VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI S 21 93 2. Kammer als Versicherungsgericht Einzelrichterinvon Salis AktuarinMaurer URTEIL vom 10. März 2023 in der versicherungsrechtlichen Streitsache A._____, Beschwerdeführerin gegen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden, Beschwerdegegner betreffend Rückforderung von Leistungen nach AVIG
6 - Auf die weiteren Vorbringen der Parteien in deren Rechtsschriften, den angefochtenen Einspracheentscheid vom 29. Juli 2021 sowie die weiteren Akten wird – sofern erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: 1.1.Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 29. Juli 2021 (siehe Akten der Beschwerde- führerin [Bf-act.] 5). Nach Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG; SR 837.0) i.V.m. Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) unterliegen Einsprache- entscheide aus dem Bereiche der Arbeitslosenversicherung der Beschwerde an das örtlich zuständige Versicherungsgericht. Örtlich zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen einer kantonalen Amtsstelle ist gemäss Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) das Versicherungs- gericht desselben Kantons. Da der angefochtene Einspracheentscheid vom Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden als kantonale Amtsstelle im Sinne von Art. 85 AVIG erlassen wurde, erweist sich demzufolge das angerufene Gericht als örtlich zuständig (vgl. Art. 1 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung [EGzAVG/AVIG; BR 545.100] und Art. 1 der Verordnung zum Einführungsgesetz zur Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung [VOzEGzAVG/AVIG; BR 545.270]). Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden ergibt sich aus Art. 57 ATSG i.V.m. Art. 49 Abs. 2 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100). Die Beschwerdeführerin, welche als Verfügungsadressatin von
7 - der im Einspracheentscheid bestätigten Rückforderungsverfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat, ist ohne weiteres zur Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 59 ATSG). Somit ist auf die überdies form- und fristgerechte Beschwerde (vgl. Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 60 Abs. 1 und 2, Art. 39 Abs. 1 ATSG sowie Art. 61 lit. b ATSG) einzutreten. Da es vorliegend um eine Rückforderung im Betrag von CHF 1'827.20 geht, der Streitwert also CHF 5'000.-- nicht überschreitet und keine Fünferbesetzung nach Art. 43 Abs. 2 VRG vorgeschrieben ist, kann das Urteil gemäss Art. 43 Abs. 3 lit. a VRG in einzelrichterlicher Kompetenz ergehen. 1.2.In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, da die Verrechnung vom 10. Dezember 2020 vorgenommen worden sei, ohne dass sie zum E-Mail der Personalleiterin ihrer Arbeitgeberin vom 26. Oktober 2020, womit der ALK GR mitgeteilt worden war, dass die Beschwerdeführerin die Ferien im Zeitraum vom
12 - Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das die versicherte Person innerhalb einer Kontrollperiode erzielt und das geringer ist als die ihr zustehende ALE (Art. 24 Abs. 1 Satz 1 AVIG; Art. 41a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]; AVIG-Praxis ALE Rz. B94). Das Einkommen aus Zwischenverdienst ist in jener Kontrollperiode anzurechnen, in welcher die Arbeitsleistung erbracht worden ist (Entstehungsprinzip; siehe AVIG- Praxis ALE Rz. C133). Die Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Kompensationszahlungen, Art. 24 Abs. 1 Satz 2 AVIG). Der anzuwendende Entschädigungssatz bestimmt sich nach Art. 22 AVIG (Art. 24 Abs. 1 Satz 3 AVIG). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Art. 24 Abs. 3 Satz 1 AVIG; vgl. auch Art. 23 AVIG zum versicherten Verdienst; siehe zur Berechnung des Zwischenverdienstes: AVIG-Praxis ALE Rz. C123 ff., abrufbar unter: https://www.arbeit.-swiss/secoalv/de/home/service/publikationen/ kreisschreiben---avig-praxis.html; zuletzt besucht am 10. März 2023; KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 175 ff.). Kurzarbeit meint die durch den Arbeitgeber im Einverständnis mit den betroffenen Arbeitnehmenden angeordnete vorübergehende Reduktion der vertraglichen Arbeitszeit, wobei die arbeitsrechtliche Vertragsbeziehung aufrecht erhalten bleibt. Durch die Kurzarbeits- entschädigung wird ein anrechenbarer Arbeitsausfall angemessen entschädigt; die Kurzarbeitsentschädigung beträgt 80 % des anrechenbaren Verdienstausfalls (siehe Art. 32 f. AVIG; AVIG-Praxis KAE Rz. A1, C1 ff., abrufbar unter: https://www.arbeit.swiss/secoalv/de/ home/service/publikationen/kreisschreiben---avig-praxis.html, letztmals besucht am 10. März 2023). Im Zusammenhang mit der Covid-19-
13 - Pandemie wurden betreffend Kurzarbeit diverse Anpassungen vorgenommen, so ist neu eine Kurzarbeitsentschädigung auch für Arbeitnehmende auf Abruf möglich, bei denen das Pensum um mehr als 20 Prozent schwankt. Zudem wird ein Einkommen aus Zwischenverdienst nicht mehr an die Kurzarbeitsentschädigung angerechnet, was den Anreiz erhöht, einen Zwischenverdienst anzunehmen (vgl. Medienmitteilungen des Bundesrates, abrufbar unter: https://www.admin.ch/ gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-78742.html; letztmals besucht am 10. März 2023). 5.2.Nach je 60 Tagen kontrollierter Arbeitslosigkeit (bezogene Taggelder) innerhalb der Rahmenfrist hat der Versicherte Anspruch auf fünf aufeinander folgende kontrollfreie Tage, die er frei wählen kann. Während der kontrollfreien Tage muss er nicht vermittlungsfähig sein, jedoch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen (Art. 8 AVIG) erfüllen (Art. 27 Abs. 1 AVIV). Als Tage kontrollierter Arbeitslosigkeit gelten u.a. Tage, an denen die versicherte Person eine Zwischenverdiensttätigkeit mit Kompen- sations- oder Differenzzahlungen ausübt (siehe AVIG-Praxis ALE Rz. B 364 f.). Der Stand der erworbenen und bezogenen kontrollfreien Tage ist auf der monatlichen Bezügerabrechnung ersichtlich (siehe AVIG- Praxis ALE Rz. B366). Die versicherte Person, die während eines Zwischenverdienstes die ihr nach Arbeitsvertrag zustehenden Ferien bezieht, hat auch für diese Zeit Anspruch auf Kompensationszahlungen nach Art. 41a AVIV. Die zu Beginn des Ferienbezuges zur Verfügung stehenden kontrollfreien Tage sind im Ausmass der Ferientage abzubuchen (Art. 27 Abs. 4 AVIV). Überschreiten die bezogenen Ferientage die zur Verfügung stehenden kontrollfreien Tage, besteht kein Anspruch auf ALE mehr, ausser es lassen sich durch die erarbeiteten Ferienentschädigungen weitere Tage abdecken (AVIG-Praxis ALE Rz. C154).
14 - 5.3.Gemäss Einzelarbeitsvertrag mit der B._____ AG vom 15. Januar 2020 war die Beschwerdeführerin ab 1. Mai 2020 unbestrittenermassen als Verkaufsberaterin (Aushilfe) in der Filiale der B._____ AG im Fashion Outlet in Landquart auf Abruf tätig und stand damit in einem auf Teilzeitarbeit ausgerichteten Arbeitsvertrag (Bg-act. 3 und 5; KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 40 f.). Die Lohnvereinbarung umfasste einen Grundlohn von CHF 19.90, eine Ferienentschädigung von CHF 2.10 (10.64 %) und einen Anteil am 13. Monatslohn von CHF 1.85 (8.33 %), total einen Bruttolohn von CHF 23.85. Betreffend die Monate Juli 2020 und August 2020 gab die Beschwerdeführerin gegenüber der ALK GR an, vom
18 - und freiwilligen Ferienbezug der Beschwerdeführerin in der Kontroll- periode August 2020 ausging, rechnete sie die Ferienentschädigung während des Ferienbezugs vom 1. bis 9. August 2020 dem Zwischen- verdienst an, so dass im August 2020 nunmehr – gemäss Rückforderungsberechnung vom 10. Dezember 2020 (Bg-act. 16) – ein höheres Einkommen aus Bruttozwischenverdienst in der Höhe von CHF 2'946.40 resultierte. Die ALK GR verneinte gestützt darauf einen Anspruch auf Kompensationszahlungen, da damit ein Einkommen aus Zwischenverdienst vorliege, das höher sei als die theoretisch mögliche ALE, weshalb sie den zuvor für den Monat August 2020 ausgerichteten Betrag von CHF 1'827.20 zurückforderte (siehe dazu Ziff. 6 des Einspracheentscheids vom 29. Juli 2021 [Bf-act. 5]). 5.7.Der Stellungnahme des Beschwerdegegners vom 16. Februar 2023 (Gerichtsakten A5) lässt sich entnehmen, dass die ALK GR die Abrechnungen ab der Kontrollperiode Mai 2020 gestützt auf die monatlichen Lohnabrechnungen der B._____ AG, welche laufend Korrekturen zu den Vormonaten enthielten, und die Bescheinigungen über den Zwischenverdienst erstellt hat. Auch die Lohnabrechnungen für die Monate Juli 2020 und August 2020 enthielten jeweils Korrekturen zu den Vormonaten, was dazu geführt hat, dass die ALK GR wiederholt dieselbe Kontrollperiode abrechnen musste. Aufgrund dessen erfolgte die Abrechnung für den Monat Juli 2020 ausdrücklich provisorisch (siehe Bg- act. 8). Der Beschwerdegegner führte dazu an, dass der Monat Juli 2020 für den Rückforderungsanspruch unbeachtlich sei, da aufgrund des erzielten hohen Erwerbseinkommens kein Anspruch auf Kompensations- zahlungen bestanden habe. Für den Monat August 2020 wiederum habe sich eine theoretische ALE von CHF 1'670.80 (16 kontrollierte Tage à CHF 149.15 x 70 %) ergeben. Das durch die Beschwerdeführerin im August 2020 erzielte Erwerbseinkommen mit rund CHF 2'900.-- habe weit über diesem Betrag gelegen, weshalb kein Anspruch mehr auf ALE
19 - bestanden habe und der Betrag von CHF 1'827.20 zurückzufordern gewesen sei. 6.Damit gilt es, den Betrag der Rückforderung in der Höhe von CHF 1'827.20 zu prüfen, der sich auf den im Monat August 2020 erzielten Zwischenverdienst brutto abstützt. Wie bereits ausgeführt, ist es Sache des streitberufenen Gerichts bzw. der verfügenden ALK GR resp. des Beschwerdegegners auf Einsprache hin, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein (siehe dazu vorstehend Erwägung 5.4). Für die Ermittlung der Höhe des Zwischenverdienstes sind grundsätzlich die entsprechenden, vollständig und korrekt ausgefüllten Arbeitgeber- bescheinigungen inkl. Beilagen wie die Lohnabrechnung heranzuziehen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_85/2011 vom 10. Mai 2011 E.5.3; AVIG-Praxis ALE Rz. C125). Weder dem Einspracheentscheid vom
21 - des Rückforderungsbetrags obliegt in beweisrechtlicher Hinsicht wie bereits angeführt aber auch unter dem Aspekt der Begründungspflicht als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs der ALK GR resp. dem Beschwerde- gegner (vgl. KIESER, ATSG-Kommentar, 4. Aufl., Zürich/St. Gallen 2020, Art. 49 Rz. 65 f.). Die aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) bzw. Art. 42 ATSG fliessende Begründungspflicht verlangt zwar nicht, dass sich die entscheidende Behörde mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Sie darf sich auf das für den Entscheid Wesentliche beschränken. Den Betroffenen muss es aber immerhin möglich sein, sich über die Tragweite des Entscheides Rechenschaft zu geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die nächsthöhere Instanz weiterzuziehen. Der Entscheid hat also zumindest kurz die Überlegungen zu nennen, von denen sich die entscheidende Behörde leiten liess und worauf sie ihren Entscheid stützt (vgl. BGE 143 III 65 E.5.2, 142 III 433 E.4.3.2, 142 I 135 E.2.1, 136 I 229 E.5.2; vgl. auch Urteile des Bundesgericht 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E.4.2.1 und 8C_56/2021 vom 17. März 2021 E.5.1). Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Nach der Rechtsprechung kann eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung
22 - gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl. BGE 137 I 195 E.2.3.2, 136 V 117 E.4.2.2.2 und 132 V 387 E.5.1; Urteile des Bundesgerichts 8C_736/2021 vom 22. März 2022 E.4.2 und 8C_25/2020 vom 22. April 2020 E.3.3.1). Der Beschwerdegegner bzw. die ALK GR haben in solchen Konstellationen jeweils nachvollziehbar anzugeben, wie sich die massgebenden (korrigierten) Abrechnungselemente zusammensetzen und auf welche Belegstellen sie sich dabei stützen oder dies zumindest zu dokumentieren. Damit enthält die Rückforderungs- verfügung vom 11. März 2021 bzw. der angefochtene Einsprache- entscheid vom 29. Juli 2021 einen Begründungsmangel bzw. ist der Beschwerdegegner auch in der Vernehmlassung vom 29. September 2021 wie auch in der nachfolgenden Stellungnahme vom 16. Februar 2023 seiner Begründungspflicht trotz Aufforderung durch das Gericht vom