VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI S 23 22 2. Kammer als Versicherungsgericht VorsitzZanolari Hasse RichterInvon Salis und Righetti AktuarinMaurer URTEIL vom 6. Februar 2024 in der versicherungsrechtlichen Streitsache A., vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Zacharias Ziegler, Beschwerdeführer gegen B. AG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Martin Schmid, Beschwerdegegnerin betreffend Versicherungsleistungen nach UVG
4 - 7.Der beratende Versicherungsmediziner Dr. med. H., Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparats, nahm am 21. August 2022 gestützt auf die seither eingegangenen medizinischen Berichte eine erneute Beurteilung vor und gelangte zum Schluss, dass sich anhand der aktuell vorliegenden Befunde keine plausiblen Argumente für eine andere Einschätzung der angepassten beruflichen Belastbarkeit als in der Vorbeurteilung von Dr. med. F. ergäben. 8.Nach Eingang des Berichts vom 30. August 2022 des behandelnden Arztes Dr. med. G., wonach eine Tätigkeit als Landschaftsgärtner aktuell nicht möglich sei, holte die B. bei Dr. med. H._____ eine weitere vertrauensärztliche Beurteilung, datierend vom 8. September 2022, ein. Der Versicherungsmediziner bestätigte, dass sich anhand der aktuell vorliegenden Befunde keine plausiblen Argumente für eine andere Einschätzung der angepassten beruflichen Belastbarkeit als in der Vorbeurteilung ergäben. Gegebenenfalls bedürfe es auch einer insgesamt 6-monatigen postoperativen Anpassung des Rendements im angestammten Beruf. 9.Dr. med. I., Leitender Arzt Schmerztherapie Spital D., hielt in seinem Konsultationsbericht vom 8. September 2022 zur anhaltenden Schmerzproblematik fest: "Wohl am ehesten durch die bei der Operation angelegte Manschette und Blutsperre am Oberschenkel ausgelöste Irritation des Nervus peroneus mit nachfolgendem neuropathischen Schmerzbild im Versorgungsgebiet des Nervus peroneus. Zunächst Versuch durch entsprechende antineuropathische Medikation mit Pregabalin in ansteigender Dosierung bis auf maximal 2 x 100 mg, die Beschwerden zu beeinflussen. Der Patient wird instruiert, möglichst alle Faktoren zu vermeiden, die zusätzlich Schmerzen in diesem Gebiet auslösen, ebenso das wiederholte Massieren im Bereich der lateralen
5 - proximalen Muskelregion." Dr. med. G._____ bestätigte mit Verlaufs- bericht vom 27. September 2022 hinsichtlich des Kniegelenks einen erfreulichen Verlauf "bei noch leichtem Schonhinken und anhaltenden Schmerzen in der Peronealmuskulatur". Er attestierte eine weitere Arbeitsunfähigkeit bis 25. Oktober 2022. 10.Mit Verfügung vom 28. September 2022 bestätigte die B._____ die Einstellung der Taggeldleistungen (rückwirkend) per 9. August 2022. Sie führte aus, dass A._____ keine Übergangsfrist zu gewähren sei, da er in keinem Anstellungsverhältnis stehe; in einer Verweistätigkeit bestehe ab
8 - Tätigkeit nicht oder nur eingeschränkt arbeiten könne, wie dies der Versicherungsmediziner Dr. med. H._____ als zumutbar bezeichne, sei nirgends dokumentiert. Weiter führte die B._____ aus, die Arbeitsunfähigkeit habe ab Datum der Knieoperation vom 23. Mai 2022 bestanden. Da A._____ dann in keinem Arbeitsverhältnis gestanden habe, die Tätigkeit als Landschaftsgärtner nicht seinem erlernten Beruf entspreche und er zudem bereits vor dem Unfall in verschiedenen Berufen tätig gewesen sei, dürfe die Zumutbarkeit der Aufnahme einer Verweistätigkeit bereits per 10. August 2022 bejaht werden. Eine Übergangsfrist müsse aus demselben Grund nicht angesetzt werden. A._____ hätte sich sofort um eine Stelle in einer Verweistätigkeit bemühen können; zur fraglichen Zeit habe ein Arbeitskräftemangel bestanden. Es sei davon auszugehen, dass sich A._____ – hätte er keine Taggelder erhalten – bereits vorher eine andere Arbeit gesucht hätte, die er aufgrund der Restbeschwerden hätte ausführen können. So habe A._____ auch nach dem Unfall und vor der Operation des rechten Knies eigenen Angaben zufolge vor allem Büroarbeiten verrichtet können. 21.Dem Bericht von Dr. med. G._____ vom 31. Januar 2023 ist zu entnehmen, dass der Patient unterdessen voll arbeite. Es zeige sich ein guter Rehabilitationsfortschritt bei doch noch nicht abgeschlossener Rehabilitation. 22.Gegen den Einspracheentscheid vom 19. Januar 2023 liess A._____ (fortan Beschwerdeführer) am 20. Februar 2023 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erheben, mit den folgenden Rechtsbegehren: 1.Der Einspracheentscheid vom 19.1.2023 sei aufzuheben. 2.Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, dem Beschwerdeführer die gesetz- lichen Leistungen, insbesondere weiterhin Taggeldleistungen, zu erbringen.
9 - 3.Es sei eventualiter die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, verbunden mit der Auflage, ein Gutachten im Sinne von Art. 44 ATSG einzuholen. 4.Subeventualiter sei ein medizinisches Gerichtsgutachten einzuholen und die Beschwerdegegnerin gestützt auf dessen Ergebnis zu verpflichten, die gesetz- lichen Leistungen auszurichten. 5.Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. Auslagen und MWST zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Als Beilage reichte der Beschwerdeführer Kurzberichte von Dr. med. G._____ vom 25. Oktober 2022 und Dr. med. I._____ vom 1. November 2022, einen Bericht über den KOOS-Test vom 24. Januar 2023, ein ärztliches Zeugnis vom 15. November 2022 sowie Jobinserate ein. Zur Begründung führte er an, es sei ärztlich festgehalten worden, dass er in seinem angestammten Beruf als Angestellter im Gartenbau 100 % vom
11 - im relevanten Zeitpunkt weder in subjektiver noch in objektiver Hinsicht zumutbar gewesen seien. 23.In ihrer Beschwerdeantwort vom 6. März 2023 schloss die B._____ (fortan Beschwerdegegnerin) auf Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führte die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen aus, die Annahme des Beschwerdeführers, dass die angestammte Tätigkeit im Bereich Gartenbau anzusiedeln sei, sei falsch. Er sei vielmehr sehr vielseitig tätig gewesen, schwergewichtig in leitenden Funktionen verschiedener Betriebe. Der Beschwerdeführer könne der Feststellung, es könne dahingestellt bleiben, ob und wann der Beschwerdeführer vor der effektiven Wiederaufnahme der Arbeit wieder eine Tätigkeit in der Gastronomie hätte aufnehmen können, nichts entgegensetzen. Die Arbeitsunfähigkeit habe ab dem Datum der Knieoperation vom 23. Mai 2022 bestanden. Zur Zumutbarkeit der Aufnahme einer Verweistätigkeit macht die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort geltend, es sei der Gemeinschaft der Versicherten nicht zuzumuten, für einen Schaden aufzukommen, der vom Geschädigten selbst vermieden werden könne. Das Argument des Beschwerdeführers, die Aufnahme einer Verweistätigkeit sei nur bei stabilem Gesundheitszustand zumutbar, greife gerade im vorliegenden Fall nicht. Der Beschwerdeführer sei in seiner bisherigen Berufslaufbahn vielseitig und oft in befristeten Anstellungen tätig gewesen; er hätte gerne eine Sommersaison im Gartenbau gearbeitet. Gleichermassen wäre es ihm zuzumuten gewesen, eine leichtere und wechselbelastende Tätigkeit aufzunehmen, um dann ab Spätherbst wieder in die Wintergastronomie einsteigen zu können. Bezüglich der nicht gewährten Übergangsfrist wiederholte die Beschwerdegegnerin das im angefochtenen Einspracheentscheid Gesagte. Sie führte weiter an, es sei zudem falsch, dass der Beschwerde- führer nicht vor Erlass der Verfügung vom 28. September 2022
12 - aufgefordert worden sei, eine andere Tätigkeit aufzunehmen. Vielmehr habe die Beschwerdegegnerin ihm mit Schreiben vom 28. Juli 2022 mitgeteilt, dass er in einer angepassten, vorwiegend sitzenden Tätigkeit mit Wechselbelastung ohne körperliche Belastung per 9. August 2022 vermittlungsfähig sei und die Taggeldzahlungen ab dem 10. August 2022 eingestellt würden. 24.In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Anträgen fest und vertieften ihre Argumentation. Im Rahmen der Replik reichte der Beschwerdeführer einen Arbeitsvertrag bezüglich einer Anstellung im Gartenbau vom 24. Juni 2021 sowie ein Rezept von Dr. med. I._____ vom
14 - Art. 16 Abs. 2 UVG am dritten Tag nach dem Unfalltag (Satz 1) und erlischt mit der Wiedererlangung der vollen Arbeitsfähigkeit, mithin im Zeitpunkt der vollen Wiedererlangung der Fähigkeit, im bisherigen oder in einem anderen Beruf zumutbare Arbeit zu leisten (Art. 16 Abs. 1 und 2 UVG in Verbindung mit Art. 6 ATSG; BGE 137 V 199 E.2.1; Urteile des Bundesgerichts 8C_609/2017 vom 27. März 2018 E.3.1, 8C_132/2016 vom 9. Mai 2016 E.2, 8C_639/2014 vom 2. Dezember 2014 E.3), mit dem Beginn einer Rente oder mit dem Tod der versicherten Person (Art. 16 Abs. 2 UVG). Tritt die Arbeitsunfähigkeit nicht mit dem Unfall, sondern erst im Verlaufe der Heilbehandlung ein, ist gleichwohl eine Wartefrist zu prästieren (vgl. HÜRZELER, in; FRÉSARD-FELLAY/LEUZINGER/PÄRLI [Hrsg.], Basler Kommentar zum Unfallversicherungsgesetz, Basel 2019, Art. 16 Rz. 45 mit Hinweis auf MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungs- recht, 2. Aufl., Bern 1985, S. 337; a.M. FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L’assurance-accident obligatoire (avec des aspects de l’assurance militaire), in: MEYER [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, Bd. XIV, 3. Aufl., Basel 2016, Rz. 220). 3.2.Arbeitsunfähigkeit ist nach Art. 6 Satz 1 ATSG die durch eine Beein- trächtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 Satz 2 ATSG; BGE 135 V 287 E.3.1). Gemäss den Materialien ist i.d.R. bei einer Dauer von über sechs Monaten von einer langen Dauer i.S.v. Art. 6 Satz 2 ATSG auszugehen (vgl. SCHMID, in: HÜRZELER/KIESER [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Sozialver- sicherungsrecht, UVG – Bundesgesetz über die Unfallversicherung, Bern 2018, Art. 16 Rz. 8; KIESER, Kommentar ATSG, 4. Aufl., Zürich et al. 2020, Art. 6 ATSG Rz. 98 mit Hinweis auf BBl 1991 II 185 ff., 249; HÜRZELER,
15 - a.a.O., Art. 16 Rz. 11). Massgebend ist die aufgrund ärztlicher Feststellungen ermittelte tatsächliche Unfähigkeit, am angestammten Arbeitsplatz nutzbringend tätig zu sein und nicht die medizinisch- theoretische Arbeitsunfähigkeit (vgl. BGE 114 V 281 E.1c mit Hinweisen; RKUV 1987 Nr. U 27 S. 394 f.; AHI-Praxis 2000 157 E.3b; HÜRZELER, a.a.O., Art. 16 Rz. 13). Das Gericht ist zwar an die ärztliche Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit nicht gebunden, soll aber nicht ohne hinreichenden Grund davon abweichen (RUMO-JUNGO/HOLZER, in: MURER/STAUFFER [Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungs- recht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 4. Aufl., Zürich et al. 2012, S. 124; RKUV 1987 Nr. K 720 S. 106 E.2; RSKV 1983 Nr. 558 S. 266 E.2). 3.3.Steht fest, dass die versicherte Person unter dem Blickwinkel der Schadenminderungspflicht einen Berufswechsel vorzunehmen hat, so hat der Versicherungsträger sie dazu aufzufordern und ihr zur Anpassung an die veränderten Verhältnisse sowie zur Stellensuche eine angemessene Übergangsfrist einzuräumen, während welcher das bisherige Taggeld geschuldet bleibt (Urteil des Bundesgerichts 8C_173/2008 vom
21 - Veranlassung weiterer medizinischer Abklärungen bezüglich der Beurteilung der Zumutbarkeit im bisherigen Beruf und zu erneutem Entscheid über ihre Leistungspflicht in Anwendung von Art. 16 UVG i.V.m. Art. 6 Satz 1 ATSG an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Im Lichte der Rückweisung erübrigen sich die Eventualbegehren des Beschwerdeführers um Einholung eines externen medizinischen Gutachtens respektive eines Gerichtsgutachtens. Eine Rückweisung an die Beschwerdegegnerin ist geboten, wenn sie allein in der notwendigen Erhebung einer bisher vollständig ungeklärten Frage begründet ist (vgl. BGE 137 V 210 E.4.4.1.4), was i.c. der Fall ist. 4.1.Gemäss Art. 61 lit. f bis ATSG sind Verfahren vor dem kantonalen Versi- cherungsgericht bei Streitigkeiten über Leistungen kostenpflichtig, wenn dies im jeweiligen Einzelgesetz vorgesehen ist. Die Sonderbestimmungen zur Rechtspflege gemäss Art. 105 ff. UVG sehen keine generelle Kostenpflicht vor. Damit sind unfallversicherungsrechtliche Beschwerde- verfahren über Leistungen in der Regel kostenlos. Vorbehalten bleibt die Kostenauflage infolge – in casu nicht vorliegenden – mutwilligen oder leichtsinnigen Verhaltens (Art. 1 Abs. 1 UVG i.V.m. Art. 61 lit. f bis in fine ATSG). Für das vorliegende Beschwerdeverfahren sind daher keine Kosten zu erheben. 4.2.1.Die Rückweisung der Sache an die Beschwerdegegnerin zu erneuter Abklärung und neuem Entscheid (mit noch offenem Ausgang) gilt praxis- gemäss als vollständiges Obsiegen der beschwerdeführenden Partei, unabhängig davon, ob sie beantragt und ob das entsprechende Begehren im Haupt- oder Eventualantrag gestellt wurde (vgl. dazu BGE 141 V 281 E.11.1, 137 V 210 E.7.1, 132 V 215 E.6.1; vgl. statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 8C_214/2022 vom 16. Februar 2023 E.5 mit Hinweisen). Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der obsiegende, anwaltlich vertretene Beschwerdeführer somit Anspruch auf einen angemessenen
22 - Parteikostenersatz, welcher vom Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen wird (Art. 61 lit. g ATSG). Im Übrigen bestimmt sich die Bemessung der Parteient- schädigung gemäss Art. 61 Ingress ATSG nach dem kantonalen Recht (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_5/2022 vom 3. August 2022 E.5.1.1 und 8C_672/2020 vom 15. April 2021 E.5.2). Gemäss Art. 78 VRG i.V.m. Art. 2 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Honorarverordnung, HV; BR 310.250) wird die Parteientschädigung nach Ermessen des Gerichts festgesetzt, wobei es grundsätzlich von dem in der Honorarnote geltend gemachten (und als angemessen zu betrachtenden) Aufwand sowie (üblichen) Stundenansatz ausgeht. Ausgangspunkt ist die durch den Rechtsvertreter eingereichte Honorarnote. Als üblich gilt gemäss Art. 3 Abs. 1 HV ein Stundenansatz von CHF 210.00 bis CHF 270.00. Die Praxis des Verwaltungsgerichts (Praxisänderung vom 6. September 2017, vgl. dazu Urteile des Verwaltungsgerichts U 16 92 vom 25. Oktober 2017 E.13b, S 17 15 vom 27. September 2017 E.7b und R 18 17 vom