VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI S 24 37 3. Kammer als Versicherungsgericht VorsitzPedretti RichterInvon Salis und Righetti AktuarinHemmi URTEIL vom 25. Juni 2024 in der versicherungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Hardy Landolt, Beschwerdeführer gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Graubünden, Beschwerdegegnerin betreffend IV-Rente
3 - 5.In der Folge liess die IV-Stelle A._____ neuropsychologisch abklären und polydisziplinär in den Fachgebieten Allgemeine Innere Medizin, Neurologie, Orthopädie und Traumatologie des Bewegungsapparats sowie Psychiatrie begutachten, wobei der Auftrag der Swiss Medical Assessment- and Business-Center AG zugeteilt wurde (nachfolgend: SMAB-Gutachten). Im neuropsychologischen Bericht vom 13. März 2023 stellte lic. phil. H._____ eine Intelligenz im Bereich einer Lernbehinderung sowie eine leichte neuropsychologische Funktionsschwäche mit leichten Beeinträchtigungen in attentionalen und Teilbereichen mnestischer Funktionen fest. Im SMAB-Gutachten vom 22. Juni 2023 diagnostizierten die Expertinnen und Experten eine Carotisdissektion links mit Hirninfarkt frontal links bei Wortfindungsstörungen und intermittierenden Kopfschmerzen frontal links sowie ein leichtes organisches Psychosyndrom mit Aufmerksamkeitsminderung, Verlangsamung und kognitiven Störungen infolge des Hirninfarkts mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit. Während sie die bisherige Tätigkeit für nicht mehr zumutbar befanden, wiesen sie hinsichtlich leidensangepasster Tätigkeiten eine Arbeitsfähigkeit von 80 % aus. 6.Mit Vorbescheid vom 25. Januar 2024 stellte die IV-Stelle A._____ die Abweisung seines Leistungsbegehrens in Aussicht. Zum Abklärungsergebnis hielt sie fest, A._____ sei in seiner angestammten Tätigkeit als Eisenleger nicht mehr arbeitsfähig. Eine körperlich leichte, einfache praktische handwerkliche Tätigkeit sei aus medizinischer Sicht zu 80 % möglich (100%ige Präsenz mit 20%iger Leistungsminderung). In Gegenüberstellung des Einkommens ohne gesundheitliche Einschränkungen von CHF 69'236.15 und dem gestützt auf die Tabellenlöhne der Lohnstrukturerhebung des Bundesamts für Statistik (LSE) des Jahres 2020, Kompetenzniveau 1, bei einer Leistungsfähigkeit von 80 % ermittelten Jahreseinkommen von CHF 53'549.90 resultiere ein
4 - Invaliditätsgrad von 22.66 %. Werde der per 1. Januar 2024 in Kraft getretene Pauschalabzug von 10 % berücksichtigt, betrage das Invalideneinkommen ab diesem Zeitpunkt CHF 48'194.90, womit sich bei gleichgebliebenem Einkommen ohne Invalidität ein Invaliditätsgrad von 30.39 % ergebe. Dagegen liess A._____ am 20. Februar 2024 Einwand erheben. Mit Verfügung vom 27. März 2024 entschied die IV-Stelle wie vorbeschieden und verneinte in Abweisung des Leistungsbegehrens einen Anspruch von A._____ auf eine Invalidenrente. 7.Dagegen liess A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 30. April 2024 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erheben und in Aufhebung der Verfügung vom 27. März 2024 beantragen, ihm sei mit Wirkung ab dem 12. Mai 2021 unter Berücksichtigung der gesetzlichen Wartefristen mindestens eine halbe Rente zuzusprechen; eventualiter sei die Angelegenheit an die IV-Stelle zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, er leide seit dem Hirninfarkt unter schweren Wortfindungsstörungen, Konzentrationsschwäche, Vergesslichkeit, starken frontalen Kopfschmerzen mit Ausstrahlung in den linken Hals, Kribbelparästhesien im linken Arm sowie depressiv gefärbten Phasen. Auch in einer Verweisungstätigkeit sei von einer deutlich reduzierten Leistung aufgrund der verminderten Belastbarkeit und den Tagesschwankungen wegen des Kopfschmerzes auszugehen. Die Tatsache der tagesabhängigen Leistungsperformance sei ungenügend berücksichtigt worden. Er könne maximal drei Stunden pro Tag mit Unterbruch aktiv sein. Seine Schmerzen und die Müdigkeitsanfälle seien derart stark, dass er unmöglich 42 Stunden pro Woche arbeiten könne. Auch sei während des Arbeitsversuchs im Sommer 2021 bereits nach kurzer Zeit eine hohe Fehlerquote festgestellt worden. Er benötige vermehrte Pausen und sein
5 - Arbeitstempo sei vermindert. Ausserdem müsse er Arzt- und Physiotherapietermine wahrnehmen. Er könne somit maximal zu 50 % arbeitsfähig sein. Auch hätte ein Leidensabzug von mindestens 25 % gewährt werden müssen. 8.Die IV-Stelle (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) schloss in ihrer Vernehmlassung vom 21. Mai 2024 auf Abweisung der Beschwerde und hielt vollumfänglich an ihrer Verfügung vom 27. März 2024 fest. Auf die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung sowie die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. II. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Verfügung der IV- Stelle des Kantons Graubünden vom 27. März 2024. Eine solche Anordnung, die laut Bundesrecht der Beschwerde an das Versicherungsgericht am Ort der verfügenden IV-Stelle unterliegt, kann beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden als dem örtlich und sachlich zuständigen Versicherungsgericht angefochten werden (vgl. Art. 49 Abs. 2 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; BR 370.100] i.V.m. Art. 69 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG; SR 831.20] sowie Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]). Als formeller und materieller Verfügungsadressat ist der Beschwerdeführer von der angefochtenen Verfügung unmittelbar betroffen und er hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Er ist somit zur Beschwerdeerhebung legitimiert (Art. 1 Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 59 ATSG). Die Beschwerde wurde zudem frist- und formgerecht eingereicht
6 - (Art. 1 Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 60 Abs. 1 und 2, Art. 38 f. sowie Art. 61 lit. b ATSG). Darauf ist somit einzutreten. 2.1.Streitgegenstand bildet vorliegend die Frage, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht einen Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Invalidenrente verneint hat. Dieser entstünde angesichts der Anmeldung im Mai 2021 (vgl. beschwerdegegnerische Akten [Bg-act.] 2) gestützt auf Art. 29 Abs. 1 IVG frühestens ab dem 1. November 2021 (d.h. sechs Monate nach Geltendmachung des Leistungsanspruchs), sofern bis dahin das Wartejahr erfüllt ist (Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG) und dannzumal ein Invaliditätsgrad von mindestens 40 % vorgelegen hat (vgl. Art. 28 Abs. 1 lit. c IVG). Hinsichtlich des Wartejahres bestand ausweislich der Akten seit dem 12. April 2021 ununterbrochen eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit (vgl. SMAB-Gutachten vom 22. Juni 2023 [Bg-act. 127 S. 9], Beurteilung von RAD-Ärztin Dr. med. I._____ vom 10. November 2023 [Bg-act. 154 S. 29], Bericht der Dres. med. J._____ und K._____ vom 9. Juni 2021 [Bg-act. 26 S. 3], Bericht von Dr. med. L._____ vom 23. Mai 2021 [Bg-act. 18 S. 2] und Krankmeldung vom 28. April 2021 [Bg-act. 23 S. 1]). Demnach ist das Wartejahr als per April 2022 erfüllt zu betrachten (vgl. auch Case Report vom 27. März 2024 [Bg-act. 154 S. 30]). Nicht in Abrede gestellt wird das Einkommen ohne Invalidität. 2.2.Uneinigkeit unter den Verfahrensbeteiligten besteht allerdings insbesondere hinsichtlich der Bemessung des Einkommens mit Invalidität und dabei insbesondere bezüglich der (Rest-)Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in leidensangepasster Tätigkeit (vgl. dazu nachstehende E.5.3 ff.), der Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit (vgl. dazu nachstehende E.8.1 ff.) und des Leidensabzugs (vgl. dazu nachstehende E.9.1 ff.).
7 - 3.In Bezug auf das anwendbare Recht ist festzuhalten, dass seit dem
8 - des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen (Art. 7 Abs. 2 Satz 1 ATSG). 4.2.1.Die Bemessung des Invaliditätsgrades wird in Art. 28a IVG geregelt. Diese richtet sich bei erwerbstätigen Versicherten nach Art. 16 ATSG, wobei der Bundesrat die zur Bemessung des Invaliditätsgrads massgebenden Erwerbseinkommen sowie die anwendbaren Korrekturfaktoren umschreibt. Mithin ist in diesem Fall ein Einkommensvergleich vorzunehmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen bzw. Einkommen mit Invalidität), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen bzw. Einkommen ohne Invalidität). Gemäss Art. 25 Abs. 2 IVV sind die massgebenden Erwerbseinkommen nach Art. 16 ATSG in Bezug auf den gleichen Zeitraum festzusetzen und richten sich nach dem Arbeitsmarkt in der Schweiz. Soweit für die Bestimmung der massgebenden Erwerbseinkommen statistische Werte herangezogen werden, sind die Zentralwerte der Lohnstrukturerhebung (LSE) des Bundesamtes für Statistik massgebend. Andere statistische Werte können beigezogen werden, sofern das Einkommen im Einzelfall nicht in der LSE abgebildet ist. Es sind altersunabhängige und geschlechtsspezifische Werte zu verwenden (Art. 25 Abs. 3 IVV). Die statistischen Werte sind an die betriebsübliche Arbeitszeit nach Wirtschaftsabteilungen und an die Nominallohnentwicklung anzupassen (Art. 25 Abs. 4 IVV). 4.2.2.Nach Art. 26 Abs. 1 Satz 1 IVV bestimmt sich das Einkommen ohne Invalidität (sog. Valideneinkommen) anhand des zuletzt vor Eintritt der
9 - Invalidität tatsächlich erzielten Erwerbseinkommens. Hinsichtlich der Bestimmung des Einkommens mit Invalidität (sog. Invalideneinkommen) sieht Art. 26 bis Abs. 1 IVV was folgt vor: Erzielt die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität ein Erwerbseinkommen, so wird ihr dieses als Einkommen mit Invalidität (Art. 16 ATSG) angerechnet, sofern sie damit ihre verbliebene funktionelle Leistungsfähigkeit in Bezug auf eine ihr zumutbare Erwerbstätigkeit bestmöglich verwertet. Liegt kein anrechenbares Erwerbseinkommen vor, so wird das Einkommen mit Invalidität nach statistischen Werten nach Art. 25 Abs. 3 IVV bestimmt (Art. 26 bis Abs. 2 Satz 1 IVV). Kann die versicherte Person aufgrund ihrer Invalidität nur noch mit einer funktionellen Leistungsfähigkeit von 50 % oder weniger tätig sein, so werden vom statistisch bestimmten Wert 10 % für Teilzeitarbeit abgezogen (Art. 26 bis Abs. 3 IVV mit Verweis auf Art. 49 Abs. 1 bis IVV in der bis zum 31. Dezember 2023 gültig gewesenen Fassung). Gemäss dem seit dem 1. Januar 2024 in Kraft getretenen Abs. 3 von Art. 26 bis IVV werden neben dem genannten Abzug für Teilzeitarbeit vom statistisch bestimmten Wert pauschal 10 % abgezogen (vgl. Satz 1). 4.3.Ein rentenbegründender Invaliditätsgrad liegt gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG vor, wenn eine versicherte Person ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wiederherstellen, erhalten oder verbessern kann (lit. a), während mindestens eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 % arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen ist (lit. b) und nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid (Art. 8 ATSG) ist (lit. c). Nach Art. 28b Abs. 1 IVG wird die Höhe des Rentenanspruchs in prozentualen Anteilen an einer ganzen Rente festgelegt. Bei einem Invaliditätsgrad von 50 % bis 69 % entspricht der prozentuale Anteil dem Invaliditätsgrad (Art. 28b Abs. 2 IVG). Bei
10 - einem Invaliditätsgrad ab 70 % besteht Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28b Abs. 3 IVG). Bei einem Invaliditätsgrad unter 50 % gelten die folgenden prozentualen Anteile (Art. 28b Abs. 4 IVG): InvaliditätsgradProzentualer Anteil 49 %47.5 % 48 %45 % 47 %42.5 % 46 %40 % 45 %37.5 % 44 %35 % 43 %32.5 % 42 %30 % 41 %27.5 % 40 %25 % 5.1.Vorliegend verneinte die Beschwerdegegnerin in der angefochtenen Verfügung vom 27. März 2024 einen Anspruch auf eine Invalidenrente, da dem Beschwerdeführer eine leidensangepasste Tätigkeit zu 80 % zumut- bar sei. Dabei stützte sie sich insbesondere auf das polydisziplinäre SMAB-Gutachten vom 22. Juni 2023 ab (vgl. Bg-act. 127). 5.2.1.Bei der Feststellung des Gesundheitszustands und bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit der versicherten Person ist die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachpersonen zur Verfügung stellen. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und wenn nötig seine Entwicklung im Laufe der Zeit zu beschreiben. Dies bedeutet in erster Linie, mit den Mitteln fachgerechter ärztlicher Untersuchungen unter Berücksichtigung der subjektiven Beschwerden die Befunde zu erheben und gestützt darauf die Diagnose zu stellen. Bei der Folgenabschätzung der erhobenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen für die Arbeitsfähigkeit kommt der Arztperson
11 - hingegen keine abschliessende Beurteilungskompetenz zu. Vielmehr nimmt die Arztperson zur Arbeitsunfähigkeit Stellung, das heisst sie gibt eine Schätzung ab, welche sie aus ihrer Sicht so substanziell wie möglich begründet bzw. nimmt sie dazu Stellung, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Insoweit sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (vgl. BGE 145 V 364 E.3.2.1 f., 140 V 193 E.3.1 f. und 132 V 93 E.4; Urteile des Bundesgerichts 8C_569/2021 vom 2. Februar 2022 E.3.2.2, 8C_225/2021 vom
14 - psychischen Erkrankung) ist festzustellen, dass das SMAB-Gutachten vom 22. Juni 2023 in Kenntnis der vom Beschwerdeführer geklagten Beschwerden, des Krankheitsverlaufs und der Observationsergebnisse ergangen ist (vgl. Bg-act. 127 S. 25 ff., S. 38 ff., S. 52 f. und S. 61 ff.). Es basiert auf eigenen klinischen, testologischen, laborchemischen und bildgebenden Untersuchungen (vgl. Bg-act. 127 S. 28 f., S. 40 f., S. 53 f. und S. 64 ff.) und die Gutachterinnen und Gutachter nahmen zu den streitigen Belangen Stellung (vgl. Bg-act. 127 S. 30 ff., S. 42 ff., S. 55 ff. und S. 67 ff.). Dabei wiesen sie folgende Diagnosen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit aus (vgl. Bg-act. 127 S. 7): • Carotisdissektion links (kompletter Verschluss der Arteria carotis interna links) mit Hirninfarkt frontal links (initial mit Einblutung), ED 03/2021, mit Wortfindungsstörungen und intermittierenden Kopfschmerzen frontal links (ICD-10: I63.2) • Leichtes organisches Psychosyndrom mit Aufmerksamkeitsminderung, Verlangsamung und kognitiven Störungen infolge des Hirninfarkts (ICD-10: F09.7) Dazu führten die Gutachterinnen und Gutachter in der interdisziplinären Gesamtbeurteilung aus, als grundsätzliches, vordergründiges gesundheitliches Problem werde ein leichtes organisches Psychosyndrom (Frontalhirnsyndrom) mit Aufmerksamkeitsminderung, Verlangsamung und kognitiven Störungen infolge eines gesicherten Hirninfarkts frontal links gesehen. Dieses wirke sich neuropsychologisch aus und führe zusammen mit den neurologisch bedingten Einschränkungen des Belastungsprofils zur Aufhebung der Arbeitsfähigkeit in angestammter Tätigkeit seit dem Hirninfarkt. Neuropsychologisch würden rein formal aufgrund der Ergebnisse der Untersuchung keine Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit für angepasste Tätigkeiten ausgewiesen. Da es sich
15 - vorliegend jedoch um ein Frontalhirnsyndrom handle, welches durch eine prinzipiell verminderte kognitive Flexibilität (verminderte Handlungsplanung und problemlösendes Denken, Umstellungserschwertheit) gekennzeichnet sei, werde neurologischerseits geschätzt, dass im beruflichen Umfeld auch in einer adaptierten Tätigkeit eine Leistungseinschränkung von ca. 20 % vorliege (vgl. Bg-act. 127 S. 7). Zur Konsistenz und Plausibilität hielten die Expertinnen und Experten fest, die Funktionseinschränkungen wirkten sich bei einem Frontalhirnsyndrom unterschiedlich aus. Es werde geschätzt, dass sich die Funktionsstörungen beruflich stärker auswirkten (gefordert werde beruflich die Einhaltung von Regeln und Durchhaltevermögen). Schwankungen, auch emotional, seien beim Frontalhirnsyndrom bekannt. Die Schilderungen bezüglich der Einschränkungen seien vom Beschwerdeführer teilweise sehr vage beantwortet, teilweise auf mehrfaches Nachfragen auch nicht beantwortet worden. Hinsichtlich des Tagesablaufs seien widersprüchliche Angaben gemacht worden. Es hätten sich deutliche Hinweise auf eine Malcompliance bezüglich der Medikamenteneinnahme ergeben. Die angegebenen neurokognitiven Beschwerden (Aufmerksamkeit, Gedächtnis, Wahrnehmung, komplexe Denkfunktionen, Ermüdung) hätten nur teilweise und nur in leichtgradigem Ausmass objektiviert werden können (geteilte und Daueraufmerksamkeit, verbales Arbeits- und Kurzzeitgedächtnis). Die Ermüdung habe sich in der aktuellen neuropsychologischen Untersuchung auch nach mehrstündiger Belastung nicht bzw. in altersentsprechender Weise gezeigt. Auch habe der Beschwerdeführer zu keinem Zeitpunkt über Kopfschmerzen geklagt. Zusammenfassend könne gesagt werden, dass die vom Beschwerdeführer gemachte subjektive Einschätzung des Schweregrads seiner Beschwerden und deren Auswirkungen auf das Funktionsniveau im Alltag sowohl in Bezug auf die Arbeitsfähigkeit als auch hinsichtlich
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sozialer Aktivitäten diskrepant zu den erhobenen Befunden seien. Objektiv
sei das Ausmass geringer (vgl. Bg-act. 127 S. 6). In der gutachterlichen
Folgeabschätzung wiesen die Expertinnen und Experten eine 100%ige
Arbeitsunfähigkeit für die bisherige Tätigkeit aus (vgl. Bg-act. 127 S. 9),
wobei sie davon ausgingen, dass der Beschwerdeführer als Eisenleger
auch Leitungsfunktionen wahrgenommen hat (vgl. Bg-act. 127 S. 6; siehe
ferner auch Fragebogen für Arbeitgebende vom 1. Juni 2021 [Bg-act. 19
handwerkliche Tätigkeiten mit erhöhtem Zeitbedarf und klaren
Arbeitsaufträgen, welche nacheinander zu erledigen seien, ohne
mittelschwere oder schwere Arbeiten und ohne ständiges Bücken oder
Tragen. Hierfür wiesen sie eine ganztägige Präsenzzeit mit einer
Leistungsminderung von 20 % aufgrund der neurologischen
Einschränkungen, mithin eine Arbeitsfähigkeit von 80 %, aus (vgl. Bg-act.
127 S. 8 f.).
7.1.Wenn der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren gestützt auf den
Austrittsbericht der C._____ vom 29. Mai 2021 zur zuvor stattgehabten
stationären Rehabilitation vorbringt, er leide unter starken Schwankungen
in der täglichen Leistungsperformance, was gutachterlich nicht genügend
berücksichtigt worden sei, ist ihm vorab entgegenzuhalten, dass ärztliche
Beurteilungen von der Natur der Sache her unausweichlich
Ermessenzüge aufweisen (vgl. BGE 145 V 361 E.4.1.2 und E.4.3, 140 V
193 E.3.1 sowie 137 V 210 E.3.4.2.3; Urteile des Bundesgerichts
8C_153/2021 vom 10. August 2021 E.5.3.2, 8C_138/2021 vom 7. Juni
2021 E.4.2 und 8C_699/2018 vom 28. August 2019 E.4.2.2). Nur weil die
behandelnden Fachpersonen hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit vom
Gutachten abweichende Einschätzungen vertreten, kann dies
grundsätzlich nicht zum Anlass weiterer Abklärungen genommen werden
17 - (vgl. BGE 135 V 465 E.4.5 und 125 V 351 E.3b/cc; Urteile des Bundesgerichts 8C_68/2023 vom 10. August 2023 E.5.1.5 und 8C_630/2020 vom 28. Januar 2021 E.4.2.1). Im Austrittsbericht vom
20 - SMAB-Gutachterin stellte anlässlich ihrer Untersuchung einen unauffälligen psychopathologischen Befund sowie deutliche Hinweise für eine Malcompliance bezüglich der Medikamenteneinnahme fest (vgl. Bg- act. 127 S. 64 f.). Sie konnte daher keine Diagnose gemäss ICD-10 ausweisen (vgl. Bg-act. 127 S. 68). Auch setzte sie sich mit dem im Mai bzw. Juni 2022 erhobenen Observationsmaterial auseinander und führte dazu aus, auf den an unterschiedlichen Tagen aufgenommenen Videosequenzen fahre der Beschwerdeführer mit einem Auto vor einen Supermarkt vor und steige aus. Er sei mehrfach vor diesem Supermarkt zu sehen und unterhalte sich mit unterschiedlichen Personen oder telefoniere mit seinem Mobiltelefon. In einer Aufnahme halte er zwei Mobiltelefone in der Hand und telefoniere. Im Weiteren sei er mehrfach vor dem Supermarkt zu sehen, wo er den Aussenbereich mit Obst und Melonen einräume, Sonnenschirme aufstelle und den Boden vor dem Geschäft fege. Auch in anderen Szenen werde die Ware vom Beschwerdeführer eingeräumt. In einer anderen Sequenz sei der Beschwerdeführer in einem Selbstbedienungsrestaurant zu sehen, in welchem er mehrere Tabletts mit Mittagessen in einen kleinen Wagen schiebe. Danach sei er beim Mittagessen in Begleitung zu sehen. In mehreren Sequenzen fahre der Beschwerdeführer ein Auto (Mercedes) oder einen Lieferwagen. In den vorliegenden Videosequenzen wirke der Beschwerdeführer nicht körperlich beeinträchtigt und gut sozial integriert sowie kommunikativ (vgl. Bg-act. 127 S. 63). Auch die neurologische SMAB-Gutachterin setzte sich mit dem Observationsmaterial auseinander und hielt dazu fest, dieses zeige den Beschwerdeführer im Wesentlichen beim Autofahren und im Lebensmittelgeschäft seiner Ehefrau. Dort sehe man ihn, wie er Kisten trage und Obst auffülle, Kontakt zu Kunden habe und sich unterhalte. Sein Verhalten erscheine unauffällig, freundlich und im Kontakt ohne Schwierigkeiten; körperliche Einschränkungen seien nicht erkennbar (vgl. Bg-act. 127 S. 27). Angesichts dieses mit Blick auf
21 - affektive Störungen unauffälligen Verhaltens, das bereits anlässlich der Vorabklärungen im April bzw. Mai 2022 festgestellt werden konnte (vgl. BVM-act. 2 S. 7 und Aktennotizen vom 27. April 2022 [Bg-act. 84] und vom
22 - möglich sei. Vor dem Hintergrund der geringen Schulbildung sei aus neuropsychologischer Sicht davon auszugehen, dass schon prämorbid ein intellektuelles Leistungsniveau im unterdurchschnittlichen Bereich vorgelegen habe. Auf neurokognitiver Informationsverarbeitungsebene zeige der Beschwerdeführer leichte Minderleistungen in der geteilten und Daueraufmerksamkeit (Leistungsinstabilität, langsame Reaktionszeiten) sowie im verbalen Arbeits- und Kurzzeitgedächtnis. Ansonsten weise er im Vergleich mit einer hirngesunden Altersreferenzpopulation weitgehend altersentsprechende Resultate auf. Das langsame Verarbeitungstempo bei Aufgabenstellungen, bei denen er mit konkret vor sich liegenden Arbeitsmaterialien arbeiten könne, sei vor dem Hintergrund der gezeigten altersentsprechenden Leistungsqualität bei diesen Aufgaben aus neuropsychologischer Sicht nicht als Defizit, sondern eher als angepasstes, exaktes Arbeitsverhalten zu interpretieren (vgl. Bg-act. 123 S. 24). Hinsichtlich der funktionellen Auswirkungen hielt lic. phil. H._____ fest, die Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als Eisenleger mit Leitungsfunktion wäre aufgrund der gezeigten Minderleistungen in der Dauer- und geteilten Aufmerksamkeit (vor allem bei kognitiv anspruchsvolleren Aufgaben, wie z.B. Delegieren und Koordinieren in Berücksichtigung mehrerer Faktoren etc.), im verbalen Arbeits- und Kurzzeitgedächtnis und der leicht unterdurchschnittlichen Resultate beim Erfassen von Regeln bzw. Gesetzmässigkeiten bei bildlich/figuralen Vorlagen (z.B. im Umgang mit komplexeren Bauplänen etc.) erschwert bzw. aus neuropsychologischer Sicht nicht zu empfehlen (vgl. Bg-act. 123 S. 25). Eine leidensadaptierte Tätigkeit müsse den intellektuellen bzw. neurokognitiven Voraussetzungen des Beschwerdeführers angepasst sein. Aus neuropsychologischer Sicht ideal angepasst seien Tätigkeiten mit handwerklich-praktischen Routineaufgabenstellungen, welche der Beschwerdeführer nach klaren Vorgaben von Vorgesetzten in seinem Arbeitstempo jeweils sequenziell nacheinander erledigen könne, wobei
23 - Multitasking-Aufgaben zu vermeiden seien. In der Kommunikation von neuen Aufgaben sollten die Inhalte wegen des limitierten Arbeits- und Kurzzeitgedächtnisses in klaren und anschaulichen Portionen vermittelt werden. Solche angepassten Tätigkeiten seien vollzeitlich ohne Leistungsminderung möglich (vgl. Bg-act. 123 S. 26). Zur Konsistenzprüfung führte lic. phil. H._____ namentlich aus, die angegebenen neurokognitiven Beschwerden (Aufmerksamkeit, Gedächtnis, Wahrnehmung, komplexe Denkfunktionen, Ermüdung) hätten nur teilweise in leichtgradigem Ausmass objektiviert werden können (geteilte und Daueraufmerksamkeit sowie verbales Arbeits- und Kurzzeitgedächtnis). Eine Ermüdung hätte sich in der aktuellen neuropsychologischen Untersuchung auch nach mehrstündiger Belastung nicht bzw. in altersentsprechender Weise gezeigt. Auch habe der Beschwerdeführer zu keinem Zeitpunkt über Kopfschmerzen geklagt (vgl. Bg-act. 123 S. 28). 7.4.Diese neuropsychologischen Untersuchungsergebnisse flossen in das SMAB-Gutachten vom 22. Juni 2023 mit ein. So anerkannten die Gutachterinnen und Gutachter in der interdisziplinären Gesamtbeurteilung als grundsätzliches, vordergründiges gesundheitliches Problem ein leichtes organisches Psychosyndrom (Frontalhirnsyndrom) mit Aufmerksamkeitsminderung, Verlangsamung und kognitiven Störungen als Folge des Hirninfarktes, das sich neuropsychologisch auswirke und zusammen mit den neurologisch bedingten Einschränkungen zur Aufhebung der Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit führe. Da das Frontalhirnsyndrom durch eine prinzipiell verminderte kognitive Flexibilität (verminderte Handlungsplanung und problemlösendes Denken, Umstellungserschwertheit) gekennzeichnet sei, werde neurologischerseits geschätzt, dass im beruflichen Umfeld auch in einer angepassten Tätigkeit eine Leistungsminderung von ca. 20 % vorliege
24 - (vgl. Bg-act. 127 S. 7; siehe ferner auch neurologisches SMAB- Teilgutachten [Bg-act. 127 S. 31 ff.]). Zudem hielten die Gutachterinnen und Gutachter in Übereinstimmung mit der neuropsychologischen Expertise vom 13. März 2023 fest, dass die angegebenen neurokognitiven Beschwerden nur teilweise und nur in leichtgradigem Ausmass hätten objektiviert werden können. Eine Ermüdung habe sich auch nach mehrstündiger Belastung nicht bzw. in altersentsprechender Weise gezeigt, wobei zu keinem Zeitpunkt Kopfschmerzen beklagt worden seien (vgl. Bg-act. 127 S. 6). Diese Ausführungen erweisen sich insoweit als nachvollziehbar, als lic. phil. H._____ in der neuropsychologischen Expertise vom 13. März 2023 verschiedene Diskrepanzen feststellte. So stehe namentlich die geschilderte Intensität der Beschwerden in einem Spannungsverhältnis zu deren Vagheit, indem der Beschwerdeführer die persistierenden Beschwerden und deren Auswirkungen im Alltag nur vage beschreibe und keine konkreten Beispiele anführe. Ferner kontrastierten die massiven subjektiven Beschwerden mit den erkennbaren Beeinträchtigungen in der Untersuchung, da die angegebenen neurokognitiven Beschwerden nicht im beklagten Ausmass hätten objektiviert werden können und in der aktuellen Untersuchung auch nach mehrstündiger Belastung weder eine Ermüdung noch Kopfschmerzen aufgetreten seien. Auch stehe die im Rahmen der Integrationsmassnahme bei G._____ gemachte Angabe, dass der Beschwerdeführer extreme Gedächtnisprobleme habe und z.B. vergesse, was für Arbeiten er am Vortag erledigt habe (siehe dazu Verlaufsprotokoll Eingliederung, Eintrag vom 8. November 2021 [Bg-act. 51 S. 3]), in Kontrast zur aktuellen neuropsychologischen Untersuchung, anlässlich welcher der Beschwerdeführer in der Prüfung der mnestischen Funktionen leichtgradige Minderleistungen im verbalen Arbeits- und Kurzzeitgedächtnis sowie altersentsprechende Resultate in der Informationsaufnahme, im nonverbalen Kurzzeitgedächtnis sowie im
25 - Lernen und Abruf verbaler sowie nonverbaler Informationen aus dem Langzeitgedächtnis gezeigt habe. Schliesslich hätten die Angaben des Beschwerdeführers in einem Fragebogen zur subjektiven Einschätzung der Funktionseinschränkungen hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit und den sozialen Fähigkeiten gesamthaft eine "severe impairment" ergeben, womit auch eine Diskrepanz zwischen der subjektiven Einschätzung und den in der neuropsychologischen Untersuchung gezeigten neurokognitiven Resultaten bestehe (vgl. Bg-act. 123 S. 28 ff.). Auch konnte lic. phil. H._____ in der neuropsychologischen Expertise vom 13. März 2023 im Verlauf der Untersuchung keine Ermüdungszeichen feststellen und der Beschwerdeführer zeigte ein altersentsprechendes und stabiles Arbeitstempo sowie – wenn er dieses weitgehend selber bestimmten konnte – eine überdurchschnittlich stabile und gute kognitive Belastbarkeit (vgl. Bg-act. 123 S. 15, S. 20 und S. 22). Zudem merkte selbst der Beschwerdeführer anlässlich der Exploration an, seine neurokognitiven Beschwerden hätten sich seit dem Hirninfarkt im Jahr 2021 verbessert (vgl. Bg-act. 123 S. 14 und S. 28). Inwiefern der Beschwerdeführer – wie er vorbringt – aufgrund von Müdigkeit, Schmerzen und kognitiven Defiziten lediglich noch maximal drei Stunden pro Tag mit Unterbruch aktiv sein könne, vermag vor diesem Hintergrund somit nicht einzuleuchten. 7.5.Nicht gefolgt werden kann dem Beschwerdeführer des Weiteren, soweit er bemängelt, es sei widersprüchlich, aufgrund der Observation von einer unauffälligen Tagesroutine auszugehen, sodann aber trotzdem eine 20%ige Leistungseinschränkung auszuweisen. Hierzu führten die Expertinnen und Experten im SMAB-Gutachten vom 22. Juni 2023 plausibel aus, rein formal sei in der neuropsychologischen Untersuchung aufgrund der Ergebnisse keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit für angepasste Tätigkeiten festgestellt worden. Da es sich vorliegend jedoch um ein Frontalhirnsyndrom handle, welches durch eine prinzipiell
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verminderte kognitive Flexibilität gekennzeichnet sei, werde
neurologischerseits geschätzt, dass im beruflichen Umfeld auch in
Verweistätigkeiten eine Leistungseinschränkung von ca. 20 % vorliege.
Dies erscheine angesichts des Tagesablaufs des Beschwerdeführers
zunächst diskrepant. Jedoch zeichneten sich Frontalhirnsyndrome gerade
dadurch aus, dass sich bei Routinehandlungen in der Regel keine
Probleme zeigten. Diesbezüglich seien Personen mit einer Schädigung
des Frontalhirns – wobei beim Beschwerdeführer eine leichte Schädigung
vorliege – zumeist unauffällig (z.B. beim Einkaufen von alltäglichen
Dingen, beim Richten des Frühstücks oder des Abendessens, beim
Wahrnehmen von Arztterminen). Dies dürfe aber fälschlicherweise nicht
zum Schluss führen, es liege keine Störung vor. Schwankungen des
Leistungsbildes seien bei Frontalhirnsyndromen bekannt (vgl. Bg-act. 127
Gutachterinnen und Gutachter für die ausgewiesene Leistungsminderung
um 20 % auch in Verweistätigkeiten vor, welche sich überdies zugunsten
des Beschwerdeführers auswirkt.
7.6.Soweit der Beschwerdeführer auf einen vermehrten Pausenbedarf und die
schmerzbedingt wechselnde Leistungsfähigkeit hinweist, ist ihm
entgegenzuhalten, dass vorliegend die reduzierte Leistungsfähigkeit, das
verminderte Arbeitstempo und der erhöhte Pausenbedarf bereits im
SMAB-Gutachten vom 22. Juni 2023 miteinbezogen worden sind, indem
die Gutachterinnen und Gutachter bei einer Präsenzzeit von bis zu
achteinhalb Stunden pro Tag eine Arbeitsfähigkeit von 80 % attestierten
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_604/2023 vom 26. Februar 2023
E.5.3). Wenn er ferner in der Wahrnehmung von wöchentlichen Arzt- und
Physiotherapieterminen eine zusätzliche Erschwernis erblickt, weshalb
nur von einer maximal 50%igen Arbeitsfähigkeit ausgegangen werden
27 - könne, ist ihm entgegenzuhalten, dass gutachterlicherseits in der interdisziplinären Gesamtbeurteilung keine medizinischen Massnahmen und Therapien zur Verbesserung der Arbeitsfähigkeit ausgewiesen wurden. Da morphologisch bedingte Folgen eines Hirninfarkts vorlägen, welcher vor mehr als zwei Jahren stattgefunden habe, sei von einem Endzustand auszugehen (vgl. Bg-act. 127 S. 10). Insofern wurde die Indikation für weitere Arzt- und Physiotherapietermine verneint. Ausserdem kann davon ausgegangen werden, dass die behandelnden Arztpersonen auch während Randzeiten, nicht selten sogar darüber hinaus, insbesondere samstags arbeiten (vgl. Urteile des Bundesgerichts 9C_708/2009 vom 19. November 2009 E.2.4 und 9C_937/2008 vom
33 - 21 S. 9]). Aufgrund der bisher ausgeübten, mitunter praktischen Tätigkeiten dürfte sich zudem der Umstellungs- und Einarbeitungsaufwand in eine Verweisungstätigkeit in Grenzen halten. Es fehlen somit Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer aufgrund personenbezogener und beruflicher Merkmale seine verbliebene Restarbeitsfähigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt nicht verwerten könnte. Vielmehr stehen dem Beschwerdeführer – wie aufgezeigt – auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt genügend Einsatzmöglichkeiten in einer leidensadaptierten Tätigkeit offen. 9.1.Allerdings ist zu beachten, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Art und Ausmass der Behinderung, Lebensalter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad je nach Ausprägung Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben können, weshalb ein auf höchstens 25 % begrenzter Leidensabzug von dem nach den LSE-Tabellenlöhnen zu ermittelnden Invalideneinkommen vorgenommen werden kann, soweit anzunehmen ist, dass die trotz des Gesundheitsschadens verbleibende Leistungsfähigkeit infolge eines oder mehrerer dieser Merkmale auf dem allgemeinen, ausgeglichenen Arbeitsmarkt (vgl. dazu BGE 148 V 174 E.9.1 und 134 V 64 E.4.2.1) nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwertet werden kann (vgl. BGE 148 V 174 E.6.3, 146 V 16 E.4.1, 135 V 297 E.5.2, 134 V 322 E.5.2 und 126 V 75 E.5b/aa-cc; Urteile des Bundesgerichts 8C_304/2022 vom 30. Mai 2023 E.3.4, 9C_360/2022 vom 4. November 2022 E.4.1, 8C_115/2021 vom 10. August 2021 E.3.2.1 und 9C_283/2020 vom 17. August 2020 E.7.1.1). Bei der Bestimmung der Höhe des Abzugs ist der Einfluss aller in Betracht fallender Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen und insgesamt, wie
34 - erwähnt, auf höchstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen (vgl. BGE 148 V 174 E.6.3, 146 V 16 E.4.1, 135 V 297 E.5.2, 134 V 322 E.5.2 und 126 V 75 E.5b/bb-cc; Urteile des Bundesgerichts 8C_304/2022 vom
36 - 2022 E.5.2.2.2 m.H.a. auf 9C_418/2017 vom 30. Oktober 2017 E.4.5.2 und 9C_449/2015 vom 21. Oktober 2015 E.4.2.4, wo die Massgeblichkeit einer solchen allfälligen Differenz jeweils offen gelassen wurde). Neben dem Umstand, dass die im Bundesgerichtsurteil angegebene Differenz von "rund 5 %" sich nicht aus der LSE 2018-Tabelle TA12, sondern wohl eher aus der LSE 2018-Tabelle T12_b ergibt (1 - [CHF 5'824.‑‑ : CHF 6'138.‑‑] x 100 = 5.1 % gemäss Tabelle T12_b [LSE 2018] vs. 1 - [CHF 5'764.‑‑ : CHF 5'941.‑‑] x 100 = 2.98 % gemäss Tabelle TA12 [LSE 2018]), steht diese Feststellung diskrepant zur (neueren) Rechtsprechung vornehmlich der bisherigen II. sozialrechtlichen Abteilung (ab dem 1. Januar 2023 dritte öffentlich-rechtlichen Abteilung), welche für die Abzugsrelevanz dieses Merkmals jeweils den Wert anhand der Tabellen TA12 oder T12_b betreffend die Nationalität und den Aufenthaltsstatus noch mit der Höhe des für die Invaliditätsbemessung verwendeten Tabellenwerts (im Normalfall die Tabelle TA1) verglich (siehe Urteile des Bundesgerichts 9C_287/2021 vom 9. Dezember 2022 E.4.2, 9C_14/2022 vom 21. Juli 2022 E.5.5, 9C_611/2018 vom 28. März 2019 E.5.2.1 und 9C_401/2018 vom 6. November 2018 E.5.2.3; siehe auch 8C_301/2021 vom 27. Juni 2021 E.6.3 und 8C_132/2020 vom 18. Juni 2020 E.5.2; VGU S 22 66 vom 13. September 2022 E.5.5). Vorliegend beträgt der Medianwert für Männer ohne Kaderfunktion mit Niederlassungsbewilligung C gemäss der LSE 2020-Tabelle TA12 mit CHF 5'899.‑‑ ebenfalls mehr als der für die Invaliditätsbemessung herangezogene Medianwert über alle Wirtschaftszweige (Zeile "Total") der Tabelle TA1, Kompetenzniveau 1, Männer, welcher sich auf nur CHF 5'261.‑‑ beläuft. Damit ist dieses Merkmal nicht als (potenziell) abzugsrelevant zu betrachten. 9.4.Nicht abzugsrelevant sind sodann die vom Beschwerdeführer angeführte kurze Schulbildung, die fehlende Ausbildung, der geltend gemachte
37 - Analphabetismus in lateinischer Schrift und die soziokulturellen Umstände bzw. die vorgebrachten invaliditätsfremden Faktoren, da diesen Aspekten bereits mit der Wahl des Kompetenzniveaus 1 Rechnung getragen wurde (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_715/2022 vom 8. März 2023 E.10.4.2.2, 8C_419/2021 vom 16. Dezember 2021 E.13.2.2, 8C_627/2021 vom 25. November 2021 E.7.2 und 8C_549/2019 vom
43 - 12.1.Laut Art. 69 Abs. 1 bis IVG i.V.m. Art. 61 lit. f bis ATSG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um Leistungen aus der Invalidenversicherung vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von CHF 200.-- bis CHF 1'000.-- festgelegt. Bei Fällen wie dem vorliegenden, in denen ein durchschnittlicher Aufwand entstanden ist, setzt das Gericht die Kosten in Berücksichtigung des bundesrechtlichen Kostenrahmens auf CHF 700.-- fest. Diese sind grundsätzlich vom unterliegenden Beschwerdeführer zu tragen. Allerdings hat er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ersucht. Da die Voraussetzungen dafür gegeben sind (vgl. URP-Formular vom 31. Mai 2024 samt Beilagen), kann dem Gesuch entsprochen werden. Demzufolge gehen die Gerichtskosten von CHF 700.-- (vorläufig) zulasten der Gerichtskasse. 12.2.Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers hat dem Gericht trotz entsprechender Aufforderungen mit Schreiben vom 22. Mai 2024 keine Honorarnote eingereicht. In Berücksichtigung des gemäss Art. 5 Abs. 1 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Honorarverordnung, HV; BR 310.250) geltenden Honoraransatzes für den berechtigten Aufwand im Rahmen der bewilligten unentgeltlichen Vertretung von CHF 200.-- pro Stunde erscheint eine pauschale Parteientschädigung von CHF 1'600.-- angemessen. 12.3.Der obsiegenden Beschwerdegegnerin steht kein Anspruch auf Ersatz der Parteikosten zu (vgl. Art. 61 lit. g ATSG e contrario). III. Demnach erkennt das Gericht: 1.Die Beschwerde wird abgewiesen.
44 - 2.1.In Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung (Art. 76 VRG) werden die Kosten von CHF 700.-- zulasten von A._____ von der Gerichtskasse übernommen. 2.2.A._____ wird in der Person von Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Hardy Landolt ein Rechtsvertreter auf Kosten des Staates bestellt. Dieser wird durch die Gerichtskasse mit pauschal CHF 1'600.-- (inkl. MWST) entschädigt. 2.3.Wenn sich die Einkommens- oder Vermögensverhältnisse von A._____ gebessert haben und er hierzu in der Lage ist, hat er das Erlassene und die Kosten der Rechtsvertretung zu erstatten (Art. 77 VRG). 3.Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4.[Rechtsmittelbelehrung] 5.[Mitteilungen]