VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI S 21 54 2. Kammer als Versicherungsgericht Vorsitzvon Salis RichterInMeisser und Pedretti AktuarOtt URTEIL vom 18. Oktober 2022 in der versicherungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch die Protekta Rechtsschutz-Versicherung AG, Beschwerdeführer gegen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden, Beschwerdegegner betreffend Rückforderung von Leistungen nach AVIG
4 - 7.Das KIGA (nachfolgend Beschwerdegegner) liess sich dazu am 2. Juni 2021 vernehmen und beantragte die Beschwerdeabweisung unter gesetzlicher Kostenfolge. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, dass die Rückforderung gemäss Verfügung vom 29. Oktober 2020 über den Betrag von CHF 8'209.65 auf der Anweisung des SECO nach dessen Revision im Herbst 2020 sowie auch auf der Anweisung vom 30. März 2021 zur Abweisung der Einsprache beruhe. Die ALK GR hätte von einem hypothetischen Einkommen, basierend auf der mit der C._____ AG vereinbarten 40-Stunden-Woche ausgehen und entsprechend ein daraus resultierendes Zwischenverdiensteinkommen i.S.v. Art. 24 AVIG abrechnen müssen. Die relevante einjährige Verwirkungsfrist sei gewahrt worden. 8.Mit Schreiben vom 8. September 2022 edierte die zuständige Instruktionsrichterin weitere Akten beim Beschwerdegegner, welche dem Beschwerdeführer auf ein entsprechendes Ersuchen hin zur Einsichtnahme zugestellt wurden. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien in deren Rechtsschriften, den angefochtenen Einspracheentscheid vom 22. April 2021 sowie die weiteren Akten wird – sofern erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 22. April 2021. Gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung kann gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG; SR 837.0) i.V.m. Art. 2 sowie Art. 56 und 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
5 - Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht eingereicht werden. Nach Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen (Einspracheentscheide) einer kantonalen Amtsstelle das Verwaltungsgericht desselben Kantons örtlich zuständig. Der angefochtene Einspracheentscheid wurde vom Beschwerdegegner als kantonale Amtsstelle im Sinne von Art. 85 AVIG erlassen, sodass die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gegeben ist (vgl. Art. 1 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung [EGzAVG/AVIG; BR 545.100] und Art. 1 der Verordnung zum Einführungsgesetz zur Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung [VOzEGzAVG/AVIG; BR 545.270], in den ab dem 1. Juli 2021 gültigen Fassungen bzw. Art. 1 und Art. 6 Abs. 2 VOzEGzAVG/AVIG in den bis am 30. Juni 2021 gültigen Fassungen). Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden ergibt sich aus Art. 57 ATSG i.V.m. Art. 49 Abs. 2 lit. a VRG. Der Beschwerdeführer, welcher als Verfügungsadressat von der im Einspracheentscheid bestätigten Rückforderungsverfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat, ist ohne weiteres zur Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 59 ATSG). Somit ist auf die überdies form- und fristgerechte Beschwerde (vgl. Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 60 ATSG und Art. 61 lit. b ATSG) einzutreten. 2.Gemäss Temporär-Einsatzvertrag mit der C._____ AG (nachfolgend C._____ AG) vom 31. Januar 2019 (siehe Akten des Beschwerdegegners [Bg-act.] 5) war der Beschwerdeführer unbestrittenermassen als Mechaniker bei der D._____ AG beginnend nach Absprache und auf unbestimmte Einsatzdauer eingesetzt. Die Arbeitszeiten waren fixiert auf 40 Stunden pro Woche. Das Arbeitsverhältnis unterstand gemäss Hinweis
6 - im Temporär-Einsatzvertrag dem GAV Metallgewerbe. Die Lohnvereinbarung umfasste einen Basislohn (pro Stunde) von CHF 29.16, zuzüglich einer Feiertagsentschädigung von CHF 0.92 (3.17 %), einer Ferienentschädigung von CHF 2.97 (10.17 %) und Anteil am
7 - 3.Gemäss dem den Beschwerdeführer betreffenden Auszug aus dem Revisionsbericht des SECO (Bg-act. 15) beanstandet das SECO, dass die ALK GR die (in den Bescheinigungen über Zwischenverdienst deklarierten) Einkommen des Beschwerdeführers aus der effektiv geleisteten Arbeit bei der C._____ AG bzw. dem Einsatzbetrieb D._____ AG in den Monaten Februar, April, Mai und Juli 2019 fälschlicherweise als Zwischenverdienst betrachtet und (in diesen Kontrollperioden) Kompensationszahlungen ausgerichtete hatte. Die ALK GR hätte bei diesem – dem Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (Arbeitsvermittlungsgesetz, AVG; SR 823.11) unterstehenden – Arbeitsverhältnis vielmehr vom vertraglich vereinbarten Lohn als Zwischenverdienst ausgehen und diesen (vollständig) anrechnen müssen, was zur Qualifikation als finanziell zumutbares Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 16 AVIG für die beanstandeten Kontrollperioden hätte führen müssen. Aus denselben Überlegungen wurde auch die Ausrichtung von Taggeldern für den Monat Juni 2019 beanstandet. Nach den Ausführungen des SECO ist es nicht Sache der Arbeitslosenversicherung, Verdienstausfälle als Folge von Ferien oder Fehlzeiten innerhalb eines finanziell zumutbaren Arbeitsverhältnisses zu decken und somit hätten vom 1. Februar bis zum 13. Juli 2019 keine Taggelder an den Beschwerdeführer ausbezahlt werden dürfen. 4.1.Gemäss Art. 95 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Die Rückforderung betrifft Leistungen, die zu Unrecht ausbezahlt worden sind. Nicht relevant ist, ob die Leistungen im formlosen Verfahren oder mittels formeller Verfügung gewährt worden sind. Im Verfahren betreffend Rückforderung zu viel bezahlter Arbeitslosenentschädigung (ALE) steht somit zunächst die Frage im Zentrum, ob der Beschwerdeführer Leistungen zu Unrecht erhalten hat und bejahendenfalls, ob auf die bisherigen Leistungsabrechnungen aufgrund eines Rückkommenstitels
8 - zurückgekommen werden kann (siehe Weisung AVIG RVEI [AVIG-Praxis RVEI] Rz. A2, abrufbar unter: https://www.arbeit.swiss/secoalv/de/home/service/publikationen/kreisschr eiben---avig-praxis.html, zuletzt besucht am: 18. Oktober 2022; vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_195/2022 vom 9. August 2022 E.2.3, 8C_378/2021 vom 17. August 2021 E.3.2, 8C_521/2020 vom 31. Oktober 2020 E.3 und 8C_48/2011 vom 16. Mai 2011 E.2). Formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide müssen gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG in Revision gezogen werden, wenn nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel aufgefunden werden, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Diese sogenannte prozessuale Revision kommt auch bei formlosen, rechtsbeständig gewordenen Leistungszusprachen zur Anwendung (BGE 143 V 105 E.2.1 und 129 V 110 E.1.1; Urteile des Bundesgerichts 9C_37/2022 vom 11. August 2022 E.4.1, 8C_38/2022 vom 13. Juli 2022 E.3.1, 8C_443/2019 vom
11 - für das Versicherungsgericht grundsätzlich diejenigen Verhältnisse massgebend, die sich bis zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen (Einsprache-)Entscheides entwickelt haben und es ist – vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen – auf die Rechtssätze abzustellen, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben. Verfahrensrechtliche Neuerungen sind hingegen bei Fehlen einer anderweitigen übergangsrechtlichen Reglung grundsätzlich mit dem Tag ihres Inkrafttretens in vollem Umfang anwendbar (vgl. BGE 144 V 210 E.4.3.1, 136 II 187 E.3.2, 132 V 215 E.3.1.1 f., 129 V 354 E.1 und 129 V 1 E.1.2). Die Übergangsregelung zur Änderung vom 21. Juni 2019 enthält keine spezifische Regelung dazu bzw. Art. 82a ATSG besagt nur, dass für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Änderung beim erstinstanzlichen Gericht hängigen Beschwerden das bisherige Recht weiter gilt, und die Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 2. März 2018 enthält dazu keine weiteren Präzisierungen (für die Änderung von materiellen Bestimmungen) (siehe BBl 2018 1607, 1642). Betreffend das erstmalige Inkrafttreten von Art. 25 ATSG in dessen ursprünglicher Fassung wurde im Bericht einer Kommission des Ständerates vom 27. September 1990 diese Bestimmung exemplarisch den materiellen Bestimmungen gemäss Art. 82 Abs. 1 ATSG zugeordnet, wonach die Rückforderung von unrechtmässig bezogenen Leistungen, die bereits vor dem Inkrafttreten des ATSG ausgerichtet worden seien, nicht anwendbar sein sollte (vgl. BGE 130 V 318 E.5.1 m.H.a. BBl 1991 II 185, 271). Entscheidend ist aber, dass das Bundesgericht in verschiedenen Konstellationen festgehalten hat, dass nach den allgemeinen übergangsrechtlichen Grundsätzen bei Fehlen einer diese Frage regelnden Übergangsbestimmung die Verwirkungsordnung des neuen Rechts (nur) anwendbar ist, wenn die unter altem Recht entstandenen (und fälligen) Ansprüche bei Inkrafttreten des neuen Rechts noch nicht verwirkt sind (BGE 134 V 353 E.3.2 und 131
12 - V 425 E.5.2 und Urteil des Bundesgerichts 9C_42/2011 vom 27. April 2011 E.4.1; siehe auch MEIER, Verjährung und Verwirkung öffentlich- rechtlicher Forderungen, Diss., Zürich/Basel/Genf 2013, S. 341). Diese übergangsrechtliche Betrachtungsweise kommt im Übrigen auch in der heutigen Rechtslage im Zusammenhang mit der per 1. Januar 2020 in Kraft getretenen Revision des zivilrechtlichen Verjährungsrechts vom
13 - nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Bei den genannten Fristen handelt es sich um Verwirkungsfristen (BGE 148 V 217 E.2.1, 142 V 20 E.3.2.2 und 140 V 521 E.2.1). Unter der Wendung "nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat" ist der Zeitpunkt zu verstehen, in dem die Verwaltung bei Beachtung der gebotenen und zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen, oder mit andern Worten, in welchem sich der Versicherungsträger hätte Rechenschaft geben müssen über Grundsatz, Ausmass und Adressat des Rückforderungsanspruchs (BGE 148 V 217 E.5.1.1. m.H.). Ist für die Leistungsfestsetzung (oder die Rückforderung) das Zusammenwirken mehrerer mit der Durchführung der Versicherung betrauter Behörden notwendig, genügt es für den Beginn des Fristenlaufs, dass die nach der Rechtsprechung erforderliche Kenntnis bei einer der zuständigen Verwaltungsstellen vorhanden ist (BGE 146 V 217 E.2.1). Beruht die unrechtmässige Leistungsausrichtung auf einem Fehler der Verwaltung, wird die einjährige relative Verwirkungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG in der vorliegend anwendbaren Fassung nicht durch das erstmalige unrichtige Handeln der Amtsstelle ausgelöst. Vielmehr ist auf jenen Tag abzustellen, an dem das Durchführungsorgan später – beispielsweise anlässlich einer Rechnungskontrolle oder aufgrund eines zusätzlichen Indizes – unter Anwendung der ihm zumutbaren Aufmerksamkeit seinen Fehler hätte erkennen müssen (BGE 146 V 217 E. 2.2 m.H.). Massgebend ist somit nicht der ursprüngliche Irrtum, sondern erst ein "zweiter Anlass", nämlich die zumutbare Kenntnis über den ursprünglichen Irrtum. Selbst wenn somit der Versicherungsträger zum Zeitpunkt der erstmaligen Leistungszusprache genügend Hinweise auf die Unrechtmässigkeit des Leistungsbezugs gehabt hätte, beginnt die relative Verwirkungsfrist zur Rückforderung trotzdem erst ab dem Zeitpunkt, in welchem der Versicherungsträger bei einer Kontrolle zumutbarerweise den Fehler hätte entdecken können. Für den Beginn der relativen einjährigen
14 - Verwirkungsfrist genügt es nicht, dass bloss Umstände bekannt sind, die möglicherweise zu einem Rückforderungsanspruch führen können, oder dass der Anspruch nur dem Grundsatz nach, nicht aber in masslicher Hinsicht feststeht. Die Frist beginnt vielmehr erst dann, wenn der Versicherungsträger über sämtliche für die Ermittlung der Rückforderung wesentlichen Umstände Kenntnis hat bzw. unter Anwendung der zumutbaren Aufmerksamkeit haben müsste ("zweiter Anlass"), indem vor allem die Gesamtsumme der unrechtmässig ausbezahlten Leistungen bereits vor Erlass der Rückerstattungsverfügung feststellbar ist (BGE 148 V 217 E.5.1.2. und 5.2.1). Parallel dazu hat das Bundesgericht aber stets daran festgehalten, dass die einjährige relative Verwirkungsfrist im Zeitpunkt der zumutbaren Kenntnisnahme einsetzen kann. Die Verwaltung soll zwar eine angemessene Zeit für nähere Abklärungen (betreffend Grundsatz, Ausmass oder Adressat) erhalten, wenn und soweit sie über hinreichende, aber noch unvollständige Hinweise auf einen möglichen Rückforderungsanspruch verfügt. Unterlässt sie dies, so ist der Beginn der relativen Verwirkungsfrist auf den Zeitpunkt festzusetzen, in welchem die rückfordernde Behörde ihre unvollständige Kenntnis mit dem erforderlichen und zumutbaren Einsatz derart zu ergänzen im Stande war, dass der Rückforderungsanspruch hätte geltend gemacht werden können. Ergibt sich jedoch die Unrechtmässigkeit der Leistungserbringung direkt aus den Akten, so beginnt die einjährige Frist in jedem Fall sofort, ohne dass Zeit für eine weitere Abklärung zugestanden würde (BGE 148 V 217 E.5.2.2 unter anderem m.H.a. Urteile des Bundesgerichts 9C_589/2020 vom 8. Juli 2021 E.2.2 und 9C_454/2012 vom 18. März 2013 E.4, vgl. auch bereits BGE 119 V 431 E.3b und Urteile des Bundesgerichts 9C_534/2009 vom 4. Februar 2010 E.3.2.1 und K 70/06 vom 30. Juli 2007 E.5.1, nicht publ. in BGE 133 V 579). 4.4.Der Beschwerdegegner beruft sich für die Fristauslösung auf die Schlussbesprechung der SECO-Revision vom 17. August 2020, welche
15 - den Rückforderungsanspruch (erst) zutage habe treten lassen, weil er erst dort von seiner Fehlbeurteilung betreffend den ab Februar 2019 vom Beschwerdeführer erwirtschafteten Einkommen und der fälschlicherweise erfolgten Anrechnung als Zwischenverdienst Kenntnis genommen habe. Die Rückforderung wurde dann gestützt auf die SECO-Revision am
16 - 4.6.Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, welches der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt (Art. 24 Abs. 1 Satz 1 AVIG), und das geringer ist, als die ihm zustehende Arbeitslosenentschädigung (vgl. Art. 41a Abs. 1 AVIV). Zentrales Abgrenzungskriterium für den Begriff des Zwischenverdienstes ist die in Art. 16 AVIG definierte zumutbare Arbeit, weil eine solche die Arbeitslosigkeit beendet (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_458/2021 vom 25. Januar 2022 E.4.2.1; NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Meyer (Hrsg.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl., Basel 2016, N. Arbeitslosenversicherung, Rz. 410 f.). Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Art. 24 Abs. 1 Satz 2 AVIG). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Art. 24 Abs. 3 Satz 1 AVIG; Urteil des Bundesgerichts 8C_378/2021 vom 17. August 2021 E.3.2). Das Einkommen aus Zwischenverdienst wird in jener Kontrollperiode angerechnet, in welcher die Arbeitsleistung erbracht worden ist (Entstehungsprinzip; AVIG-Praxis ALE Rz. C133). Für die Berechnung des Zwischenverdiensts ist grundsätzlich der gesamte während einer Kontrollperiode erzielte Verdienst zugrunde zu legen, wobei der Grundlohn, die Feiertagsentschädigung und andere Lohnbestandteile, auf welche die versicherte Person einen Anspruch hat (wie zum Beispiel 13. Monatslohn, Gratifikation, Provisionen, Orts- und Teuerungszulagen, Nacht-, Schicht-, Sonntags- und Pikettzulagen), dazu gehören. Eine zusätzlich zum Grundlohn ausgerichtete Ferienentschädigung wird erst im Zeitpunkt des effektiven Ferienbezugs als Zwischenverdienst angerechnet (AVIG-Praxis ALE Rz. C125 und C149 ff.). Durch die Ausübung der Zwischenverdiensttätigkeit trägt die arbeitslose Person unter anderem zur Schadenminderung und zur Erhaltung ihrer Arbeitsqualifikation bei (vgl.
17 - dazu NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 409). Den finanziellen Anreiz für die Aufnahme eines Zwischenverdienstes bilden dabei die Kompensationszahlungen, welche die Differenz bis zum versicherten Verdienst decken (Art. 24 Abs. 1 und 3 AVIG und Art. 41a AVIV). Eine arbeitslose Person kann demnach während ihrer Arbeitslosigkeit eine Tätigkeit annehmen, die im Sinne von Art. 16 Abs. 2 AVIG unzumutbar ist und erhält dafür Kompensationszahlungen, welche ihr die Erzielung eines höheren Einkommens als mit den Arbeitslosentaggeldern allein ermöglichen (eingehend dazu NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 409 ff.; GÄCHTER, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht: Unter besonderer Berücksichtigung des Bundessozialversicherungsrechts. Ein Beitrag zu Treu und Glauben, Methodik und Gesetzeskorrektur im öffentlichen Recht, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 497). Sinn und Zweck der Entschädigung des Verdienstausfalls ist es denn auch, Anreiz für die Annahme schlechter entlöhnter Arbeiten zu schaffen (BGE 133 V 161 E.2.2.2, 129 V 102 E.3.3 und 125 V 480 E.4c/cc; Urteil des Bundesgerichts 8C_411/2018 vom
18 - 4.7.Bei Arbeitsvermittlungsverhältnissen mit fest vereinbarten Arbeitszeiten – – wie im Einsatzvertrag vom 31. Januar 2019 (Bg-act. 5) – besteht nach der Weisung 2019/1, Präzisierung der Weisungen und Erläuterungen zum AVG des SECO vom 19. Dezember 2019 ("Die Arbeitszeitenregelung im Arbeitsvertrag und die damit verbundene Lohnzahlungspflicht des Verleihers") sowie dem Audit-Letter 2020/1 vom Mai 2020 grundsätzlich ein Anspruch auf den vollen vertraglich vereinbarten Lohn. Bei Arbeitsverhältnissen, welche dem AVG unterstehen, müssen im Arbeitsvertrag die (minimalen) Arbeitszeiten schriftlich vereinbart sein und der Einsatzbetrieb hat die arbeitnehmende Person im Umfang der im Einsatzvertrag aufgeführten Stunden zu entlöhnen, auch wenn etwa der Einsatzbetrieb weniger Arbeit anbietet. Kürzt der Arbeitgeber bei einem Arbeitsverhältnis mit fest vereinbarter Arbeitszeit den Lohn aufgrund von Fehlstunden, welche die arbeitnehmende Person selber zu verantworten hat, richtet sich die Ermittlung des Einkommens im Rahmen einer Anrechnung von Zwischenverdienst trotzdem nach der arbeitsvertraglich vereinbarten Arbeitszeit. Bei unfall- oder krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers ist der Arbeitgeber grundsätzlich lohnfortzahlungspflichtig. Es ist nicht Sache der Arbeitslosenversicherung, Verdienstausfälle als Folge von Ferien oder Fehlzeiten aufgrund von Krankheit oder Unfall innerhalb eines finanziell zumutbaren Arbeitsverhältnisses zu decken. Dementsprechend hat die Kasse auch bei Arbeitsverhältnissen, welche dem AVG unterstehen, grundsätzlich immer den vertraglich vereinbarten Lohn zu berücksichtigen (siehe SECO-Revisionsbericht bzw. -Stellungnahme vom 30. März 2021 [Bg-act. 15 und 17]; vgl. auch AVIG-Praxis ALE Rz. 125 ff.). AVIG-Praxis ALE Rz. C139 besagt, dass, wenn die versicherte Person eine finanziell zumutbare und mindestens eine ganze Kontrollperiode dauernde Arbeit aufnimmt, die Arbeitslosigkeit als beendet gilt und der aus diesem Arbeitsverhältnis resultierende Verdienst nicht als Zwischenverdienst angerechnet werden darf. Als Kontrollperiode gilt jeder Kalendermonat
19 - (Art. 18a AVIG i.V.m. Art. 27a AVIV). Aufgrund der Tatsache, dass der Beschwerdeführer im März 2019 ausweislich der Bescheinigung über Zwischenverdienst vom 5. April 2019 169.5 Stunden à CHF 35.80 arbeitete und damit einen Bruttolohn von CHF 6'068.10 (inkl. Feiertags-, Ferienentschädigung sowie Anteil am 13. Monatslohn) erzielte, lag – bei einem versicherten Verdienst von CHF 5'601.-- (siehe dazu etwa Bg- act. 7. 9, 11, 13, 14, 15 und Ed-act.) – eine finanziell zumutbare (vgl. Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG e contrario) und mindestens eine ganze Kontrollperiode dauernde Arbeit vor, womit die Arbeitslosigkeit damit als beendet galt. Dementsprechend resultierte gemäss der ALE-Abrechnung vom 9. April 2019 betreffend März 2019 infolge eines angerechneten Zwischenverdienstes von CHF 5'564.70 ([169.5 x CHF 29.16 = CHF 4'942.60 {Basislohn}] + [169.5 x CHF 0.92 = CHF 155.95 {3.17 % Feiertagsentschädigung}] + [169.5 x CHF 2.75 = CHF 466.15 {8.33 % Anteil am 13. Monatslohn}]) und einem massgebenden Verdienst für den März 2019 von CHF 5'420.35 kein Verdienstausfall und es wurden keine Taggelder ausgerichtet (siehe Bg-act. 9, vgl. für die Berechnung des Verdienstausfalls sowie die Kompensationszahlung bei Zwischenverdienst: AVIG-Praxis ALE Rz. C135). Für die von der Rückforderung betroffenen Kontrollperioden Februar, April, Mai und Juni 2019 ist angesichts der SECO-Weisung 2019/1 sowie der Ausführungen im Audit-Letter 2020/1 jeweils von einer 40-Stunden-Woche auszugehen, wie sie im Temporär-Einsatzvertrag vom 31. Januar 2019 vertraglich mit der C._____ AG vereinbart wurde. Das SECO errechnete im Auszug aus dem Revisionsbericht (Bg-act. 15) gestützt auf die vertraglichen Verpflichtungen zwischen dem Beschwerdeführer und der C._____ AG als dessen Arbeitgeberin ein (Brutto-)Tageseinkommen von CHF 252.72 (CHF 31.59 x 8 h). Weil dieses Tageseinkommen das Arbeitslosentaggeld von CHF 180.70 (CHF 5'601.-- x 70 % / 21.7) übersteigt (vgl. dazu Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG), erachtete das SECO das mit der C._____ AG eingegangene Arbeitsverhältnis als finanziell zumutbar und es könne nicht
20 - als Zwischenverdienst angerechnet werden. Dabei sei die C._____ AG als Arbeitgeberin des Beschwerdeführers (grundsätzlich) unabhängig von den tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden gemäss Stunden- bzw. Arbeitsrapport im Einsatzbetrieb zur Entrichtung des Lohnes für die vorliegend vereinbarten 40 Stunden pro Woche verpflichtet. Damit muss als erstellt gelten, dass das aus dem Arbeitsverhältnis mit der C._____ AG (Temporäreinsatz bei der D._____ AG) – welches schliesslich per 13. Juli 2019 endete – resultierende Einkommen klarerweise nicht als Zwischenverdienst hätte angerechnet werden dürfen. 4.8.Vorliegend ist ferner erstellt, dass das RAV Thusis, welches als eines von sechs regionalen Arbeitsvermittlungszentren des Beschwerdegegners geführt wird (siehe dazu Art. 2 Abs. 2 VOzEGzAVG/AVIG in der vor und nach dem 1. Juli 2021 gültigen Fassung), ab dem 13. März 2019 im Besitz des Temporär-Einsatzvertrages mit der C._____ AG betreffend den Einsatzbetrieb D._____ AG vom 31. Januar 2019 war (Bg-act. 5). Daraus ergibt sich – neben den entsprechenden Angaben über eine vereinbarte Arbeitszeit von 40 Stunden pro Woche in den Bescheinigungen über Zwischenverdienst für die Monate Februar bis Juni 2019, die im Zeitraum vom 6. März bis 17. Juli 2019 bei der ALK eingingen (Bg-act. 6, 8, 10 und 12 sowie Ed-act.) –, dass mit dem Beschwerdeführer eine 40-Stunden- Woche vereinbart worden war. Sowohl aus dem Temporär-Einsatzvertrag vom 31. Januar 2019, als auch insbesondere aus den Bescheinigungen über Zwischenverdienst für die Monate Februar und März 2019 ergibt sich die Höhe des Bruttolohnes (aufgeschlüsselt in Basislohn, Feiertagsentschädigung [3.17 %], Ferienentschädigung [10.17 %] und anteilsmässiger 13. Monatslohn [8.33 %]; siehe Bg-act. 5, 6 und 8). Somit konnte die ALK GR zumindest ab März 2019 also auch den gemäss Temporär-Einsatzvertrag vom 31. Januar 2019 vereinbarten (Brutto-)Basislohn pro Stunde von CHF 29.16 zzgl. 8.33 % Anteil am
21 - Revisionsbericht berechnet, ermitteln. Dies entspricht – wie in der vorstehenden Erwägung 4.7 bereits erwähnt – gemäss den Ausführungen des SECO in seinem Revisionsbericht bei Berücksichtigung der mit der Arbeitsvermittlungsfirma C._____ AG vertraglich vereinbarten Arbeitszeit von 40 Stunden pro Woche bzw. 8 Stunden pro Tag (gemäss dessen Weisung 2019/1 vom 19. Dezember 2019) einem (Brutto-)Tageseinkommen von CHF 252.72 (CHF 31.59 x 8 h), was angesichts des versicherten Verdienstes von CHF 5'601.-- und einem daraus resultierenden Taggeld von CHF 180.70 (CHF 5'601.-- x 70 % / 21.7) ein finanziell zumutbares Arbeitsverhältnis (während mindestens einer Kontrollperiode) darstellte und (infolge entsprechend beendeter Arbeitslosigkeit) durch die ALK GR nicht als Zwischenverdienst anzurechnen gewesen wäre. Da für die Leistungsfestsetzung (oder die Rückforderung) das Zusammenwirken mehrerer mit der Durchführung der Versicherung betrauter Behörden notwendig ist, genügt es für den Beginn des Fristenlaufs, dass die nach der Rechtsprechung erforderliche Kenntnis bei einer der zuständigen Verwaltungsstellen – in casu RAV, ALK GR, Beschwerdegegner – vorhanden ist (BGE 146 V 217 E.2.1 und 140 V 521 E.2.1). Damit bedurfte es angesichts der präzisierten Rechtsprechung gemäss BGE 148 V 217 E.5 nicht eines SECO- Revisionsberichts bzw. einer Schlussbesprechung der SECO-Revision (mutmasslich) im August 2020, um einen Rückforderungsanspruch der ALE-Leistungen, welche das Einkommen des Beschwerdeführers im Rahmen des Arbeitsverhältnisses mit der C._____ AG (fälschlicherweise) als Zwischenverdienst berücksichtigten, erkennen zu können und müssen. Die Unrechtmässigkeit der Leistungserbringung ergab sich direkt aus den Akten, ohne dass weiterer Abklärungsbedarf bestanden hätte. Die im März 2019 vorhandene zumutbare Kenntnisnahme muss sich der Beschwerdegegner anrechnen lassen, was nach obigen Überlegungen unmittelbar zur Auslösung der relativen Verwirkungsfrist nach Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG in der bis am 31. Dezember 2020 gültigen Fassung
22 - führt. Ein weiterer "Anlass" in der Form des SECO-Revisionsberichtes vom (mutmasslich) August 2020 kann unter den gegebenen Umständen also nicht massgebend sein. Damit war die Rückforderung der unrechtmässig ausgerichteten ALE-Leistungen im Zeitpunkt der Verfügung vom 29. Oktober 2020 bereits verwirkt (vgl. zum Ganzen BGE 148 V 217 E.5 und 6.2). 4.9.Aufgrund des Ausgangs des Verfahrens erübrigen sich Weiterungen zum Aufklärungs- und Beratungsanspruch des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 27 ATSG. 5.Die Beschwerde ist gutzuheissen und der Einspracheentscheid vom
23 - 9C_714/2018 vom 18. Dezember 2018 E.9.2, nicht publ. in BGE 144 V 380). Ist eine versicherte Person durch einen Anwalt oder Anwältin einer Rechtsschutzversicherung vertreten, hat sie im Falle des Obsiegens sowohl für das Verfahren vor Bundesgericht als auch für das kantonale Verfahren Anspruch auf eine Parteientschädigung (BGE 135 V 473 E.2 und 3 [Die Praxis 2010 Nr. 67]). Allerdings ist aufgrund der Praxis des Verwaltungsgerichts, Rechtsvertretern, welche (namentlich) als angestellte Anwälte oder Anwältinnen für eine Rechtsschutzversicherung auftreten, (höchstens) ein Stundenansatz von CHF 160.-- zuzubilligen (vgl. PVG 2010 Nr. 31 und 32; Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [VGU] S 21 6 vom 12. Juli 2022 E.7.2 und S 14 4 vom 4. November 2014 E.3b). Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers hat trotz Aufforderung vom 7. Juni 2021 keine Honorarnote eingereicht. In Anbetracht dessen rechtfertigt es sich nach Auffassung des Gerichts, dem Beschwerdeführer eine pauschale aussergerichtliche Entschädigung von CHF 700.-- (inkl. Spesen und MWST) zuzusprechen. In diesem Umfang hat der Beschwerdegegner den Beschwerdeführer zu entschädigen. III. Demnach erkennt das Gericht: 1.In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid des Amtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden vom 22. April 2021 aufgehoben und festgestellt, dass der Rückforderungsanspruch gegenüber A._____ über CHF 8'209.65 verwirkt ist. 2.Es werden keine Kosten erhoben. 3.Das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden entschädigt A._____ aussergerichtlich mit CHF 700.-- (inkl. Spesen und MWST). 4.[Rechtsmittelbelehrung]
24 - 5.[Mitteilung] [Mit Urteil 8C_104/2023 vom 8. März 2023 ist das Bundesgericht auf die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde nicht eingetreten.]