vergütung heranzuziehen. Um temporäre Unterschiede aufzu- heben, soll der Provisionssatz von 7,5 % des Umsatzes gleichmässig auf die drei Regional- leiter verteilt werden. (...). Die vorstehend genannte Lohnanpassung soll ihre Wirkung ab Ende Juli 1994 entfalten." (kläg. act. 945.1, Ziff. 4.1).
Der nach objektiviertem Massstab sorgfältig pflichtgemäss agierenden Verwaltungsrat hätte diese Lohnvereinbarung im Frühling 1995 insofern korrigieren müssen, als er zumindest das Fixum des Beklagter 4 von monatlich 25'000.-- per 1. Juli 1995 um 50 % hätte herabsetzen müssen und ferner sowohl der Verwaltungsrat wie auch die Revisionsstelle darauf hätten ach- ten müssen, dass sich die Geschäftsleitung nicht mehr Provisionen auszahlen liessen, als dies vertraglich vereinbart worden war:
Lohnfixum des Beklagten 4 von 01.01.1995 - 30.06.1995 (6 Monate à Fr. 25'000.-- gemäss Vereinbarung vom 30. Juni 1994) Fr. 150'000.--
Lohnfixum des Beklagten 4 von 01.07.1995 - 31.12.1995 (6 Monate à Fr. 12'500.-- gemäss hyp. Änderungskündigung im Frühling 1995) Fr. 75'000.--
1/3 der Provision von 7,5% des Gesamtumsatzes 1995 von Fr. 9,757 Mio. Fr. 244'000.--
Total des herabgesetzten Gehalts (Fixum + Provision, ohne Spesen) des Beklagten 4 für vom 01.01.1995 - 31.12.1995 Fr. 469'000.--
Gemäss internem Lohnjournal vom 22. März 1996 und der Abrechnung der Vidamed mit der kantonalen Steuerverwaltung für das Geschäftsjahr 1995 (kläg. act. 2006) liess sich der Be- klagte 4 vom 1. Januar 1995 bis 31. Dezember 1995 indessen effektiv im Frühling 1996 Fr. 650'000.-- als Gehalt 1995 (Fixum + Provision + Gratifikation von Fr. 50'000.-- im November 1995, ohne Spesen) ausweisen. Nachdem der Verwaltungsrat – wie bereits dargelegt – bei pflichtgemässem Vorgehen im Frühling 1996 in der Bilanz per 31. Dezember 1995 zusätzliche Rückstellungen von mindestens Fr. 0,640 Mio. hätte aufnehmen müssen (vgl. Erw. 17.2.c hier- vor), wäre spätestens bei der Erstellung der Jahresrechnung 1995 offensichtlich gewesen, dass die Vidamed wirtschaftlich nicht mehr in der Lage war, dem Beklagten 4 ein Gehalt von
rund Fr. 650'000.-- (ohne Spesen) auszurichten. Hinzu kam, dass aus den dannzumal vorlie- genden Umsatzzahlen 1995 ebenso offensichtlich war, dass sich der Beklagte 4 gemäss kläg. act. 2006 eine höhere, als die vertraglich vereinbarte Provision hatte anrechnen lassen (12 x Fr. 25'000.-- = Fr. 300'000.--; anstatt 1/3 von 7,5 % vom Totalumsatz von Fr. 9'757 Mio. = Fr. 244'000.--).
Ein Rückerstattungsanspruch der Vidamed für nicht vertraglich vereinbarte Provisionen war ohnehin gegeben (hier: Fr. 56'000.--). Nach Art. 678 Abs. 2 OR hat die Gesellschaft zudem ge- genüber den Aktionären und den Mitgliedern des Verwaltungsrates sowie gegenüber diesen nahestehenden Personen Anspruch auf Rückerstattung von übermässigem Gehalt oder über- mässigen Provisionen, etc., soweit diese in einem offensichtlichen Missverhältnis zur Gegen- leistung und zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft stehen. In diesem Sinne war das Gehalt des Beklagten 4 im Geschäftsjahr 1995 wie er sich dieses im März 1996 ausweisen liess (kläg. act. 2006) – auch unter Anwendung des von den Beklagten geltend gemachten Beurteilungs- massstabs des Unternehmenserfolgs – zumindest im Umfang von Fr. 181'000.-- als übermäs- sig zu qualifizieren und hätte vom Verwaltungsrat zurückgefordert werden müssen. Auch die Beklagte 5 hätte insbesondere die Provisionszahlungen an den Beklagten 4 beanstanden müs- sen, da diese doch erheblich von der Gehaltsvereinbarung vom 30. Juni 1994 abgewichen wa- ren. Nun hatte aber – wie durch die interne Notiz des Beklagten 3 zur Generalversammlung vom 7. Juni 1996 [u.a. betreffend Jahresabschluss 1995] belegt ist – der Verwaltungsrat im Ju- ni 1996 erkannt, dass das Gehalt des Beklagten 4 aufgrund der angespannten Situation nach unten korrigiert werden musste. Gemäss dieser Notiz wurde zur Senkung der Kosten eine "Re- duktion der Saläre der Aktionäre von 700'000 auf 400'000 beschlossen (bekl3. act. 13, S. 2, Ziff. 2). Ob dieser Beschluss bloss pro futuro wirken sollte, oder aber rückwirkend auch für das Geschäftsjahr 1995 gelten sollte, geht aus dieser Notiz zwar nicht hervor, doch ist eine Rück- wirkung dieses Beschlusses auf das Geschäftsjahr 1995 bzw. eine entsprechende Rückforde- rung im Jahr 1997 i. S. v. Art. 678 Abs. 2 OR zumindest in beschränktem Umfang aufgrund der von den Klägern ebenfalls zum Beweis verstellten kläg. act. 958.6 und 958.7 sehr wahrschein- lich. Denn aus dem erst 1997 erstellten, korrigierten Lohn-Kumulativjournal 1995 für den Be- klagten 4 (kläg. act. 958.7) sowie der wohl ebenfalls nachträglich 1997 korrigierten internen Ab- rechnung der Grenzgängersteuer 1995 für den Beklagten 4 (kläg. act. 958.6) geht hervor, dass das Gehalt und die Provision des Beklagten 4 im Geschäftsjahr 1995 nachträglich (1997) ins- gesamt um Fr. 200'000.-- auf Fr. 450'000 herabgesetzt worden war. Nachdem sich gemäss kläg. act. 958.7 und kläg. act. 2006 der Beklagte 4 von dem ihm angerechneten Gehalt insge- samt (nur) rund Fr. 243'000.-- hatte auszahlen lassen, ist nicht hinreichend bewiesen, dass 1995 im Umfang von Fr. 181'000.-- tatsächlich ein unrechtmässiger Mittelabfluss aus dem Vermögen der Gesellschaft stattgefunden hatte, weshalb ein indirekter Schaden zufolge über- höhter Gehaltszahlungen an den Beklagten 4 im Geschäftsjahr 1995 nicht hinreichend bewie- sen ist.
18.4. Ist ein mittelbarer Schaden zufolge eines widerrechtlich überhöhten Gehalts des Be- klagten 4 nicht hinreichend bewiesen, erübrigt es sich zu den Vorbringen der Parteien hinsicht- lich der übrigen Schadenersatzvoraussetzungen (Pflichtverletzung, Kausalzusammenhang, Verschulden) Stellung zu nehmen.
19.1. Vorbringen der Kläger Die Kläger machen geltend, am 19. Dezember 1995 habe die G. AG für Treuhand- und Fi- nanzberatung der Vidamed Fr. 141'378.75 (inklusive Mehrwertsteuer) in Rechnung gestellt (kläg. act. 2005). Auffallend an dieser Rechnung sei, dass mit ihr Leistungen fakturiert worden seien, die gar noch nicht erbracht worden waren, beschlage sie doch angebliche Verrichtungen im Zeitraum vom 20. Dezember 1995 bis 31. Dezember 1995. Noch auffallender sei, dass man am 19. Dezember 1995 bereits gewusst haben wolle, wie viele Stunden die einzelnen Mitarbei- ter in den kommenden Tagen leisten würden; Stunden im übrigen, die parktisch einem Einsatz rund um die Uhr erfordert hätten, ganz abgesehen davon, dass auch noch die Weihnachtszeit in diesen Zeitraum gefallen sei. Es könne somit nicht zweifelhaft sein, dass mit dieser Rech- nung Geldmittel von der Vidamed in die G. AG verschoben worden seien, denen keine von der G. AG erbrachten Leistungen gegenüber gestanden hätten. Weil es sich bei der G. AG um eine mit der O. AG (Aktionärin der Vidamed) verbundene Unternehmung gehandelt habe, fielen die entsprechenden Leistungen unter Art. 678 OR, wonach Aktionäre sowie diesen nahestehende Personen zur Rückleistung ungerechtfertigter Zahlungen verpflichtet gewesen seien (vgl. Plä- doyer RA-K, S. 26, Ziff. 30). Der Mittelabfluss im Zusammenhang mit der Rechnung der G. AG sei damit ebenfalls unzulässig im Umfang von Fr. 132'750.--. Die Mehrwertsteuer von Fr. 8'628.75 sei nicht Schaden, da sie als Vorsteuer wieder eingebracht habe werden können. Der Mittelabfluss im Umfang von Fr. 132'750.-- hätte indes bei gehörigem Vorgehen des Verwal- tungsrates und der Revisionsstelle verhindert werden können und müssen (Replik, S. 44 f.; Plädoyer RA-K, S. 28, Ziff. 33).
19.2. Vorbringen der Beklagten Die Beklagten bestreiten, dass dem seitens der G. AG mit Rechnung vom 19. Dezember 1995 verrechneten Aufwand (kläg. act. 2005) keine entsprechende Leistung gegenüber gestanden habe. Vielmehr – so der Rechtsvertreter der Beklagten 5 an Schranken – sei davon auszuge- hen, dass es sich beim auf der Rechnung aufgeführten Rechnungsdatum oder beim angege- benen Abrechnungszeitraum um einen Verschrieb handle.
19.3. Beweiswürdigung Bei der Rechnung der G. AG vom 19. Dezember 1995 (kläg. act. 2005) handelt es sich offen- sichtlich um eine Mittelverschiebung bzw. eine verdeckte Gewinnausschüttung im Umfang von Fr. 132'750.-- kurz vor Ende des Geschäftsjahres 1995 von der Vidamed in eine andere Kon- zerngesellschaft (G. AG), welcher keine entsprechende Leistung der G. AG gegenüberstand. Dass es sich beim Rechnungsdatum bzw. beim angegebenen Abrechnungszeitraum um einen Verschrieb handelt, wie dies die Beklagte 5 an Schranken einwenden liess, ist nicht glaubhaft.
19.4. Pflichtwidrigkeiten der Beklagten im Zusammenhang mit der Rechnung der G. AG vom 19. Dezember 1995 (kläg. act. 2005):
a) Dem Beklagten 1 kann im Zusammenhang mit der Rechnung der G. AG vom 19. Dezember 1995 keine Pflichtwidrigkeit vorgeworfen werden, da er zum Zeitpunkt der Rech- nungsstellung nicht mehr Organfunktion bei der Vidamed inne hatte.
b) Da der Beklagte 4 im massgeblichen Zeitraum, in welchem diese Rechnung vom 19. Dezember 1995 der Vidamed zugegangen war, alleiniger Geschäftsführer der Vidamed war, ist auch davon auszugehen, dass er von dieser Rechnung mit diesem doch erheblichen Saldo Kenntnis hatte, oder aber hätte Kenntnis haben müssen. Dem Beklagten 4 ist deshalb im Zusammenhang mit der Rechnung der G. AG vom 19. Dezember 1995 eine grobe Verletzung der Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft vorzuwerfen, da er im Dezember 1995 in voller Kenntnis der damaligen tatsächlichen Sachlage bei der Vidamed diese verdeckte Gewinnaus- schüttung zugelassen hatte.
c) Auch wenn eine Revisionsstelle im Rahmen ihrer Prüfungsarbeiten nicht jede Rechnung kontrolliert, so ist doch schon allein aufgrund des relativ hohen Rechnungsbetrages von Fr. 141'000.-- davon auszugehen, dass eine pflichtgemäss sorgfältig prüfende Revisionsgesell- schaft vorliegend kläg. act. 2005 auch bei strichprobeweiser Kontrolle der Buchhaltungsbelege hätte einsehen müssen. Der Beklagten 5 ist deshalb vorzuwerfen, dass sie bei der Revision des Jahresabschlusses 1995 diese Rechnung nicht beanstandet hatte bzw. den Verwaltungs- rat nicht auf diese Rechnung und die darin enthaltenen Ungereimtheiten hingewiesen hatte.
d) Der Beklagte 3 war verwaltungsratsintern nicht dazu berufen, die Buchhaltung der Gesell- schaft im Detail zu überprüfen. Dies war Sache der Beklagten 5. Demnach hätte dem Beklag- ten 3 im Zusammenhang mit der Rechnung der G. AG vom 19. Dezember 1995 nur eine Pflichtverletzung vorgeworfen werden können, wenn er von der Revisionsstelle im Zusammen- hang mit dem Jahresabschluss 1995 auf diese Rechnung aufmerksam gemacht worden wäre. Dass der Beklagte 3 von dieser Rechnung Kenntnis hatte oder von sich aus hätte Kenntnis
verschaffen müssen, ist von den Klägern nicht behauptet worden. Damit ist davon auszugehen, dass der Beklagte 3 diese Rechnung im Rahmen der Erstellung des Jahresabschlusses 1995 nie gesehen hatte und auch nicht hätte von sich aus einsehen müssen. Ihm kann deshalb auch keine Pflichtwidrigkeit im Zusammenhang mit dieser Rechnung vorgeworfen werden.
19.5. Mittelbarer Schaden Da aufgrund der Rechnungsstellung in kläg. act. 2005 offensichtlich davon auszugehen ist, dass keine der verrechneten Arbeitsstunden im Zeitpunkt der Rechnungsstellung geleistet wor- den war und auch im Übrigen in genanntem Zeitraum mit absolut unrealistischen Stundenzah- len (z.B. 242 h / in 7 Werktagen für 2 Personen; ergibt Arbeitstage von durchschnittlich knapp 17,3 verrechnete Arbeitsstunden pro Arbeitstag pro Person) und für die Herren B. B., F. F. und D. D. mit völlig überrissenen Stundenansätzen (Fr. 380.--/ h) kalkuliert worden war, ist die Rechnung im Gesamtbetrag von Fr. 132'750.-- (exkl. MWST) als verdeckte Gewinnausschüt- tung zu qualifizieren. Wären bei Nichtbezahlung bzw. Rückweisung dieser Rechnung vom 19. Dezember 1995 diese Fr. 132'750.-- (exkl. MWST) nicht aus dem Vermögen der Gesell- schaft abgeflossen, hätte bei ordnungsgemässer Rechnungslegung und bei Berücksichtigung der auch in der Bilanz per 31. Dezember 1995 zusätzlich notwendigen Rückstellungen von rund Fr. 0,640 Mio. (vgl. Erw.17.2.c hiervor) kein ausschüttbarer Gewinn resultiert (ausgewie- sener Gewinn per 31.12.1995 ohne Rückstellungen gemäss kläg. act. 952 und kläg. act. 962: Fr. 98'756.--). Damit ist der ganze Rechnungsbetrag (ohne MWST: Fr. 132'750.--) als unrecht- mässiger Substanzabfluss aus der Vidamed zu qualifizieren. Ob dieser unrechtmässige Sub- stanzabfluss im Konkurs der Vidamed zum mittelbaren Schaden wurde, ist im Rahmen des weiteren Kausalverlaufs zu prüfen.
19.6. Kausalzusammenhang (vgl. im allgemeinen Erw. 15.3.a hiervor) a) In Bezug auf den Beklagten 4 ist offensichtlich, dass die bewusste Duldung der genannten verdeckten Gewinnausschüttung zu einem unrechtmässigen Substanzabfluss aus der Gesell- schaft führen musste, da – wie der Beklagte 4 ebenfalls wissen musste – bei pflichtgemässer Vornahme der notwendigen Rückstellungen für die absehbaren künftigen Prozessrisiken der Vidamed in der Bilanz per 31. Dezember 1995 selbst bei Rückweisung der Rechnung vom 19. Dezember 1995 gar kein ausschüttbarer Gewinn hätte ausgewiesen werden dürfen. Da die Vidamed bis zur Konkurseröffnung in der Folge nie mehr in der Lage war, diesen unrechtmäs- sigen Substanzabfluss durch ausschüttbaren Gewinn zu kompensieren, realisierte sich dieser unrechtmässige Substanzabfluss in vollem Umfang als mittelbarer Schaden im Konkurs.
b) Der in erster Linie von den Exekutivorganen gestiftete Schaden ist den Revisoren dann zuzurechnen, "wenn sie dem unheilvollen Geschehen durch eine pflichtgemässe (d. h. vor al-
lem rechtzeitige und sachadäquate) Information hätten Einhalt gebieten können" (Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., § 18 N 183).
In Bezug auf die Beklagte 5 ist davon auszugehen, dass wenn der Verwaltungsrat von der Be- klagten 5 auf die Ungereimtheiten dieser Rechnung aufmerksam gemacht worden wäre, zu- mindest der Beklagte 2 und der Beklagte 3 der Sache nachgegangen wären, zumal belegt ist, dass sich der Verwaltungsrat im Juni 1996 durchaus der zunehmend angespannten Situation in der Vidamed bewusst war und u. a. darauf bedacht war, die Kosten bzw. den Aufwand zu re- duzieren (vgl. u. a. bekl3. act. 13). Damit stellt die Tatsache, dass die Revisionsstelle den Ver- waltungsrat nicht pflichtgemäss auf die Ungereimtheiten dieser Rechnung vom 19. Dezember 1995 aufmerksam gemacht hat, adäquate Ursache für den als mittelbaren Schaden zu qualifi- zierenden unrechtmässigen Substanzabfluss aus der Gesellschaft dar.
19.7. Verschulden a) Das Verschulden des Beklagten 4 wiegt schwer. Es ist aufgrund der erwiesenen Faktenlage davon auszugehen, dass der Beklagte 4 bösgläubig und vorsätzlich diese verdeckte Gewinn- ausschüttung, wenn nicht selbst initialisiert, so dann zumindest bewusst und treuwidrig gedul- det hatte.
b) Der Beklagten 5 ist Fahrlässigkeit bei der Prüfung der Jahresrechnung 1995 vorzuwerfen, weil sie in pflichtwidriger Unsorgfalt diese Rechnung vom 19. Dezember 1995 entweder nicht prüfte oder aber in fahrlässiger Weise die offensichtlichen Ungereimtheiten dieser Rechnung bei der Prüfung übersah und es verpasste, den Verwaltungsrat pflichtgemäss auf diese Rech- nung, mit welcher offensichtlich eine verdeckte Gewinnverschiebung bezweckt worden war, aufmerksam zu machen. Insofern sich die Beklagte 5 auf BGE 119 II 255, 259 beruft, kann der jenem Entscheid zugrunde liegende Sachverhalt nicht mit dem vorliegenden verglichen wer- den, da hier keinerlei Anhaltspunkte bestehen, dass der Beklagte 2 oder der Beklagte 3 eben- falls aktiv in die unlauteren bzw. betrügerischen Geschäftspraktiken der Geschäftsführung in- volviert waren. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sie davon in der ganzen Tragweite keine Kenntnis hatten, aber hätten haben können und müssen, wenn sie die ihnen obliegende Auf- sicht über die Geschäftsleitung sorgfaltspflichtgemäss wahrgenommen hätten. In dieser Kons- tellation kann nicht behauptet werden, ein Hinweis der Revisionsstelle auf Unregelmässigkeiten (auch in der Rechnungslegung) wäre ohnehin ohne jegliche Wirkung geblieben; dies zumal die finanzielle Situation der Vidamed bereits in der ersten Hälfte 1996 auch ohne die zusätzlich notwendigen Rückstellungen als angespannt bezeichnet werden muss.
20.1. Die Kläger behaupten, die Beklagte 5 habe sich auch mit Treuhandgeschäften der Vi- damed befasst. Insbesondere seien Abklärungen betreffend der Gründung einer Handelsge- sellschaft in Luxemburg mit M. M. von der Beklagten 5 gemacht worden. Es sei dabei einer- seits um die Vereinnahmung von Lizenzen, um Namensabklärungen, um die Treuhandunter- nehmung in Luxemburg sowie um Unterlagen zu einer luxemburgischen Handelsgesellschaft gegangen, wobei der als Revisor unterzeichnete N. N. auch mit Schreiben vom 20. April 1995 an die Vidamed unterzeichnet habe (kläg. act. 751). Mit Schreiben vom 21. Juni 1995, also unmittelbar vor der entscheidenden Generalversammlung habe sich die Beklagte 5 mit Lizenz- zahlungen und steuerlichen Fragen für die Vidamed in Luxemburg befasst. Insbesondere habe sie Kenntnis von den Verkaufserlösen und den Einkaufspreisen sowie der 300%-Marge der Vi- damed und der E. AG gehabt (kläg. act. 752). Aus den Einvernahme-Protokollen betreffend Herrn M. M. (Mitarbeiter der Beklagten 5) gehe weiter hervor, dass die Beklagte 5 für die Vida- med die Gründung der Firma H. Ltd. vorgesehen habe, und dass diese einer ebenfalls noch zu gründenden luxemburgischen Gesellschaft als Mutterfirma habe dienen sollen, da in Irland ge- wisse Typen von Gesellschaften einer tieferen Besteuerung unterlägen, womit die Erträge der luxemburgischen Firma (E. AG) als Dividenden an die irische Firma gezahlt und dort steuer- günstig geäufnet werden konnten (kläg. act. 755, Antworten 7, 8 und 10). Damit habe die Be- klagte 5 1995 bei der Schaffung einer Plattform für die Verschiebung von Vermögen von der Vidamed über die E. AG und I. S.A. an die H. Ltd. in Irland mitgeholfen und damit den Mittelab- fluss in unbekannter Höhe an die E. AG und I. S.A. und H. Ltd. ermöglicht, wodurch die Kläger massiv geschädigt worden seien (Replik, S. 83 f.; kläg. act. 751, 752, 753, 755, 761). Aus den Einvernahmen und Akten der Beklagten 5 gehe klar hervor, dass der Beklagte 1 und 4 an der Einrichtung dieses Konstrukts mitbeteiligt gewesen seien und die Beklagte 5 Kenntnis vom Steuerkonstrukt und über den Abzug von verdeckten Gewinnentnahmen durch Zahlung von Patentgebühren gehabt habe, welche steuerfrei an die I. S.A. und an die H. Ltd. erfolgt seien. Welche Gelder von der Vidamed an die I. S.A. und die H. Ltd. verschoben worden seien, ent- ziehe sich der Kenntnis der Kläger (KS, S. 101; KS, S. 100 ff. und Replik, S. 83 f. und S. 89; weitere BO: Edition der Jahresrechnungen der I. S.A. 1994 - 1997 und der H. Ltd. 1994 - 1997 und Detailkonten durch die Beklagten 1, 4 und 5; Edition sämtlicher Verträge zwischen der Vi- damed und I. S.A. durch die Beklagte 5 und die U. AG; Expertise über den Wert der Patent- und Markenrechte von Sorbarix A20 und 08). Die gesamten Ausführungen zeigten, dass die Gesamtkonstruktion dieser Firmen von der Beklagten 5 vermittelt und initiiert worden sei. Sie habe volle Kenntnis über die gesamte Situation gehabt und hafte deshalb als Beauftragte der Vidamed und der Herren D. D., C.C. und B. B. vollumfänglich für den gesamten Schaden.
20.2. Die Beklagte 5 beanstandet die Ausführungen der Kläger als diffus und unverständlich. Es könne nicht entnommen werden, was die Kläger daraus ableiten wollten. Insbesondere feh- le jeglicher Bezug bzw. jegliche Angabe, die eine Verbindung von der 'Gesamtkonstruktion' über die 'volle Kenntnis der gesamten Situation' zur Haftung 'für den gesamten Schaden' her- stellen liessen. Dass ein solcher Bezug bestehen solle, werde vorsorglich bestritten. Insbeson- dere werde bestritten, dass die Beklagte 5 auch als Treuhänderin der Vidamed tätig gewesen sei. Aus den eingereichten Unterlagen ergebe sich lediglich, dass die Beklagte 5 für die Vida- med im Rahmen der Optimierung der Konzernstruktur Abklärungen vorgenommen habe, Aus- künfte erteilt habe und bei gewissen Geschäften eine Vermittlerfunktion inne gehabt habe. Im Übrigen stellten die Kläger auch keinen Zusammenhang zwischen der Unterstüt- zung/Kontaktvermittlung seitens der Beklagten 5 im Hinblick auf die Gründung der ausländi- schen Firmen und dem geltend gemachten angeblichen Schaden her. Bestritten werde, dass solche Zusammenhänge bestünden (Duplik-B5, S. 57 N 138 und 140).
20.3. Insofern die Kläger behaupten, die Beklagte 5 habe sie geschädigt, indem sie nicht die verdeckten Gewinnentnahmen bei der Vidamed durch Zahlung überhöhter Patentgebühren an die I. S.A. und die H. Ltd. beanstandet habe, sind ihre Vorbringen zu wenig substantiiert und die in diesem Zusammenhang gestellten Editionsbegehren entweder nicht durchführbar oder ebenfalls zu wenig substantiiert.
Betreffend dem Editionsbegehren der Kläger, es seien die Jahresrechnungen der I. S.A. 1994 - 1997 und der H. Ltd. 1994 - 1997 samt Detailkonten durch die Beklagten 1, 4 und 5 zu edieren, bestreitet die Beklagte 5 explizit, jemals in einer der vorgenannten Gesellschaften Organfunkti- on inne gehabt zu haben; ferner tun die Kläger auch nicht dar, dass der Beklagte 1 oder 4 in einer der vorgenannten Gesellschaften je Organfunktion inne gehabt hätten oder aus welchem anderen Grund sich die genannten Unterlagen bei einem der genannten Beklagten in Gewahr- sam befinden müssten.
Dasselbe gilt auch für den Beweisantrag, wonach sämtliche Verträge zwischen der Vidamed und I. S.A. durch die Beklagte 5 und die U. AG zu edieren seien. Mit keinem Wort tun die Klä- ger dar (KS, S. 101), was die U. AG mit den hier zur Edition beantragten Unterlagen zu tun hat. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, wie die an vorliegendem Verfahren nicht beteiligte U. AG zur Edition von Verträgen einer in diesem Verfahren ebenfalls nicht beteiligten Gesellschaft ge- zwungen werden könnte. Mit einer freiwilligen Herausgabe ist aufgrund des von der U. AG ge- genüber ihrer allfälligen Klientin (I. S.A.?) zu wahrenden Berufsgeheimnisses ohnehin nicht zu rechnen. Nachdem die Beklagte 5 auch diesbezüglich explizit bestreitet, die genannten Unter- lagen in ihrem Gewahrsam zu haben, die Kläger ihrerseits keine glaubhafte Begründung ange-
ben, wieso die Beklagte 5 oder die U. AG die genannten Unterlagen in ihrem Gewahrsam ha- ben müssten, kann auch diesem Editionsbegehren nicht stattgegeben werden.
Insofern die Kläger eine Expertise über den Wert der Patent- und Markenrechte von Sorbarix A20 und 08 beantragen, ist auch dieser Beweisantrag abzuweisen. Zum Einen sind auch die diesbezüglichen Vorbringen der Kläger in tatsächlicher Hinsicht nicht hinreichend substantiiert. Selbst wenn die beantragte Expertise durchgeführt würde, und der Wert der Patent- und Mar- kenrechte von Sorbarix A20 und 08 bestimmt werden könnten, wäre damit noch nicht be- stimmt, wie hoch die hierfür angemessener Weise zu zahlenden Lizenzgebühren hätten ausfal- len dürfen; was ohnehin schwierig bestimmbar sein dürfte, nachdem hier im Rahmen der Pri- vatautonomie ein erheblicher Ermessenspielraum bestehen dürfte. Im Weiteren liegt – nach Vorbringen der Kläger – die Grösse der angeblich unrechtmässigen Gewinnausschüttungen durch überhöhte Lizenzgebühren "in unbekannter Höhe". Die Höhe der hierfür seitens der Vi- damed getätigten Lizenzzahlungen müssten sich indessen aus den Jahresrechnungen der Vi- damed ergeben. So sind den in den Jahresrechnungen 1994 – 1996 der Vidamed auch tat- sächlich Lizenzzahlungen im Aufwandkonto 4600 verbucht worden (1994: vgl. kläg. act. 940, Konto 4600: Fr. 2'708.--; 1995: vgl. kläg. act. 951: Fr. 5'098.--; 1996: vgl. kläg. act. 961, Konto 4600: Fr. 3'020.--). Zumindest diese Beträge ergeben keinen Anhaltspunkt für die angebliche Überrissenheit von Lizenzzahlungen. Zudem wird von den Klägern auch nicht substantiiert be- hauptet, dass der im Zusammenhang mit dem angeblichen Mittelabfluss in unbekannter Höhe zufolge unrechtmässiger Vermögensverschiebung von der Vidamed in andere Gesellschaften und dem daraus resultierenden Schaden in unbekannter Höhe, Bestandteil des in diesem Ver- fahren behaupteten Gesamtschadens ist, wie ihn die Kläger in ihrer Replik explizit zusammen- gefasst haben (Replik, S. 85).
Damit ist der diesbezüglich seitens der Kläger geltend gemachte Schaden weder hinreichend substantiiert noch hinreichend bewiesen.
Im Übrigen sind weder nach Gesetz (Art. 727c aOR; 728 OR) noch nach den als "soft law" vom Berufsverband erlassen Richtlinien zur Unabhängigkeit aufgrund der Vorbringen der Kläger Anhaltspunkte zu sehen, inwiefern die Beklagte 5 vorliegend das Gebot der Unabhängigkeit verletzt haben soll. Soweit nachgewiesen, hatte die Beklagte 5 bei der Gründung der I. S.A. bzw. der Mantelübernahme der H. Ltd. reine Vermittlungsfunktion inne, die durchaus vereinbar war mit ihrem Revisionsmandat. Ebenso ist die Schaffung einer Unternehmensgruppe, in wel- cher die Äufnung anfallender Gewinne möglichst steuergünstig organisiert wird, durchaus nor- mal und – solange im Rahmen der Gesetze operiert wird – auch legal. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern der Beklagten 5 unter diesem Titel eine Pflichtverletzung vorzuwerfen wäre.
Der Vorwurf der Unterlassung notwendiger Sanierungsmassnahmen ist – aufgrund des festge- stellten indirekten Schadens – grundsätzlich berechtigt. Nachdem aber diese Unterlassung unmittelbare Folge der Unvollständigkeit der Jahresrechnungen 1994 und 1995 der Vidamed insbesondere aufgrund fehlender Rückstellungen war, kommt dieser Pflichtverletzung vorlie- gend keine eigenständige Bedeutung zu.
Anwendung (Widmer / Gericke / Waller, a. a. O., Art. 759 N 4). Eine Reduktion des Schadener- satzes ist u. a. bei nur leichter Fahrlässigkeit möglich (Widmer / Gericke / Waller BK-OR II, N 50 zu Art. 754 OR).
Gemäss Art. 759 Abs. 2 OR können mehrere Beteiligte gemeinsam für den Gesamtschaden eingeklagt werden. Als Gesamtschaden gilt dabei der Schaden, der durch gemeinsame adä- quate Verursachung entstand oder sich aus mehreren, verschiedenartig verursachten Einzel- schäden zusammensetzt, wobei der Richter in jedem Fall, d.h. auch ohne Antrag des Klägers, die individuelle Schadenersatzpflicht im Urteil festzustellen hat (Widmer / Gericke / Waller, a. a. O., Art. 759 N 7; Heinrich Honsell, Solidarität und Rückgriff bei der aktienrechtlichen Verant- wortlichkeitsklage, in: Jusletter 6. Mai 2002, Rz. 15 ff.; Isler, a. a. O., S. 199 ff.). Bis zu dem entsprechend berechneten Solidaritätsplafond haftet der Verantwortliche mit den anderen Or- ganmitgliedern und Organen solidarisch (Widmer / Gericke / Waller, a. a. O., N 5 zu Art. 759 OR).
22.1. Die Haftung der Beklagten im Aussenverhältnis: a) Es wurde ein Gesamtschaden von rund Fr. 532'750.-- als ausgewiesen erachtet. Der be- wiesene Gesamtschaden setzt sich aus zwei Schadenspositionen zusammen: erstens dem Schaden zufolge zu hoher Dividendenausschüttung Ende Juni 1995 (Fr 400'000.--; vgl. Erw. 15.3.d hiervor) und zweitens dem Schaden zufolge Duldung bzw. Nichtbeanstandung bzw. Nichtrückforderung des von der G. AG mit Rechnung vom 19. Dezember 1995 geltend gemachten Aufwands (Fr. 132'750.--, vgl. Erw. 19.5 u. 19.6 hiervor).
b) Im Zusammenhang mit der ersten Schadensposition (zu hohe Dividendenausschüttung) wurde weiter festgestellt, dass sowohl dem Beklagten 1 als auch dem Beklagten 4 schuldhaft pflichtwidriges Verhalten vorgeworfen werden muss, welches adäquat kausal zum Schaden beigetragen hat. Während dem Beklagten 4 absichtliche Pflichtverletzung zur Last gelegt wird, wurde dem Beklagten 1 (bloss) Fahrlässigkeit vorgeworfen. Dagegen sind unter Berücksichti- gung der zum Beweis verstellten Faktenlage weder Pflichtwidrigkeiten des Beklagten 3 noch der Beklagten 5 im Zusammenhang mit dem Jahresabschluss 1994 hinreichend bewiesen.
Aufgrund dieser Erwägungen ist es gerechtfertigt, die Haftung der Beklagten im Zusammen- hang mit den zu hohen Dividendenausschüttungen im Aussenverhältnis wie folgt festzulegen:
Beklagter 1 75% von Fr. 400'000.-- Fr. 300'000.-- Beklagter 3 0% von Fr. 400'000.-- Fr. -.-- Beklagter 4 100% von Fr. 400'000.-- Fr. 400'000.-- Beklagte 5 0% von Fr. 400'000.-- Fr. -.--.
c) Im Zusammenhang mit der zweiten Schadensposition (Rechnung G. AG vom 19.12.1995; kläg. act. 2005) wurde festgestellt, dass der Beklagte 1 hierfür nicht verantwortlich gemacht werden kann, weil diese Rechnung erst ausgestellt worden war, nachdem er nicht mehr Organfunktion bei der Vidamed inne hatte (vgl. Erw. 19.4.a hiervor); dass ferner auch der Beklagte 3 für diese Schadensposition nicht haftet, weil er unternehmensintern nicht dazu beru- fen war, diesen Buchhaltungsbeleg im Einzelnen zu überprüfen, sondern dies vielmehr Aufga- be der Beklagten 5 gewesen wäre (vgl. Erw. 19.4.d hiervor). Dagegen sind sowohl dem Be- klagten 4, als auch der Beklagten 5 Pflichtwidrigkeiten im Zusammenhang mit vorgenannter Rechnung vorzuwerfen (vgl. Erw. 19.4.b und c hiervor), welche adäquat kausal zu einem un- rechtmässigen Substanzabfluss aus dem Vermögen der Gesellschaft geführt hatten, allerdings trifft den Beklagten 4 und die Beklagte 5 nicht ein Verschulden in demselben Ausmass.
Aufgrund dieser Erwägungen ist es gerechtfertigt, die Haftung der Beklagten im Zusammen- hang dieser Schadensposition im Aussenverhältnis wie folgt festzulegen:
Beklagter 1 0% von Fr. 132'750.-- Fr. -.-- Beklagter 3 0% von Fr. 132'750.-- Fr. -.-- Beklagter 4 100% von Fr. 132'750.-- Fr. 132'750.-- Beklagte 5 50% von Fr. 132'750.-- Fr. 66'375.--.
d) Insgesamt haften die Beklagten damit im Aussenverhältnis für den bewiesenen Gesamt- schaden solidarisch bis zu folgendem Betrag:
Beklagter 1: Dividende 1994: 75% von Fr. 400'000.-- Fr. 300'000.-- kläg. act. 2005: 0% von Fr. 132'750.-- Fr. -.-- Total: Fr. 300'000.--
Beklagter 3: Dividende 1994: 0% von Fr. 400'000.-- Fr. -.-- kläg. act. 2005: 0% von Fr. 132'750.-- Fr. -.-- Total: Fr. -.--
Beklagter 4: Dividende 1994: 100% von Fr. 400'000.-- Fr. 400'000.-- kläg. act. 2005: 100% von Fr. 132'750.-- Fr. 132'750.-- Total: Fr. 532'750.--
Beklagte 5: Dividende 1994: 0% von Fr. 400'000.-- Fr. -.-- kläg. act. 2005: 50% von Fr. 132'750.-- Fr. 66'375.-- Total: Fr. 66'375.--.
22.2. Die Haftung der Beklagten im Innenverhältnis Soweit mehrere Haftpflichtige nach Art. 759 Abs. 1 OR solidarisch haften, ist unter ihnen die Regressordnung festzulegen. Der Richter hat den Rückgriff unter den Beteiligten "in Würdigung aller Umstände zu bestimmen (Art. 759 Abs. 3 OR), d. h. es sollen sämtliche nach allgemeinem Haftpflichtrecht beachtlichen Umstände berücksichtigt werden (Widmer / Gericke / Waller, a. a. O., N 9 f. zu Art. 759 OR). Das Verhältnis unter den Solidarschuldnern wird von Art. 147 ff. OR beherrscht. Dies bedeutet u. a., dass ein Solidarschuldner nur dann Rückgriff auf seine Mitschuldner nehmen kann, wenn er mehr als seinen (internen) Anteil bezahlt hat (Art. 148 Abs. 2 OR).
Im Verhältnis unter den Beklagten ist vorliegend insbesondere zu berücksichtigen, dass bei der Vidamed eine Geschäftsleitung am Ruder war, welche von der Gründung der Gesellschaft bis zum Konkurs unlautere, teilweise betrügerischer Geschäftspraktiken verfolgte und den Verwal- tungsrat – insbesondere hinsichtlich der notwendigen Rückstellungen für Prozessrisiken – ent- weder gar nicht, wahrheitswidrig oder nur selektiv informierte und dadurch den Hauptanteil an dem der Gesellschaft entstandenen Schaden zu verantworten hat. Sowohl beim Beklagten 1 wie auch bei der Beklagten 5 ist dagegen ein kleinerer Verschuldensgrad gegeben als beim Beklagten 4, da beiden keine vorsätzlich begangene Pflichtverletzung zur Last gelegt werden kann. Im Innenverhältnis ist deshalb für den indirekten Schaden – soweit dieser in diesem Ver- fahren hinreichend nachgewiesen ist – unter Berücksichtigung aller Umstände von folgenden Haftungsquoten der Beklagten auszugehen:
Beklagter 1: Dividende 1994: 3/7 von Fr. 400'000.-- rund Fr. 171'430.--
Beklagter 4: Dividende 1994: 4/7 von Fr. 400'000.-- rund Fr. 228'570.-- kläg. act. 2005: 2/3 von Fr. 132'750.--. Fr. 88'500.-- Total: rund Fr. 317'070.--
Beklagte 5: kläg. act. 2005: 1/3 von Fr. 132'750.--. Fr. 44'250.--.
22.3. Der Schadenszins Sodann verlangen die Kläger 5% Schadenszins seit 29. Oktober 1997 (vgl. Rechtsbegehren, Ziff. 1; vgl. auch Erw. 10.b hiervor betreffend Änderung des Rechtsbegehrens).
Schadenszins von 5% ist vom Zeitpunkt an zu bezahlen, in dem das schädigende Ereignis sich finanziell ausgewirkt hat (BSK OR-II, Schnyder, N 13 zu Art. 46 OR). Vorliegend kann damit Schadenszins ab dem Zeitpunkt der Konkurseröffnung verlangt werden, da sich in jenem Zeit- punkt das schädigende Ereignis dadurch auswirkt, dass die konkursite Gesellschaft nicht mehr in der Lage ist, die Forderungen ihrer Gläubiger zu befriedigen.
Nachdem der Konkurs über die Vidamed durch den Konkursrichter des Kreisgerichts St. Gallen mit Entscheid vom 29. September 1997 eröffnet worden war, könnte grundsätzlich Schadens- zins ab dem 29. September 1997 verlangt werden. Die Kläger verfügen indessen nach der Dis- positionsmaxime über den Streitgegenstand und das Gericht kann nicht mehr zusprechen, als von den Klägern verlangt wird. Da die Kläger den Schadenszins erst ab einem späteren Zeit- punkt verlangen, ist dieser spätere Zeitpunkt deshalb ohne weiteres für den Beginn des Zins- laufs bestimmend.