Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Kammer

SB.2018.23

URTEIL

vom 8. Februar 2022

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz),

lic. iur. Liselotte Henz, Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller,

Prof. Dr. Ramon Mabillard, Dr. Cordula Lötscher

und Gerichtsschreiberin lic. iur Barbara Noser Dussy

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungskläger

c/o [...] Anschlussberufungsbeklagter

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel Anschlussberufungsklägerin

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Strafgerichts vom 21. Dezember 2017

Urteil des Appellationsgerichts (Kammer) vom 28. November 2019

(vom Bundesgericht mit Urteil 6B_496/2020 vom 11. Januar 2021 aufgehoben)

betreffend mehrfachen gewerbsmässigen Betrug, mehrfachen Betrug, Misswirtschaft, Unterlassung der Buchführung, Urkundenfälschung, mehrfache Verletzung der Verkehrsregeln, mehrfache grobe Verletzung der Verkehrsregeln, qualifizierte grobe Verletzung der Verkehrsregeln und Vergehen gegen das Waffengesetz

Sachverhalt

Mit Urteil des Strafgerichts vom 21. Dezember 2017 wurde die Anklage der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt gegen A____ und zwei Mitbeschuldigte in neun Fallkomplexen beurteilt. A____ wurde des mehrfachen Betrugs, der Misswirtschaft, der Unterlassung der Buchführung, der Urkundenfälschung, der mehrfachen Verletzung der Verkehrsregeln, der mehrfachen groben Verletzung der Verkehrsregeln, der qualifizierten groben Verletzung der Verkehrsregeln und des Vergehens gegen das Waffengesetz schuldig erklärt und zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 9 Monaten, zu einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu CHF 30.–, unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 1'360.– verurteilt. Von den weiteren Vorwürfen des mehrfachen Betrugs, der mehrfachen Urkundenfälschung, der versuchten Nötigung, der Gehilfenschaft zum Betrug und Urkundenfälschung, des gewerbsmässigen Betrugs, des mehrfachen Check- und Kreditkartenmissbrauchs, des Betrugs, der Urkundenfälschung und der Störung des öffentlichen Verkehrs wurde er freigesprochen.

Auf Berufung durch A____ (nachfolgend: Berufungskläger) und die Staatsanwaltschaft hin sprach das Appellationsgericht den Berufungskläger mit Urteil vom 28. November 2019 des mehrfachen gewerbsmässigen Betrugs, des mehrfachen Betrugs, der Misswirtschaft, der Unterlassung der Buchführung und des Vergehens gegen das Waffengesetz schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 7 Monaten, zu einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu CHF 30.– (Probezeit 2 Jahre) sowie zu einer Busse von CHF 1'360.–. Von der Anklage des Betrugs in einem der weiteren Tatkomplexe sowie des Betrugs und der Urkundenfälschung ebenfalls in einem weiteren Tatkomplex sprach es ihn frei. Hinsichtlich der Schuldsprüche wegen mehrfacher Verletzung der Verkehrsregeln, mehrfacher grober Verletzung der Verkehrsregeln und qualifizierter grober Verletzung der Verkehrsregeln und der Freisprüche von der Anklage des mehrfachen Betrugs und der mehrfachen Urkundenfälschung, der Gehilfenschaft zum Betrug und Urkundenfälschung, des gewerbsmässigen Betrugs, des mehrfachen Check- und Kreditkartenmissbrauchs, des Betrugs, der Urkundenfälschung und der Störung des öffentlichen Verkehrs stellte es die Rechtskraft des Urteils des Strafgerichts fest.

Gegen das Urteil des Appellationsgerichts vom 28. November 2019 erhob der Berufungskläger Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil 6B_496/2020 vom 11. Januar 2021 teilweise gut, hob das Urteil des Appellationsgerichts auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an das Appellationsgericht zurück. Es erkannte, das Appellationsgericht habe bei der Strafzumessung mit seiner Vorgehensweise bei der Bestimmung der Strafart für die Misswirtschaft und die unterlassene Buchführung Art. 49 Abs. 1 des Strafgesetz­buches (StGB, SR 311.0) verletzt. Es habe im Rückweisungsverfahren die Strafzumessung nach den in BGE 144 IV 313 dargelegten Grundsätzen neu festzulegen. Im Übrigen wies das Bundesgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens wurden dem Berufungskläger im Umfang seines Unterliegens auferlegt. Der Kanton Basel-Stadt wurde verpflichtet, dem Berufungskläger für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung im Umfang seines Obsiegens von CHF 1'500.– zu bezahlen.

Mit Verfügung vom 15. März 2021 hat der Verfahrensleiter des Appellationsgerichts aktuelle Betreibungs- und Verlustscheinregisterauszüge betreffend den Berufungskläger in [...] und [...] einholen lassen. Am 19. März 2021 hat er die Betreibungs- und Verlustscheinregisterauszüge dem Berufungskläger und der Staatsanwaltschaft zur Kenntnisnahme zukommen lassen und ihnen Frist gegeben, sich dazu zu äussern und bezüglich der Frage einer allfälligen Geldstrafe Stellung zu nehmen. Gleichzeitig hat er verfügt, dass das neue Urteil im schriftlichen Verfahren ergehen werde. Mit Stellungnahme vom 20. Mai 2021 hat der Vertreter des Berufungsklägers die Reduktion der Freiheitsstrafe um 4 Monate und die Aussprechung einer Geldstrafe von 60 bis 120 Tagessätzen zu CHF 30.– beantragt. Die Staatsanwaltschaft hat sich nicht vernehmen lassen.

Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Urteil des Strafgerichts, dem Urteil des Appellationsgerichts vom 28. November 2019, dem Bundesgerichtsurteil vom 11. Januar 2021 und den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Hebt das Bundesgericht einen kantonalen Entscheid auf und weist es die Sache an die kantonale Behörde zurück, hat diese ihrer neuen Entscheidung die rechtliche Begründung des Bundesgerichtsentscheids zugrunde zu legen. Dabei hat sie sich auf das zu beschränken, was sich aus den für sie verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichts als Gegenstand der neuen Entscheidung ergibt. Dieser ist insofern endgültig abgegrenzt (BGE 123 IV 1 E. 1 S. 3; 117 IV 97 E. 4a S. 104; Meyer/Dormann, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Auflage 2011, Art. 107 BGG N 18 f.; vgl. AGE SB.2013.106 vom 27. Juni 2016 E. 1.1 und SB.2014.113 vom 22. Februar 2016 E. 1.1).

1.2 Gemäss Art. 406 Abs. 2 lit. a der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) kann die Verfahrensleitung des Berufungsgerichts mit dem Einverständnis der Parteien ein Urteil im schriftlichen Verfahren erlassen, wenn die Anwesenheit der beschuldigten Person nicht erforderlich ist. Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Die Anordnung des schriftlichen Verfahrens durch den Verfahrensleiter ist unwidersprochen geblieben.

1.3 Im vorliegenden Fall hat das Bundesgericht die Beschwerde in Bezug auf sämtliche Rügen des Berufungsklägers, die sich auf die Sachverhaltswürdigung und die rechtliche Beurteilung durch das Appellationsgerichts bezogen haben, abgewiesen, soweit es überhaupt darauf eingetreten ist (a.a.O., E. 2.4 – 2.8). Diese Teile des Urteils des Appellationsgerichts vom 28. November 2019 sind daher nicht Gegenstand des vorliegenden Rückweisungsverfahrens. Da das Bundesgericht jedoch trotz nur teilweiser Gutheissung der Beschwerde das ganze Urteil des Appellationsgerichts aufgehoben hat, müssen im Dispositiv des vorliegenden Rückweisungsurteils auch die nicht angefochtenen und vom Bundesgericht bestätigten Punkte aufgeführt werden. Für deren Begründung ist jedoch auf das Urteil vom 28. November 2019 zu verweisen.

1.4 Gutgeheissen wurde die Beschwerde des Berufungsklägers vom Bundesgericht einzig in Bezug auf die Strafzumessung. Diesbezüglich hat das Bundesgericht erkannt, das Appellationsgericht habe mit seiner Vorgehensweise bei der Bestimmung der Strafart für die Misswirtschaft und die unterlassene Buchführung Art. 49 Abs. 1 StGB verletzt. Es habe die Strafzumessung nach den in BGE 144 IV 313 dargelegten Grundsätzen neu festzulegen. Die auszusprechende Gesamtstrafe habe auf den verschuldensangemessenen Einzelstrafen zu beruhen. Eine einzig mit der Bezugnahme auf weitere Delikte begründete Wahl der Strafart vermöge diesen Anforderungen nicht zu genügen (a.a.O., E. 3. und 3.9).

Im Übrigen wurde die Beschwerde auch in Bezug auf die Strafzumessung abgewiesen.

Damit beschränkt sich der Gegenstand des Rückweisungsverfahrens auf die Frage der Strafart für die Misswirtschaft und die unterlassene Buchführung.

2.1 Gemäss Art. 49 Abs. 1 StG verurteilt das Gericht einen Täter, der durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht diese angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden. Bei der Bildung der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB ist vorab der Strafrahmen für das (abstrakt) schwerste Delikt zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für die schwerste Tat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. In einem zweiten Schritt sind die hypothetischen Einsatzstrafen für die weiteren Taten zu bestimmen. Sodann ist die Gesamtstrafe durch angemessene Erhöhung der Einsatzstrafe (in Anwendung des Asperationsprinzips) zu bilden. Nach der Festlegung der Gesamtstrafe für sämtliche Delikte sind schliesslich die allgemeinen Täterkomponenten zu berücksichtigen (BGE 127 IV 101 E. 2b S. 104; BGer 6B_483/2016 vom 30. April 2018 E. 3.5.1, 6B_466/2013 vom 25. Juli 2013 E. 2.1 und2.3.2, 6B_460/2010 vom 4. Februar 2011 E. 3.3.4; AGE SB.2016.114 vom 15. September 2017 E. 3.3.2).

2.2 Die Bildung einer Gesamtstrafe im Sinn von Art. 49 Abs. 1 StGB ist nur bei gleichartigen Strafen möglich. Das Gericht kann nur dann eine Gesamtfreiheitsstrafe verhängen, wenn es im konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss eine Freiheitsstrafe ausfällen würde (sog. konkrete Methode). Dass die anzuwendenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen vorsehen, genügt nicht (BGE 144 IV 313 E. 1.1.1, 144 IV 217 E. 2.2 m.w.H.). Ausnahmen von dieser Regel – beispielsweise bei zeitlich und sachlich eng miteinander verknüpften Straftaten – sind gemäss BGE 144 IV 313 (E. 1.1.2) im Gegensatz zur früheren Praxis nicht mehr zulässig. Das Gericht hat also, wenn es eine Strafe für mehrere Straftaten auszusprechen hat, zunächst für jede von ihnen die Art der Strafe zu bestimmen. Erkennt das Gericht an Stelle einer Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe, hat es diese Wahl näher zu begründen (Art. 41 Abs. 2 StGB).

2.3 Wenn für eine Tat nebeneinander Geldstrafe und Freiheitsstrafe in Betracht fallen, ist bei der Wahl der Sanktionsart als wichtiges Kriterium die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 97 E. 4.2 S. 100 f.). Nach der Konzeption des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches stellt die Geldstrafe in deren Anwendungsbereich (Art. 34 StGB) die Hauptsanktion dar. Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit soll bei alternativ zur Verfügung stehenden und hinsichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft, wodurch der Geldstrafe grundsätzlich Vorrang gegenüber der eingriffsstärkeren Freiheitsstrafe zukommt (vgl. BGE 134 IV 79 E. 4.2.2 S. 101 f.).

Es ist jedoch möglich, anstelle einer Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe zu erkennen, wenn eine solche geboten scheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten oder wenn eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann (Art. 41 Abs. 1 lit. a und b StGB). Zudem darf – auch nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts – eine Gesamtfreiheitsstrafe ausgesprochen werden, wenn eine grosse Zahl von Einzeltaten zeitlich und sachlich eng miteinander verknüpft sind und eine blosse Geldstrafe bei keinem der in einem engen Zusammenhang stehenden Delikte geeignet ist, in genügendem Masse präventiv auf den Täter einzuwirken (BGer 6B_496/2020 vom 11. Januar 2021 E. 3.4.2 mit Verweis auf BGer 6B_112/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 3.2 und 6B_1186/2019 vom 9. April 2020 E. 2.2 und 2.4).

3.1 Der Berufungskläger ist des mehrfachen gewerbsmässigen Betrugs, des mehrfachen Betrugs, der Misswirtschaft, der Unterlassung der Buchführung, der mehrfachen groben Verletzung der Verkehrsregeln, der qualifizierten groben Verletzung der Verkehrsregeln und des Vergehens gegen das Waffengesetz schuldig gesprochen worden.

3.2 Entsprechend den Erwägungen des Bundesgerichts in seinem Entscheid 6B_496/2020 vom 11. Januar 2021 muss im Rückweisungsverfahren geprüft werden, ob in der vorliegenden Konstellation für die weniger schwerwiegenden Straftaten der Misswirtschaft und der unterlassenen Buchführung eine zu asperierende Freiheitsstrafe oder kumulativ zur Freiheitsstrafe eine Geldstrafe zu verhängen ist. Das Bundesgericht hat dazu ausgeführt: «Die Vorinstanz begründet die Wahl der für die Misswirtschaft und die unterlassene Buchführung ausgesprochenen Freiheitsstrafe einzig mit dem von ihr angeführten Zusammenhang mit den Betrugsfällen. Zur präventiven Effizienz der Strafe äussert sich die Vorinstanz lediglich im Hinblick auf die Gesamtfreiheitsstrafe. Die Vorinstanz hat damit nicht sämtliche Strafen (gedanklich) einzeln festgesetzt und danach beurteilt, ob und welche Einzelstrafen gleichartig sind (BGE 144 IV 217 E. 4.1 S. 239 mit Hinweisen; Urteil 6B_968/2019 vom 14. September 2020 E. 7.4). Es lässt sich ihren Erwägungen nicht entnehmen, dass eine blosse Geldstrafe bei keinem der nach ihrer Erwägung zusammenhängenden Delikte geeignet ist, in genügendem Masse präventiv auf den Täter einzuwirken (vgl. Urteile 6B_112/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 3.2; 6B_1186/2019 vom 9. April 2020 E. 2.2 und 2.4). Zu dem von der Vorinstanz angeführten Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass sich der Beschwerdeführer der Misswirtschaft und der unterlassenen Buchführung in seiner Funktion als Geschäftsführer der vom 10. Juni 2013 bis 21. Juni 2016 bestehenden [...] GmbH und damit einem weit über den für die Betrugsfälle wesentlichen Zeitraum schuldig machte. Den von der Vorinstanz als wichtigste Etappen der [...] GmbH aufgeführten Ereignissen und Transaktionen lässt sich nicht entnehmen, dass die [...] GmbH bei den Betrugsfällen eine Rolle gespielt hätte. Demnach lässt sich nicht sagen, dass die Misswirtschaft und die unterlassene Buchführung in einem engen Zusammenhang zu den Betrugsfällen standen. Die vorinstanzliche Strafzumessung weicht von den in BGE 144 IV 313 dargelegten Grundsätzen der Strafzumessung ab. Die auszusprechende Gesamtstrafe hat auf den verschuldensangemessenen Einzelstrafen zu beruhen. Eine einzig mit der Bezugnahme auf weitere Delikte begründete Wahl der Strafart vermag diesen Anforderungen nicht zu genügen. Die Vorinstanz hat mit ihrer Vorgehensweise bei der Bestimmung der Strafart für die Misswirtschaft und die unterlassene Buchführung Art. 49 Abs. 1 StGB verletzt.» (a.a.O., E. 3.4.3).

3.3

3.3.1 Es ist somit zu prüfen, ob in der vorliegenden Konstellation für die zusätzlichen, weniger schwerwiegenden Straftaten der Misswirtschaft und der unterlassenen Buchführung eine zu asperierende Freiheitsstrafe oder kumulativ zur Freiheitsstrafe eine Geldstrafe zu verhängen ist. Das Appellationsgericht hat im aufgehobenen Urteil vom 28. November 2019 für die unterlassene Buchführung und die Misswirtschaft eine isolierte Strafe von 4 Monaten Freiheitsstrafe festgesetzt und dann die Einsatzstrafe um die Hälfte davon, also um 2 Monate, asperiert (a.a.O., E. 11.5.1).

3.3.2 Der Verteidiger des Berufungsklägers hat in seiner Stellungnahme vom 20. April 2021 ausgeführt, der Berufungskläger generiere kein regelmässiges Einkommen, wie das Appellationsgericht im Urteil vom 28. November 2019 richtig ausgeführt habe. Er erhalte bloss Spesen ausbezahlt und könne von diesen leben. Sein durchschnittlicher Verdienst betrage (gemäss telefonischer Auskunft des Berufungsklägers) bloss rund CHF 2'000.– pro Monat. Eine Geldstrafe wäre für ihn daher deutlich spürbar. Aus dem betreibungsamtlichen Auszug lasse sich nicht ableiten, dass der Berufungskläger – allenfalls unter Inanspruchnahme von Zahlungserleichterungen – überhaupt nicht in der Lage wäre, eine Geldstrafe mit entsprechend tiefem Ansatz zu leisten. Eine Einschränkung seines Konsumverhaltens würde ihn stärker treffen als eine Freiheitsstrafe und sei damit auch geeignet, in genügendem Masse präventiv auf den Berufungskläger einzuwirken. Angemessen erscheine eine Geldstrafe von 60-120 Tagessätzen zu CHF 30.–.

3.3.3 Bereits im Zeitpunkt des ersten Urteils des Appellationsgerichts beliefen sich die im Betreibungsregister [...] registrierten Verlustscheine des Berufungsklägers auf über CHF 41'000.–, damals laufende Betreibungen nicht berücksichtigt. Der im Rückweisungsverfahren eingeholte Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamts [...] vom 17. März 2021 weist bereits 50 Verlustscheine im Gesamtbetrag von CHF 142'029.05 aus. Beim Betreibungsamt [...] sind per 16. März 2021 11 Verlustscheine im Gesamtbetrag von CHF 23'790.65 verzeichnet. Nicht berücksichtigt sind die in den Tatkomplexen «[...]» und «[...]» entstandenen Schäden über CHF 100'000.–. Der Berufungskläger scheint die Summe aller Verlustscheine selber nicht zu kennen und vermittelt nicht den Eindruck, dass sie ihn besonders interessieren würden. In der Berufungsverhandlung vom 28. November 2019 hat er ausgeführt, er arbeite zwar bei seinem Geschäftspartner [...], der zugleich sein Vorgesetzter sei, in zwei Firmen mit, aber er verdiene dabei nichts. Die Firmen seien in den Bereichen Sicherheitsapplikationen und «Persönlichkeitsentwicklungsprodukte» tätig. Er wohne bei den Eltern und bezahle nichts dafür, weil er nichts habe. Der Arbeitgeber werde ihn in Anteilen an der einen Firma bezahlen und bei der anderen Firma erwarte er Kommissionen, die bevorstünden. Er erhalte vom Arbeitgeber Spesenentschädigungen, worunter auch ein 7er BMW falle. Wovon er sonst lebt, erhellt aus seinen Angaben nicht (Verhandlungsprotokoll vom 28. November 2019, Akten S. 7214-7222). Wie sich aus der Stellungnahme seines Verteidigers im Rückweisungsverfahren ergibt, hat sich an diesem Setting seither nichts Wesentliches geändert, ausser dass er die Höhe seines Verdienstes (Spesen) nun mit monatlich rund CHF 2'000.– angibt. Er wohnt nach wie vor bei seinen Eltern, ohne etwas dafür bezahlen zu müssen, und arbeitet, wofür er sich durch «Spesen» entschädigen lässt. Die Regelung, dass der den 7er BMW und weitere Auslagen vom Arbeitgeber unter dem Titel «Spesen» zur Verfügung gestellt erhält, hat für ihn den Vorteil, dass nichts davon pfändbar ist. Davon, dass seit der Verhandlung vom November 2019 – wie damals in Aussicht gestellt – Provisionen geflossen oder ihm Anteile einer der Firmen übertragen worden wären, wird in der Stellungnahme seines Verteidigers nichts erwähnt. Falls dem so wäre, hätte er jedenfalls dadurch seine Schuldensituation nicht verbessert. Im Gegenteil: In Bezug auf seine Schulden (Verlustscheine) hat sich die Lage inzwischen wie ausgeführt erheblich verschlechtert.

3.3.4 Der Berufungskläger ist nach dem Gesagten derart nachhaltig verschuldet, dass eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden könnte (negative Vollstreckungsprognose). Daher erscheint eine Geldstrafe im Sinne von Art. 41 Abs. 1 lit. b StGB unzweckmässig bzw. wirkungslos (vgl. zum Ganzen: Mazzuchelli, in: Basler Kommentar Strafrecht I, 4. Auflage 2019, Art. 41 StGB N 42a ff.; Trechsel/Keller, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Auflage, Zürich 2018, Art. 41 N 3; vgl. auch AGE SB.2017.112 vom 9. Juli 2019 E. 12.5, SB.2017.47 vom 9. Februar 2018 E. 3.5). Als Folge davon wäre die Geldstrafe in Anwendung von Art. 35 Abs. 3 und Art. 36 Abs. 1 StGB in Freiheitsstrafe umzuwandeln. Allerdings vermöchte der Berufungskläger bei diesem Vorgang von der Asperation nicht zu profitieren. Im Ergebnis entspräche dies im vorliegenden Fall also 4 Monaten anstelle von 2 Monaten Freiheitsstrafe. Somit würde sich die Geldstrafe im konkreten Fall als eingriffsintensiver und damit nachteiliger für den Berufungskläger erweisen, als wenn direkt eine Freiheitsstrafe (mit Asperation) ausgesprochen wird. Dies würde dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit widersprechen, weshalb vorliegend von einer Geldstrafe abzusehen und direkt auf Freiheitsstrafe zu erkennen ist.

3.3.5 Dieses Ergebnis rechtfertigt sich auch mit Blick auf die Praxis, wonach die Voraussetzungen einer solchen negativen Vollstreckungsprognose restriktiv auszulegen sind. Diese Praxis wird nicht zuletzt (ebenfalls) damit begründet, dass bei Nichtbezahlung der Geldstrafe gemäss Art. 36 Abs. 1 StGB eine Ersatzfreiheitsstrafe zu vollziehen ist. Die Geldstrafe soll grundsätzlich auch für Mittellose zur Verfügung stehen (vgl. BGE 134 IV 60 E. 5.4 und 8.4 S. 68 und 80 f.; AGE SB. 2018.79 vom 20. November 2020 E. 6.2.2).

Der Berufungskläger ist – ähnlich wie bei den Betrugstatbeständen – auch im Tatkomplex betreffend Unterlassung der Buchführung und Misswirtschaft mit Vermögenswerten wirtschaftlich krass unverantwortlich umgegangen und hat damit Gläubiger in ihrem Vermögen geschädigt (vgl. Urteil des Appellationsgerichts vom 29. November 2019, Ziff. 2). Der Schwere dieser Rechtsgutverletzung und dem Verschulden des Berufungsklägers als Hauptverantwortlichem in diesem Tatkomplex vermöchte eine Geldstrafe nicht in ausreichendem Mass zu entsprechen. Hinzu kommt wie soeben dargestellt, dass sich der Berufungskläger (auch) im aktuellen Setting als ausserordentlich geschickt, wendig und innovativ erweist, wenn es darum geht, sich selber wirtschaftlich angenehm zu betten und gleichzeitig seine Verlustscheinsgläubiger und die Geschädigten seiner Vermögensdelinquenz leer ausgehen zu lassen. Dieses Verhaltensmuster entspricht letztlich jenem, welches auch der fraglichen Vermögensdelinquenz grundsätzlich und seiner unterlassenen Buchführung sowie seiner Misswirtschaft im Speziellen zugrunde liegt. In diesem Sinn ist zwar nicht einmal völlig auszuschliessen, dass es dem Berufungskläger auch in der vorliegenden Situation gelingen könnte, sich Mittel zu beschaffen oder beschaffen zu lassen, um eine allfällige Geldstrafe zu tilgen bzw. tilgen zu lassen. Solches wäre indessen weder zweckmässig noch geeignet, in genügendem Masse präventiv auf den Berufungskläger einzuwirken. Dass ihn eine Geldstrafe persönlich zu treffen vermöchte, erscheint in der gegebenen Situation schon einmal grundsätzlich in Frage gestellt. Sodann scheinen Schulden in jedwelcher Höhe den Berufungskläger keineswegs zu beeindrucken. Insbesondere erscheint es aber nicht sachgerecht und könnte die kriminelle Energie des Berufungsklägers in kontraproduktiver Weise fördern, wenn ausgerechnet er, der bis anhin seine finanziellen Mittel über weite Strecken mit unredlichen Mitteln beschafft hat und noch nie einer geregelten Arbeit nachgegangen ist, mit einer Geldstrafe belegt würde (vgl. AGE SB.2018.91 vom 10. Dezember 2020 E. 6.5.3). Eine Geldstrafe erscheint daher auch aus diesen Gründen nicht geeignet, in genügendem Masse präventiv auf den Berufungskläger einzuwirken.

3.3.6 Angesichts dieser Überlegungen kann offen gelassen werden, ob die Geldstrafe bedingt oder unbedingt auszufällen wäre. Deren präventive Effizienz wäre in jedem Fall ungenügend, und zwar gerade auch zur Sühne der Misswirtschaft und der unterlassenen Buchführung. Hinzu kommt, dass aus Sicht der Gläubiger und aus jener der Geschädigten der Vermögensdelikte des Berufungsklägers eine Geldstrafe in diesem Kontext schwer verständlich oder gar stossend wäre, würde damit doch auch noch der Staat mit seinem Geldstrafenanspruch zu ihnen in Gläubigerkonkurrenz treten.

3.3.7 Aus diesen Gründen ist auch für die Misswirtschaft und die unterlassene Buchführung keine Geldstrafe, sondern eine Freiheitsstrafe zu verhängen.

4.1 Die übrigen Erwägungen zur Strafzumessung im Urteil des Appellationsgerichts vom 28. November 2019 hat das Bundesgericht nicht beanstandet. In Bezug auf den anzuwendenden Strafrahmen (Urteil Appellationsgericht, E. 11.3), die Einsatzstrafe von 14 Monaten Freiheitsstrafe für den am schwersten wiegenden gewerbsmässigen Betrug im Tatkomplex «[...]» (E. 11.4), und die für die übrigen Delikte bei einer isolierten Betrachtung angemessenen Strafhöhen (E. 11.5.2–11.5.5) kann somit ohne weitere Erwägungen auf das Urteil des Appellationsgerichts vom 28. November 2019 verwiesen werden. Dasselbe gilt für die Festsetzung der Strafart und die Strafhöhe für die mehrfache grobe Verletzung der Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Abs. 2 SVG (Freiheitsstrafe) und (E. 11.2) und das Vergehen gegen das Waffengesetz (Geldstrafe).

Auch hinsichtlich der Unterlassung der Buchführung und der Misswirtschaft hat das Bundesgericht nur die Erwägungen des Appellationsgerichts betreffend die Strafart, nicht aber die festgesetzte Strafhöhe beanstandet. Diesbezüglich hat das Appellationsgericht in seinem Urteil vom 28. November 2019 unter Bezugnahme auf das Urteil des Strafgerichts vom 21. Dezember 2017 ausgeführt, es erachte hierfür (isoliert betrachtet) eine Freiheitsstrafe von 4 Monaten dem Verschulden des Berufungsklägers angemessen, «unter Berücksichtigung dessen, dass bei der im Juni 2013 gegründeten [...] GmbH zu keinem Zeitpunkt eine Buchhaltung geführt wurde und der Gesellschaft von Anfang an Kapital entzogen wurde, obwohl der Beschuldigte aufgrund seiner Ausbildung (Kaufmann Bank mit Berufsmatur […]) über das nötige Wissen und die kaufmännische Qualifikation verfügt hätte». Es hat die Einsatzstrafe aufgrund der Schuldsprüche wegen Misswirtschaft und Unterlassung der Buchführung in Anwendung des Asperationsprinzips um 2 Monate erhöht (E. 11.5.1). Daran ist festzuhalten, nachdem – wie die vorstehenden Erwägungen ergeben haben – die Wahl der Strafart Freiheitsstrafe im Ergebnis der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts, namentlich den Grundsätzen von BGE 144 IV 313, entspricht und Art. 49 Abs. 1 StGB nicht verletzt.

4.2 Das Bundesgericht hat auch die Rüge des Berufungsklägers, das Appellationsgericht habe es unterlassen, die Strafzumessung des Berufungsklägers in Einklang mit derjenigen seiner Mittäter zu bringen und damit den Grundsatz der Gleichmässigkeit der Strafen nach Art. 47 StGB verletzt, zurückgewiesen (BGer 6B_496/2020 E. 3.5). Das gleiche gilt für die Rüge einer Verletzung des Doppelverwertungsverbots (a.a.O., E. 3.6). Weiter hat es eine Ermessensüberschreitung des Appellationsgerichts bei der Asperation der Einsatzstrafe verneint (a.a.O., E. 3.7). Schliesslich hat es auch die Rüge des Berufungsklägers zurückgewiesen, das Appellationsgericht habe nicht dargelegt, weshalb es die Zahlungen an die geschädigten Personen im Tatkomplex «[...]» nicht strafmindernd berücksichtigt habe, und auch diesbezüglich keine Ermessensüberschreitung erkannt.

5.1 Aus dem Gesagten folgt, dass sowohl im Schuldpunkt als auch im Strafpunkt am Dispositiv des Urteils vom 28. November 2019 festzuhalten ist.

5.2 Bei diesem Verfahrensausgang ist auch am Kostenentscheid des Urteils des Appellationsgerichts vom 28. November 2019 festzuhalten. Für das Rückweisungsverfahren sind keine zusätzlichen Kosten zu erheben. Auf der anderen Seite sind die Kosten auch nicht zu reduzieren, denn das Dispositiv ändert sich nicht, es wurde einzig die Begründung ergänzt.

Dem aktuellen Verteidiger des Berufungsklägers ist für seine Aufwendungen im Rückweisungsverfahren eine angemessene Entschädigung auszurichten. Mangels Einreichung einer Kostennote ist sein Zeitaufwand für die Stellungnahme vom 20. Mai 2021 zu schätzen, wobei hierfür 3 Stunden (einschliesslich Auslagen) als angemessen erscheinen. Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vollumfänglich vorbehalten, da der Berufungskläger mit seinem Antrag auf Aussprechung einer Geldstrafe statt einer Freiheitsstrafe für die Misswirtschaft und Unterlassung der Buchführung unterlegen ist.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Kammer):

://: Es wird festgestellt, dass folgende A____ betreffende Punkte des Urteils des Strafgerichts vom 21. Dezember 2017 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:

• Schuldsprüche wegen mehrfacher Verletzung der Verkehrsregeln, mehrfacher grober Verletzung der Verkehrsregeln und qualifizierter grober Verletzung der Verkehrsregeln, in Anwendung von Art. 90 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 des Strassenverkehrsgesetzes und Art. 4a Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung, Art. 90 Abs.1 in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 des Strassenverkehrsgesetzes und Art. 3 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung, Art. 90 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 42 Abs. 1 des Strassenverkehrsgesetzes und Art. 33 lit. b und c der Verkehrsregelnverordnung, Art. 90 Abs.1 in Verbindung mit Art. 39 Abs. 1 lit. a des Strassenverkehrsgesetzes und Art. 28 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung, Art. 90 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 des Strassenverkehrsgesetzes und Art. 4a Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung sowie Art. 90 Abs. 3 des Strassenverkehrsgesetzes;

• Freisprüche von der Anklage des mehrfachen Betrugs und der mehrfachen Urkundenfälschung (AS Ziff. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 7.3), der versuchten Nötigung (AS Ziff. 1.5), der Gehilfenschaft zum Betrug und Urkundenfälschung (AS Ziff. 1.6), des gewerbsmässigen Betrugs (AS Ziff. 4.1 / 4.3 / 4.4 / 4.5 / 4.6 / 4.7 / 4.8 / 4.9 / 4.10.2 und Ziff. 6), des mehrfachen Check- und Kreditkartenmissbrauchs (AS Ziff. 4.2, 4.10.1), des Betrugs (AS Ziff. 5.2), der Urkundenfälschung ([Verwendung der verfälschten Urkunde] AS Ziff. 7.1) und der Störung des öffentlichen Verkehrs (AS Ziff. 8.9);

• Beurteilung der Zivilforderungen mit Ausnahme jener der [...] AG;

• Beschlagnahmen (Urteilsdispositiv Ziff. 5);

• Verurteilung von A____ (in solidarischer Verbindung mit [...] und [...]) zu einer Parteientschädigung von CHF 350.– an [...];

• Verrechnung des Kostendepots von A____ im Betrag von CHF 201.65, CHF 400.– und CHF 870.– mit den jeweiligen Bussen, Verfahrenskosten und Urteilsgebühren;

• Entschädigung der amtlichen Verteidigung aus der Strafgerichtskasse unter Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO im Umfang von zwei Dritteln dieser Entschädigung.

A____ wird – neben den bereits rechtskräftig gewordenen Schuldsprüchen wegen mehrfacher Verletzung der Verkehrsregeln, mehrfacher grober Verletzung der Verkehrsregeln und qualifizierter grober Verletzung der Verkehrsregeln – in teilweiser Gutheissung seiner Berufung und in Abweisung der Berufung der Staatsanwaltschaft des mehrfachen gewerbsmässigen Betrugs (AS Ziff. 2 und Ziff. 5.1 / 5.3 / 5.4 / 5.5), des mehrfachen Betrugs (AS Ziff. 3.1, 3.2), der Misswirtschaft (AS Ziff. 1.8), der Unterlassung der Buchführung (AS Ziff. 1.7) und des Vergehens gegen das Waffengesetz schuldig erklärt und verurteilt zu 3 Jahren und 7 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung des Polizeigewahrsams vom 18. bis 21. März 2016 (3 Tage), der Untersuchungshaft und des vorzeitigen Strafvollzugs vom 13. Oktober 2016 bis 19. Juni 2017 (249 Tage) sowie unter Anrechnung der Ersatzmassnahmen seit dem 19. Juni 2017 (185 Tage) zu einem Drittel, zu einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu CHF 30.–, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 1’360.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 14 Tage Ersatzfreiheitsstrafe), in Anwendung von Art. 146 Abs. 1 und 2, 165 Ziff. 1, 166, 251 Ziff. 1 des Strafgesetzbuchs, und 33 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit 4 Abs. 1 lit. e des Waffengesetzes sowie 42 Abs. 1, 44 Abs. 1, 49 Abs. 1, 51 und 106 des Strafgesetzbuchs und 34 Abs. 1 der Strafprozessordnung.

A____ wird – neben den bereits rechtskräftig gewordenen Freisprüchen – in AS Ziff. 4.11 von der Anklage des Betrugs und in AS Ziff. 7.1 von der Anklage des Betrugs und der Urkundenfälschung freigesprochen.

Die gegen A____ am 6. November 2013 von der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu CHF 100.–, Probezeit 3 Jahre, wird in Anwendung von Art. 46 Abs. 3 und 5 des Strafgesetzbuchs nicht vollziehbar erklärt.

Die gegen A____ am 26. August 2014 von der Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft wegen Nichtabgabe von Ausweisen und / oder Kontrollschildern bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu CHF 50.–, Probezeit 3 Jahre, wird in Anwendung von Art. 46 Abs. 1 und 3 des Strafgesetzbuchs vollziehbar erklärt.

Die Zivilforderung der [...] AG an A____ (in solidarischer Haftung mit [...]) im Betrag von CHF 4‘122.30 wird abgewiesen.

A____ trägt für das erstinstanzliche Verfahren die Verfahrenskosten im Umfang von CHF 23‘149.70 sowie eine um einen Drittel reduzierte Urteilsgebühr von CHF 14‘000.– sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer reduzierten Urteilsgebühr von CHF 1‘600.– (einschliesslich Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

Dem amtlichen Verteidiger von A____ im ersten Berufungsverfahren, [...], werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 12‘400.– und ein Auslagenersatz von CHF 56.70, zuzüglich 7,7 % MWST von Honorar und Auslagen zu CHF 959.15, somit total CHF 13‘415.85, aus der Gerichtskasse zugesprochen. Im Umfang von 90 % bleibt Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung vorbehalten.

Dem amtlichen Verteidiger von A____ im Rückweisungsverfahren, [...], wird ein Honorar von CHF 600.– (einschliesslich Auslagen), zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 46.20, somit total CHF 646.20, aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt vollumfänglich vorbehalten

Mitteilung an:

• Berufungskläger

• Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

• Strafgericht Basel-Stadt

• Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft

• Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland

• Strafregister-Informationssystem VOSTRA

• Kantonspolizei, Verkehrsabteilung

• Kantonspolizei Basel-Stadt, Waffenbüro

• Bundesamt für Polizei, Zentralstelle Waffen

• Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. Christian Hoenen lic. iur. Barbara Noser Dussy

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).