Mitgeteilt am VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI S 22 55 und S 22 56 2. Kammer als Versicherungsgericht Vorsitzvon Salis RichterInMeisser und Pedretti AktuarBühler URTEIL vom 15. November 2022 in der versicherungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marco S. Marty und/oder Rechtsanwalt MLaw Alessandro Bernasconi, Beschwerdeführer gegen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden, Beschwerdegegner betreffend Insolvenzentschädigung/URP
4 - das Einspracheverfahren mit Wirkung ab 7. März 2022 die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung zu gewähren sei; eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Verfahren S 22 56). Im Weiteren ersuchte der Beschwerdeführer ebenso um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeistän- dung für das Beschwerdeverfahren. Zur Begründung der Beschwerde wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass das KIGA seine Mittellosigkeit nicht geprüft habe, welche indes ohnehin gegeben sei. Dass die Einspra- che nicht aussichtslos gewesen sei, sei von der Vorinstanz festgestellt worden. Das KIGA habe das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung ausschliesslich mit der Begrün- dung abgewiesen, dass eine Rechtsvertretung nicht notwendig sei. Dabei sei verkannt worden, dass er über keinen Grundschulabschluss und schweizerische Rechtskenntnisse verfüge. Auch bereite ihm die Kommu- nikation mit den Behörden grössere Schwierigkeiten, was nicht nur auf die Sprachbarriere zurückzuführen sei. Unter Berücksichtigung der Komple- xität des Einspracheverfahrens sowie der Schwere der Betroffenheit sei der Beizug eines Rechtsbeistandes zwingend notwendig gewesen. 8.In den identischen Stellungnahmen vom 28. Juli 2022 beantragte das KIGA (nachfolgend Beschwerdegegner) die Abweisung der Beschwerden. Zur Begründung brachte der Beschwerdegegner im Wesentlichen vor, dass aus dem ins Recht gelegten Entscheid des Kreisgerichts D._____ vom 14. September 2021 nicht genau entnommen werden könne, wann welcher Teil der zugesprochenen Forderung in der Höhe von insgesamt CHF 65'185.15 entstanden sei. Allerdings sei diesem Entscheid zu ent- nehmen, dass Lohnbestandteile, welche bereits im Jahr 2019 fällig gewor- den seien, nicht bezahlt worden seien. Im Zeitpunkt, als der Beschwerde- führer das Arbeitsverhältnis mit der C._____ GmbH im Juni 2020 weiter- geführt habe, seien demnach Lohnforderungen seit mindestens fünf Mo-
5 - naten offen gewesen. Vor diesem Hintergrund hätte der Beschwerdeführer auf die Wiederaufnahme des Arbeitsverhältnisses verzichten und bereits im Zeitraum zwischen Juni und August 2020 erste prozessuale Schritte einleiten müssen. Indem der Beschwerdeführer trotz diverser offener Lohnforderungen das Arbeitsverhältnis fortgesetzt habe, habe er die Schadenminderungspflicht verletzt. Die beantragte unentgeltliche Rechts- verbeiständung sei abzuweisen. Im Sozialversicherungsverfahren sei eine solche nicht erforderlich. Hierfür spreche auch, dass der vorliegende Fall weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht komplex sei. 9.In seiner Replik vom 19. August 2022 stellte der Beschwerdeführer in for- meller Hinsicht den Antrag, dass die Stellungnahme des Beschwerdegeg- ners aus dem Recht zu weisen sei. Zur Begründung wurde im Wesentli- chen geltend gemacht, dass der Beschwerdegegner sich darin nicht mit seinen Rügen auseinandergesetzt habe. Ansonsten vertiefte der Be- schwerdeführer die von ihm eingenommenen Standpunkte. 10.Mit Schreiben vom 29. August 2022 verzichtete der Beschwerdegegner auf die Einreichung einer Duplik. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften sowie in den angefochtenen Entscheiden wird, soweit erforderlich, in den nach- stehenden Erwägungen eingegangen. II. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits- losenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) in Ver- bindung mit Art. 56 des Bundesgesetzes zum Allgemeinen Teil des Sozi- alversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheent- scheide oder Verfügungen aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung
6 - Beschwerde erhoben werden. Bezieht sich die Beschwerde auf eine Insol- venzentschädigung, so ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen einer kantonalen Amtsstelle das Versicherungsgericht des- selben Kantons zuständig (vgl. Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung; AVIV; SR 837.02). Wird – wie hier – über den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet, so muss der Arbeitnehmer seinen Ent- schädigungsanspruch spätestens 60 Tage nach der Konkurseröffnung im Schweizerischen Handelsamtsblatt bei der öffentlichen Kasse stellen, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist (vgl. Art. 53 Abs. 1 AVIG). Mit Entscheid vom 28. Januar 2022 hat der Einzelrichter am Re- gionalgericht E._____ den Konkurs über die C._____ GmbH mit Sitz in G._____ eröffnet. Demzufolge hat der Beschwerdeführer seinen Entschä- digungsanspruch zu Recht bei der Arbeitslosenkasse Graubünden ge- stellt. Erweist sich die Arbeitslosenkasse Graubünden zur Beurteilung des Entschädigungsanspruchs als zuständig, so ergingen die angefochtenen Entscheide zu Recht durch den Beschwerdegegner (Art. 5 des Ein- führungsgesetzes zur Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung; EGzAVG/AVIG; BR 545.100 und Art. 1 der Verordnung zum Einführungs- gesetz zur Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung; VOzEG- zAVG/AVIG; BR 545.270) und ist gemäss Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 2 AVIV auch die Zuständigkeit des Versicherungsgerichts des Kantons Graubünden gegeben. Hierbei handelt es sich laut Art. 49 Abs. 2 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) um das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Der Beschwerde- führer ist von den angefochtenen Entscheiden unmittelbar betroffen und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Überprüfung, womit seine Be- schwerdelegitimation zu bejahen ist (vgl. Art. 59 ATSG). Auf die vom Be- schwerdeführer frist- und formgerecht eingereichten Beschwerden ist da- mit einzutreten (vgl. Art. 60 und 61 lit. b ATSG).
7 - 2.Gemäss Art. 6 Abs. 1 lit. a VRG können verschiedene Verfahren im Inter- esse der zweckmässigen Erledigung vereinigt werden, wenn getrennt ein- gereichte Eingaben den gleichen Gegenstand betreffen. Es dürfen den einzelnen Beteiligten dadurch keine bedeutenden Nachteile erwachsen. Ein solcher Nachteil wäre insbesondere in einer unzumutbaren Verfah- rensverzögerung zu erblicken (vgl. BERTSCH/PLÜSS, in: GRIFFEL [Hrsg.], Kommentar Zürcher VRG, 3. Aufl., Zürich 2014, Vorbemerkungen zu § 4-31 Rz 60). Die vom Beschwerdeführer am 17. Juni 2022 eingereichten Beschwerden weisen einen engen Zusammenhang auf, indem damit ei- nerseits die mit Einspracheentscheid vom 17. Mai 2022 dem Beschwerde- führer versagt gebliebene Insolvenzentschädigung und andererseits die für dieses Einspracheverfahren nicht gewährte unentgeltliche Rechtsver- beiständung beanstandet werden. Da überdies keinerlei Nachteile für die Parteien, so insbesondere keine Verfahrensverzögerung, ersichtlich sind, wurden die beiden Beschwerdeverfahren (S 22 55 und S 22 56) mit ver- fahrensleitender Verfügung der Instruktionsrichterin am 23. August 2022 vereinigt und werden nunmehr mit einem Urteil entschieden. 2.2.In seiner Replik vom 19. August 2022 beantragt der Beschwerdeführer in formeller Hinsicht, dass die Vernehmlassung des Beschwerdegegners aus dem Recht zu weisen sei, weil sie den prozessualen Anforderungen nicht genüge. Begründend wird im Wesentlichen vorgebracht, der Beschwerde- gegner beschränke sich in seiner Vernehmlassung darauf, den Wortlaut des Einspracheentscheids vom 17. Mai 2022 wiederzugeben. Im Sozialversicherungsrecht kommt der Durchsetzung des materiellen Rechts ein besonderes Gewicht zu und es besteht für das Gericht keine Bindung an Parteibegehren (Art. 61 lit. d ATSG; vgl. KIESER, ATSG-Kom- mentar, 4. Aufl., 2020, Art. 61 Rz. 156). Der Versicherungsträger und das im Streitfall angerufene Gericht haben den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären (vgl. Art. 43 Abs. 1 und Art. 61 lit. c ATSG).
8 - Zweck des Untersuchungsgrundsatzes ist es, die «materielle Wahrheit», d.h. die wirkliche Sachlage, zu erforschen. Er ist Ausdruck des Grundsat- zes der Gesetzmässigkeit der Verwaltung und dient der Verwirklichung der betroffenen öffentlichen Interessen im Verfahren. Die richtige Anwendung des objektiven Rechts setzt eine korrekte und umfassende Feststellung des Sachverhalts voraus und steht damit einer prozessrechtlichen Verfügungs- macht der Parteien über den relevanten Sachverhalt entgegen. Darüber hinaus soll der Untersuchungsgrundsatz aber auch den Schutz der schwächeren Partei sowie die Gleichbehandlung der Parteien im Verfahren gewährleisten (Fürsorgefunktion; vgl. BROMMER/V. BERTI, Verfahrensrecht am Beginn einer neuen Epoche, Band 53, Zürich 2011, S. 69). Dem Beschwerdeführer ist dahingehend zuzustimmen, dass der Be- schwerdegegner in seiner Vernehmlassung die Ausführungen im Einspra- cheentscheid vom 17. Mai 2022 weitestgehend übernommen hat, ohne konkret auf die beschwerdeführerischen Argumente einzugehen. Dennoch besteht aufgrund des geltenden Untersuchungsgrundsatzes keine Veran- lassung, die Vernehmlassung des Beschwerdegegners aus dem Recht zu weisen. Der Beschwerdeführer rügt in seiner Beschwerde – und insofern abweichend von seiner Einsprache vom 26. April 2022 – der Beschwerde- gegner habe den Sachverhalt insofern falsch festgestellt, als dass das Ar- beitsverhältnis nicht per Ende Mai 2020 geendet habe, sondern vielmehr nahtlos bis am 31. August 2020 weitergeführt worden sei. Falsch sei auch die Feststellung, wonach die C._____ GmbH im Juni 2020 bereits konkursit gewesen sei. Diese Rügen sind korrekt. Entsprechend geht das Verwal- tungsgericht in tatsächlicher Hinsicht davon aus, dass das Arbeitsverhältnis Ende Mai 2020 nahtlos weitergeführt und am 31. August 2020 beendet wurde und die C._____ GmbH im Juni 2020 noch nicht im Konkurs war. Vor diesem Hintergrund hat der Beschwerdeführer also keinerlei Nachteile, wenn die Vernehmlassung des Beschwerdegegners berücksichtigt wird. Mit anderen Worten vermag sie die materielle Wahrheitsfindung nicht zu
9 - beeinträchtigen. Aus diesem Grund wird der Antrag des Beschwerdefüh- rers, die Vernehmlassung aus dem Recht zu weisen, abgewiesen. 3.Im vorliegenden Verfahren S 22 55 ist strittig, ob der Beschwerdegegner den Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Insolvenzentschädigung zu Recht verneint hat. 3.1.Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolven- zentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen. Die Insolven- zentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag des versicherten Verdiensts (Art. 3 Abs. 2 AVIG). Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG). Die Insolvenzentschädigung ist eine Lohnausfallversicherung bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers. Sie setzt eine Lohnforderung der versicherten Person gegenüber dem insolventen Arbeitgeber voraus. Unter Lohnforderung im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich der massgebende Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; 831.10) zu verstehen, ein- schliesslich der geschuldeten Zulagen. Als zweiseitiger Vertrag verpflichtet der Arbeitsvertrag den Arbeitnehmer zur Leistung von Arbeit und den Ar- beitgeber zur Entrichtung eines Lohnes. Die Rechtsfolge besteht aus ar- beitslosenversicherungsrechtlicher Sicht darin, dass die Lohnforderung grundsätzlich an die Leistung von Arbeit gebunden ist. Der Schutzzweck der Insolvenzentschädigung erstreckt sich daher nur auf tatsächlich geleis- tete, aber nicht entlöhnte Arbeit (BGE 132 V 82 E.3.1 mit Hinweis). Die Kasse darf eine Insolvenzentschädigung nur ausrichten, wenn der Arbeit- nehmer seine Lohnforderung glaubhaft macht (Art. 74 AVIV). Gemäss Art.
10 - 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- und Pfändungsverfah- ren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihnen mitteilt, dass sie in ihrer Stelle in das Ver- fahren eingetreten ist. Diese Bestimmung bezieht sich nach dem Wortlaut auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst worden wird (BGE 114 V 56 E.3 mit Hinweisen). Eine ursprüngliche Leistungsverweige- rung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen, welches sich nach den jeweiligen Umständen des Ein- zelfalls richtet, wobei die Anforderungen an die Schadenminderungspflicht rechtsprechungsgemäss hoch sind (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_814/2021 vom 21. April 2022 E.2.2, 8C_408/2020 vom 7. Oktober 2020 E.3 [SVR 2021 ALV Nr. 4 S. 11 ff.], 8C_374/2020 vom 6. August 2020 E.2 und 5.2 [SVR 2020 ALV Nr. 22 S. 69 f.], 8C_820/2019 vom 29. April 2020 E.4.3.1, 8C_151/2018 vom 17. April 2018 E.5, 8C_641/2014 vom 27. Ja- nuar 2015 E.4.1, 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E.6.1 und 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E.4.1). Nach ständiger Rechtsprechung wird eine konsequente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte gefordert, welche in einem der vom Gesetz geforderten zwangs- vollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen, damit Anspruch auf In- solvenzentschädigung besteht. Arbeitnehmende sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolven- zentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres Un- tätigsein nicht zu (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_814/2021 vom 21. April 2022 E.2.2, 8C_408/2020 vom 7. Oktober 2020 E.3, 8C_79/2019 vom
11 -
14 - 13'784.90, die Entschädigung für geleistete Sonn- und Feiertagsarbeit von insgesamt CHF 9'838.30 sowie die Vergütung für Fahr- und Verpflegungs- kosten von CHF 28'404.75 bzw. CHF 4'192.-- auch das Jahr 2019 betreffen, kann aufgrund dieses Entscheids nicht abschliessend festgestellt werden. Festgestellt werden kann indes, dass der Beschwerdeführer bereits im Jahr 2019 offene Lohnforderungen gegenüber der C._____ GmbH hatte. Den- noch kann den Akten nicht entnommen werden, dass der Beschwerdeführer bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses ausstehende Lohn- forderungen eindeutig und unmissverständlich gegenüber seiner Arbeitge- berin geltend gemacht hat. Dabei ist zu berücksichtigen, dass zwar nach der Rechtsprechung dem Arbeitnehmer vor Auflösung des Arbeitsverhält- nisses nicht die gleiche Schadenminderungspflicht obliegt wie danach. Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Von der arbeitnehmenden Per- son wird in der Regel nicht verlangt, dass sie während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber eine Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Sie hat jedoch ihre Lohnforderung gegenüber dem Ar- beitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu ma- chen. Zu weitergehenden Schritten sind Versicherte gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnver- lust rechnen müssen. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses unter arbeitslosenversicherungsrechtlichen Gesichts- punkten nicht an, dass Versicherte ohne hinreichenden Grund während län- gerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternehmen, obschon sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen müssen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_820/2019 vom 29. April 2020 E.4.3.1 mit Hinweisen; Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich AL.2005.0007 vom 29. Juni 2005 E.1.2). Es ist aktenkundig, dass bereits im Jahr 2019, also während des Arbeitsverhältnisses, Löhne bzw. Lohnbestandteile unbezahlt geblieben sind. Der Beschwerdeführer
15 - macht zwar geltend, er hätte die Arbeitgeberin bereits während des Arbeits- verhältnisses mündlich unmissverständlich aufgefordert, ihm den offenen Lohn auszurichten. Als Beweis hierfür hat er eine schriftliche Bestätigung eines ehemaligen Arbeitskollegen ins Recht gelegt (Bf-act. 3/1). Dabei ver- kennt der Beschwerdeführer, dass gemäss der oben angeführten höch- strichterlichen Rechtsprechung die versicherte Person im Rahmen ihrer Schadenminderungspflicht alles ihr Zumutbare zu unternehmen hat, um ihre Ansprüche gegenüber der Arbeitgeberin zu wahren. Dabei wird zwar nicht vorausgesetzt, dass die versicherte Person unverzüglich betreibungs- rechtlich gegen sie vorgeht. Allerdings kann erwartet werden, dass Mah- nungen insbesondere aus beweisrechtlichen Gründen zumindest schriftlich abgefasst werden. So gelten nämlich Mahnungen in Schriftform bereits als "rechtliche Schritte" (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 121/03 vom 2. September 2003 E.2.2). Auch wenn der Beschwerdeführer während des bestehenden Arbeitsverhältnisses von Zwangsmassnahmen gegen die C._____ GmbH absehen durfte, hätte er – insbesondere unter Berücksichtigung der Tatsache, dass bereits im Jahr 2019 Lohnforderun- gen aufgelaufen sind – zumindest schriftlich mahnen und auch eine Schuld- anerkennung erwirken können. Beides hat er indes unbestrittenermassen nicht getan. Des Weiteren ist zu beachten, dass gemäss Entscheid des Kreisgerichts D._____ vom 14. September 2021 seit dem Jahr 2019 Ausstände von insgesamt CHF 65'185.15 aufgelaufen sind, wobei erwiesen ist, dass ein Teil dieser Ausstände bereits im Jahr 2019 angefallen ist. Vor diesem Hintergrund erstaunt es, dass der Beschwerdeführer nicht bereits während des laufenden Arbeitsverhältnisses beispielsweise auf die Aus- richtung von Akontozahlungen pochte. Damit hat der Beschwerdeführer während des bestehenden Arbeitsverhältnisses dem Erfordernis der konse- quenten und kontinuierlichen Durchsetzung der offenen Lohnforderungen gegenüber der C._____ GmbH nicht Genüge getan. Er hat nicht, seiner Schadenminderungspflicht nachkommend, alles ihm Zumutbare unternom-
16 - men, um seine Ansprüche gegenüber der damaligen Arbeitgeberin zu wah- ren. Daran würde auch die angebliche mündliche Mahnung des Beschwer- deführers nichts ändern, weshalb in antizipierter Beweiswürdigung von der angebotenen Einvernahme des ehemaligen Arbeitskollegen als Zeuge bzw. von einer Parteiaussage des anwaltlich vertretenen Beschwerdeführers ab- gesehen werden kann. Hat der Beschwerdeführer die ihm obliegende Scha- denminderungspflicht nicht erfüllt, besteht kein Anspruch auf Insolvenzent- schädigung. Dementsprechend ist die Beschwerde auch aus diesem Grund abzuweisen. 3.4.Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer am 6. No- vember 2020, also rund zwei Monate nach Beendigung des Arbeitsverhält- nisses, ein Schlichtungsgesuch gegen seine ehemalige Arbeitgeberin ein- reichte. Die Einreichung der Klage erfolgte am 4. Mai 2021, mithin rund acht Monate nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Zwangsvollstreckungs- rechtliche Massnahmen leitete der Beschwerdeführer erst nach Rechtskraft des Urteils des Kreisgerichts D._____ vom 14. September 2021 ein, näm- lich im November 2021. Daraus erhellt, dass der Beschwerdeführer seit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses rund 14 ½ Monate zuwartete, bis er im November 2021 die Betreibung gegen seine frühere Arbeitgeberin ein- leitete. In diesem Zuwarten ist ein grosses Versäumnis des Beschwerde- führers zu erblicken (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_814/2021 vom
17 - 4.2.In seiner Beschwerde vom 17. Mai 2022 (recte 17. Juni 2022 [Datum Post- stempel]) beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung des vorinstanzli- chen Entscheids vom 17. Mai 2022 und die Gewährung sowohl der unent- geltlichen Rechtspflege als auch der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung für das Einspracheverfahren. Dabei ist zu berücksichtigen, dass gemäss Art. 52 Abs. 3 ATSG das Einspracheverfahren kostenlos ist. Gestützt auf diese Bestimmung hat der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer zu Recht auch keine Kosten für das Einspracheverfahren auferlegt. Vor die- sem Hintergrund hat der Beschwerdeführer kein Rechtsschutzinteresse an der von ihm für das Einspracheverfahren beantragten unentgeltlichen Rechtspflege, weshalb diesbezüglich auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. Zu prüfen ist somit ausschliesslich, ob dem Beschwerdeführer die Ge- währung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung zu Recht verweigert worden ist. 4.3.Der Beschwerdegegner wies das Gesuch des Beschwerdeführers um un- entgeltliche Rechtsverbeiständung vom 26. April 2022 mit der Begründung der fehlenden Notwendigkeit ab. Die Voraussetzung der fehlenden Aus- sichtslosigkeit betrachtete der Beschwerdegegnern indes als gegeben. 4.4.Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechts- begehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand. Die Bejahung der unentgeltlichen anwaltlichen Verbeistän- dung im sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren setzt kumu- lativ voraus, dass diese erforderlich, das Rechtsbegehren nicht aussichtslos und die Partei bedürftig ist (Art. 37 Abs. 4 ATSG; vgl. KIESER, a.a.O., Art. 37 Rz. 38 ff.; AVIG-Praxis ALE Rz. E40 f.). Nach bundesgerichtlicher Recht- sprechung ist die Notwendigkeit der anwaltlichen Verbeiständung im Ver- waltungsverfahren, in welchem der Untersuchungsgrundsatz gilt (Art. 43
18 - ATSG), nur in Ausnahmefällen zu bejahen. Es müssen sich schwierige Fra- gen rechtlicher oder tatsächlicher Natur stellen. Zu berücksichtigen sind die konkreten Umstände des Einzelfalls, Eigenheiten der anwendbaren Verfah- rensvorschriften sowie weitere Besonderheiten des jeweiligen Verfahrens. Neben der Komplexität der Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des Sachverhalts fallen auch bei der versicherten Person liegende Gründe in Betracht, etwa ihre Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden. Des Wei- teren muss eine gehörige Interessenwahrung durch Verbandsvertreter, Für- sorgestellen oder andere Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen ausser Betracht fallen. Grundsätzlich geboten ist die Verbeiständung auch, falls ein besonders starker Eingriff in die Rechtsstellung des Bedürftigen droht; andernfalls bloss, wenn zur relativen Schwere des Falls besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der Ge- suchsteller auf sich alleine gestellt nicht gewachsen ist (vgl. Urteil des Bun- desgerichts 9C_688/2019 vom 30. Juni 2020 E.3.2 mit Hinweisen). Eine Partei verfügt dann nicht über die erforderlichen Mittel, wenn sie aus- ser Stande ist, neben dem notwendigen Lebensunterhalt für sich und ihre Familie für die Gerichts- und Anwaltskosten aufzukommen (vgl. BGE 144 III 531 E.4.1). Dabei liegt die Grenze der Bedürftigkeit höher als diejenige des betreibungsrechtlichen Existenzminimums (SVR 2007 AHV Nr. 7 S. 20). Ein Verfahren gilt als aussichtslos, wenn die Gewinnaussichten kaum mehr als ernsthaft bezeichnet werden können und die Anhebung eines Verfah- rens geradezu rechtsmissbräuchlich wäre (vgl. BGE 98 V 119). Angesichts der Komplexität der Fragestellungen im Sozialversicherungsrecht wird eine solche Aussichtslosigkeit nur zurückhaltend angenommen (vgl. KIESER, a.a.O., Art. 61 Rz. 192). Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nöti- gen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess ent- schliessen würde (BGE 142 III 138 E.5.1, 138 III 217 E.2.2.4, 129 I 129 E.2.3.1; KIESER, a.a.O., Art. 61 Rz. 192).
19 - 4.5.Gestützt auf die Rechtsbestimmung und sowie auf die Lehre und Recht- sprechung ist das Verwaltungsgericht der Auffassung, dass der Beschwer- degegner dem Beschwerdeführer im angefochtenen Entscheid vom 17. Mai 2022 die unentgeltliche Rechtsverbeiständung in nicht zu beanstandender Weise verweigert hat. Wie der Beschwerdegegner zu Recht ausführt, ist die Verweigerung nicht mit der Aussichtslosigkeit (Gewinnaussichten sind be- trächtlich geringer als die Verlustgefahren und können deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden; vgl. BGE 142 III 138 E.5.1) zu begründen, sondern insbesondere damit, dass es vorliegend nicht um einen besonders starken Eingriff in die Rechtsstellung des Beschwerdeführers ging und sich keine schwierigen Fragen rechtlicher oder tatsächlicher Natur gestellt ha- ben. Der Sachverhalt mit den vorhandenen Akten war überschaubar und übersichtlich. (Verfahrens-)rechtlich waren keine Schwierigkeiten zu bewäl- tigen und aufgrund der Abklärungspflicht bzw. des Untersuchungsgrundsat- zes (Art. 43 ATSG) war der Beschwerdegegner verpflichtet, auf Einsprache hin den Sachverhalt, wie er von der Arbeitslosenkasse Graubünden in ihrem Entscheid vom 22. März 2022 festgestellt wurde, nochmals umfassend zu prüfen und rechtlich mit voller Kognition zu würdigen. Verfügungs- wie Ein- spracheverfahren gehören zur verwaltungsinternen Rechtspflege (BGE 133 V 50 E.4.2.2). Die sachliche Notwendigkeit wird nicht allein dadurch ausge- schlossen, dass das in Frage stehende Verfahren von der Offizialmaxime oder dem Untersuchungsgrundsatz beherrscht wird, die Behörde also ge- halten ist, an der Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhaltes mitzuwir- ken. Die Offizialmaxime rechtfertigt es jedoch, an die Voraussetzungen, un- ter denen eine Verbeiständung durch einen Rechtsanwalt sachlich geboten ist, einen strengen Massstab anzulegen (BGE 125 V 32 E.4.b mit Hinwei- sen). Die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Sprachprobleme rei- chen nicht aus, um ohne Weiteres von der Notwendigkeit eines anwaltlichen Rechtsvertreters ausgehen zu können. Einerseits hält sich der Beschwer- deführer seit geraumer Zeit in der Schweiz auf. Gemäss der vom Verwal-
20 - tungsgericht vorgenommenen Abklärung beim Migrationsamt des Kantons St. Gallen reiste er am 12. Januar 2018 in die Schweiz ein und verfügt über eine Aufenthaltsbewilligung B. Vor diesem Hintergrund ist davon auszuge- hen, dass der Beschwerdeführer zumindest elementare Deutschkenntnisse hat. Hierfür spricht auch, dass er augenscheinlich in der Lage war, den von ihm unterzeichneten Arbeitsvertrag mit der C._____ GmbH zu verstehen (vgl. Bf-act. 1). Hätten die Sprachkenntnisse nicht ausgereicht oder hätte der Beschwerdeführer einer Rechtsberatung im Hinblick auf die Einsprache bedurft, wäre es ihm möglich und zumutbar gewesen, mit Beratung von pri- vater oder institutioneller Seite Einsprache zu erheben. Zu denken ist etwa an eine Beratung durch Verbandsvertreter (z.B. Schweizerischer Maler- und Gipserverband [SMGV]) oder andere Fach- und Vertrauensleute sozi- aler Institutionen (z.B. eines Sozialdiensts). Gründe dafür, dass der Be- schwerdeführer auf sich allein gestellt bzw. ohne anwaltlichen Rechtsbei- stand dem Einspracheverfahren nicht gewachsen gewesen sein sollte, sind damit nicht rechtsgenüglich dargetan. Mangels Erforderlichkeit einer an- waltlichen Rechtsvertretung ist die Beschwerde in diesem Punkt abzuwei- sen. 5.1.Ebenfalls beantragt der Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung für die vorliegenden Beschwerdeverfahren S 22 55 und S 22 56. 5.2.Anders als im Einspracheverfahren (Art. 37 Abs. 4 ATSG), wo die Verhält- nisse es erfordern (Hervorhebung durch das Gericht) müssen, der gesuch- stellenden Person einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bewilligen, sind die Voraussetzungen im Beschwerdeverfahren weniger streng. So besagt für das Beschwerdeverfahren Art. 61 lit. f Satz 2 ATSG, dass, wo die Ver- hältnisse es rechtfertigen (Hervorhebung durch das Gericht), der Be- schwerde führenden Person ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt wird. Die unterschiedlichen Formulierungen lassen vermuten, dass der Ge-
21 - setzgeber die Anforderungen an die anwaltschaftliche Verbeiständung im Sozialversicherungsverfahren etwas strenger ausgestalten wollte als im Rechtspflegeverfahren (vgl. hierzu auch den Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999, BBl 1999 4523 ff., 4595, wonach die Rechtsprechung bezüglich der Vor- aussetzungen der unentgeltlichen Verbeiständung im Sozialversicherungs- verfahren streng sei und dies ihren Niederschlag in der Formulierung der Bestimmung gefunden habe). Eine Rechtsprechung, die darauf hinausliefe, in praktisch allen oder den meisten Verwaltungsverfahren die Notwendig- keit der anwaltlichen Vertretung zu bejahen oder diese unter den gleichen Voraussetzungen wie im Beschwerdeverfahren zu gewähren, stünde im Wi- derspruch zur gesetzlichen Regelung (Urteil des Bundesgerichts 8C_669/2016 vom 7. April 2017 E.2.1 mit weiteren Hinweisen). Abzustellen ist somit im Beschwerdeverfahren darauf, ob die finanzielle Bedürftigkeit ge- geben ist, das Verfahren nicht aussichtslos ist und ob die anwaltliche Ver- tretung notwendig oder doch geboten ist (vgl. BGE 98 V 117; KIESER; a.a.O., Art. 61 Rz. 187). 5.3. Gemäss den eingereichten Lohnabrechnungen hat sich das Nettoerwerbs- einkommen des Beschwerdeführers im Zeitraum von Januar bis März 2022 auf monatlich durchschnittlich CHF 3'300.-- (inkl. Quellensteuerabzug) be- laufen. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer per März 2022 seinen Arbeitgeber gewechselt hat. Seither arbeitet er nicht mehr bei der H._____ GmbH, sondern bei der I._____ GmbH. Gemäss der Lohnabrechnung März 2022 erwirtschaftet der Beschwerdeführer bei der heutigen Arbeitgeberin ein Nettoerwerbseinkommen von monatlich CHF 3'116.25 (inkl. Quellensteuerabzug). Von diesem Einkommen ist hier aus- zugehen. Selbst wenn beim Beschwerdeführer auf Bedarfsseite lediglich der Grundbetrag (= CHF 1'200.--), der Zuschlag auf den Grundbetrag (= CHF 240.--), die Wohnkosten (inkl. Nebenkosten; = CHF 1'296.--) und die
22 - Prämien für die Krankenkasse (KVG: = CHF 358.--) berücksichtigt werden, resultiert ein Existenzminimum von monatlich CHF 3'094.--. Wird dieser Be- trag dem Einkommen des Beschwerdeführers gegenübergestellt, resultiert ein Überschuss von CHF 22.25. Damit ist es dem Beschwerdeführer nicht möglich, seine Rechtsvertreter zu bezahlen. Ausserdem sind die Gewinn- chancen in der vorliegenden Angelegenheit nicht von vornherein deutlich geringer als die hiermit verbundene Verlustgefahr. Die vorliegend zu beur- teilenden Rechtsstreitigkeiten sind folglich nicht als aussichtslos zu be- zeichnen. Zudem kann auch von einer gesteigerten Komplexität im verwal- tungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren ausgegangen werden, bedurften doch die Beschwerdeschriften – im Gegensatz zur Einsprache auf die eine Seite umfassende Verfügung vom 22. März 2022 hin – einer vertieften Aus- einandersetzung in Bezug auf die ausführlicher begründeten und rechtster- minologisch anspruchsvolleren Entscheide vom 17. Mai 2022. Um seine In- teressen in den Beschwerdeverfahren wahren zu können, hat der Be- schwerdeführer gerechtfertigterweise einen anwaltlichen Rechtsbeistand beigezogen, ist er doch nachvollziehbarerweise in den vorliegend zu beur- teilenden Rechtsgebieten nicht bewandert (vgl. KIESER, a.a.O., Art. 61 Rz. 193). Demzufolge ist dem Beschwerdeführer entsprechend seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das vorliegende Beschwerdeverfahren ein unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person von Rechtsanwalt Dr. Ma- rco S. Marty und/oder Rechtsanwalt MLaw Alessandro Bernasconi zu be- willigen. 6.Die Rechtsvertreter, welche bereits im Einspracheverfahren mit der Ange- legenheit befasst waren, haben dem Gericht mit Schreiben vom 12. Sep- tember 2022 eine Honorarnote für den Zeitraum vom 28. Februar 2022 bis
24 - gemessen, den Aufwand von 12.2 Stunden um 4.2 Stunden auf 8 Stunden zu kürzen. Damit ergibt sich für den massgebenden Zeitraum vom 24. Mai 2022 bis 5. September 2022 ein um 9.7 Stunden gekürzter Aufwand von insgesamt 14.5 Stunden (= 24.2 Stunden – 9.7 Stunden). Hiervon entfällt ein Aufwand von 7.5 Stunden auf die Juristin bzw. Rechtspraktikantin Ivana Zeko "IZE". Nach Art. 5 Abs. 1 und 2 der kantonalen Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Ho- norarverordnung [HV]; BR 310.250) ist für die unentgeltliche Vertretung für Rechtsanwälte von einem Stundenansatz von CHF 200.-- und für Recht- spraktikantinnen von einem Stundenansatz von CHF 150.-- (Art. 6 HV; 75 % des Ansatzes für Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte) zuzüglich not- wendige Barauslagen und Mehrwertsteuer auszugehen. Unter Berücksich- tigung dieser Stundenansätze ergibt sich eine Entschädigung von insge- samt CHF 2'801.-- (= [7.5 Stunden x CHF. 150.--] CHF 1'125.-- + [7 Stunden x CHF 200.--] CHF 1'400.--; zuzüglich 3% Spesenpauschale CHF 75.75 und 7.7% MWST CHF 200.25]), welche in Gewährung der un- entgeltlichen Rechtspflege zunächst zu Lasten der Gerichtskasse geht. Diese Kosten der anwaltlichen Rechtsvertretung hat der Beschwerdeführer zu erstatten, wenn sich seine Einkommens- oder Vermögensverhältnisse gebessert haben und er hierzu in der Lage ist (Art. 77 VRG). 7.Gemäss Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. f bis ATSG ist das kantonale Be- schwerdeverfahren bei Streitigkeiten über Leistungen kostenpflichtig, wenn dies im jeweiligen Einzelgesetz vorgesehen ist; sieht das Einzelgesetz keine Kostenpflicht bei solchen Streitigkeiten vor, so kann das Gericht einer Partei, die sich mutwillig oder leichtsinnig verhält, Gerichtskosten auferlegen. Da das AVIG keine Kostenpflicht statuiert und vorliegend Mutwilligkeit oder Leichtsinn nicht vorliegen, sind dem Beschwerdeführer keine Kosten aufzu- erlegen. Dem obsiegenden Beschwerdegegner steht kein Anspruch auf Er- satz der Parteikosten zu (vgl. Art. 61 lit. g ATSG).
25 - III. Demnach erkennt das Gericht: 1.Die Verfahren S 22 55 und S 22 56 werden vereinigt. 2.Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 3.Es werden keine Kosten erhoben. 4.1.In Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung wird A._____ in den Personen von Rechtsanwalt Dr. iur. Marco S. Marty und/oder Rechts- anwalt MLaw Alessandro Bernasconi eine Rechtsvertretung auf Kosten des Staates bestellt. Diese werden durch die Gerichtskasse mit insgesamt CHF 2'801.-- (inkl. 3% Spesenpauschale und 7.7% MWST) entschädigt. 4.2.Wenn sich die Einkommens- oder Vermögensverhältnisse von A._____ ge- bessert haben und er hierzu in der Lage ist, hat er das Erlassene und die Kosten der Rechtsvertretung zu erstatten (Art. 77 VRG). 5.[Rechtsmittelbelehrung] 6.[Mitteilungen]
Mitgeteilt am