VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI S 21 129 2. Kammer als Versicherungsgericht Vorsitzvon Salis RichterInMeisser und Pedretti AktuarOtt URTEIL vom 13. Juni 2023 in der versicherungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Stephanie C. Elms, Beschwerdeführer gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Suva), Beschwerdegegnerin betreffend Versicherungsleistungen nach UVG
7 - f.]). Streitig ist hingegen die Berechnung des Invaliditätsgrades bezüglich des Invalideneinkommens bzw. der Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit respektive die Höhe des angemessenen leidensbedingten Abzugs vom anhand der LSE bestimmten Tabellenlohn sowie die Rechtmässigkeit der Rückforderung über die zu Unrecht bezogenen Rentenleistungen vom 1. August 2017 bis am 30. November 2018 in der Höhe von CHF 34'604.80. 3.Vorab gilt es festzuhalten, dass das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Urteil S 19 53 vom 28. April 2020 betreffend die Invalidenrente der Invalidenversicherung die 100%ige Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten Tätigkeit sowie einen Leidensabzug von 10 % – resultierend in einem Invalideneinkommen von CHF 60'363.55 per 2017 (LSE 2016, Tabelle TA1, Kompetenzniveau 1, Männer, Zeile "Total", angepasst an die betriebsübliche Arbeitszeit und Nominallohnentwicklung) – geschützt und die Beschwerde abgewiesen hat (VGU S 19 53 vom 28. April 2020 E.5.2; vgl. auch Bg-act. 281 S. 4). Das Bundesgericht seinerseits wies die Beschwerde ebenfalls ab mit der Begründung, die Vorinstanz habe bei Bejahung eines Revisionsgrundes den Rentenanspruch unter Mitberücksichtigung der Observationsergebnisse neu prüfen dürfen und es sei von einer 100%igen Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit sowie einer Meldepflichtverletzung auszugehen, womit die rückwirkende Rentenaufhebung auf den 1. März 2017 nicht zu beanstanden sei (Urteil des Bundesgerichts 9C_88/2021 vom 26. Mai 2021 E.4.3). 4.1.In der obligatorischen Unfallversicherung setzt die Zusprechung einer Invalidenrente eine unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit voraus. Wer nicht zumindest teilweise arbeitsunfähig ist, kann gemäss dem angefochtenen Entscheid nicht gemäss UVG invalid sein (siehe angefochtener Einspracheentscheid vom 12. November 2021 E.2.a [Bf-act. 2 S. 3]; vgl.
8 - auch HÜRZELER/USINGER-EGGER, Einführung in das schweizerische Unfallversicherungsrecht, Bern 2021, Rz. 480). Zwar besteht rechtsprechungsgemäss keine wechselseitige Bindungswirkung rechtskräftig festgestellter Invaliditätsgrade der Invalidenversicherung oder der Unfallversicherung für den jeweils anderen Sozialversicherungsbereich. Die IV-Stellen und die Unfallversicherer haben die Invaliditätsbemessung in jedem einzelnen Fall selbständig vorzunehmen. Sie dürfen sich ohne weitere eigene Prüfung nicht mit der blossen Übernahme des Invaliditätsgrades des Unfallversicherers oder der IV-Stelle begnügen. Allerdings sind bereits abgeschlossene Invaliditätsfestlegungen mitzuberücksichtigen (BGE 133 V 549 E.6.1 und 131 V 362 E.2.2; Urteile des Bundesgerichts 8C_429/2021 vom 17. Mai 2022 E.5.1 und 8C_581/2020, 8C_585/2020 vom 3. Februar 2021 E.6.5.1). Im vorliegenden Fall hat die Unfallversicherung mit Verfügung vom 26. November 2018 (Bg-act. 251 S. 3) eine von der Invalidenversicherung eigenständige Invaliditätsbemessung vorgenommen. Die IV-Stelle errechnete in der Verfügung vom 25. März 2019 (Bg-act. 281 S. 4) ebenfalls eine Erwerbseinbusse bzw. einen Invaliditätsgrad von gerundet 11 %, gestützt auf die bereits früher ergangene Verfügung der Beschwerdegegnerin. Da damit kein rentenbegründender Invaliditätsgrad bestand, stellte die IV-Stelle die Rente rückwirkend per 28. Februar 2017 ein, was mit VGU S 19 53 vom
9 - selber darauf beruft (siehe Beschwerde vom 16. Dezember 2021 Rz. 23 S. 8 f.). Es liegen keine Arztberichte im Recht und vom Beschwerdeführer wird auch nichts vorgebracht, was daran konkrete Zweifel zu schüren vermöchte (so etwa auch nicht das ärztliche Zeugnis des behandelnden [Haus-]Arztes Dr. med. E._____ vom 14. Februar 2019 [Bg-act. 272]). 4.2.1.Zur (Rest-)Arbeitsfähigkeit wurde in VGU S 19 53 vom 28. April 2020 in der Erwägung 5.2 festgehalten, dass dem Beschwerdeführer leichte bis mittelschwere körperliche Tätigkeiten mit intermittierender stehender, gehender und überwiegend sitzender Körperposition, insbesondere unter Rücksichtnahme auf die linke Schulter und den linken Arm, ganztags zumutbar sind und damit dem Beschwerdeführer auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt genügend Einsatzmöglichkeiten in einer leidensadaptierten Tätigkeit offenstehen. Dem Umstand, dass im kognitiven Bereich Einschränkungen der Leistungsfähigkeit (unbekannten Ausmasses) bestehen könnten, werde im Übrigen bereits dadurch Rechnung getragen, dass zur Ermittlung des Invalideneinkommens auf das Kompetenzniveau 1 (einfache Tätigkeiten körperlicher oder handwerklicher Art) abgestellt und unter gesamthafter Würdigung der Umstände ein leidensbedingter Abzug vom Tabellenlohn von 10 % berücksichtigt wurde. Das Bundesgericht seinerseits wies die dagegen erhobene Beschwerde (als offensichtlich unbegründet) unter anderem mit der Begründung ab, es sei von einer 100%igen Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit auszugehen (Urteil des Bundesgerichts 9C_88/2021 vom 26. Mai 2021 E.4.3). Was der Beschwerdeführer vorliegend gegen die Verwertbarkeit der gutachterlich attestierten Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten Tätigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt vorbringt, vermag keine abweichende Beurteilung zu rechtfertigen. Denn das von Dr. med. D._____ formulierte Zumutbarkeitsprofil für eine vollzeitliche Arbeitsfähigkeit ohne quantitative
10 - Einschränkungen erweist sich zwar als sehr detailliert und die Liste der Schonkriterien mutet – wie bereits in VGU S 19 53 vom 28. April 2020 bemerkt – relativ lang an. Trotzdem ergibt sich aus der Umschreibung des Zumutbarkeitsprofils im Wesentlichen, dass dem Beschwerdeführer leichte bis mittelschwere körperliche Tätigkeiten mit intermittierender stehender, gehender und überwiegend sitzender Körperposition, insbesondere unter Rücksichtnahme auf die linke Schulter und des linken Armes, ganztags zumutbar sind. Dabei definierte Dr. med. D._____ ein negatives Belastungsprofil, wonach beim Beschwerdeführer folgende Leistungseinschränkungen bestünden: Schwerst- und Schwerarbeiten; ständige mittelschwere Arbeiten; beidhändiges Heben und Tragen von Lasten körperfern über 10 kg ohne technische Hilfsmittel; beidhändiges Heben und Tragen von Lasten körpernah über 15 kg ohne technische Hilfsmittel; repetitive stereotype Bewegungsabläufe; Tätigkeiten mit repetitivem Bücken, Kauern und Hocken; mehr als gelegentliches Arbeiten in Zwangshaltungen; Gehen auf unebenem Gelände; Besteigen von Leitern, Gerüsten und schrägen Ebenen; mehr als gelegentliches Treppensteigen; Tätigkeiten mit länger währender Einnahme nur einer Körperposition; jedwede Akkordarbeit unter Einschluss des linken Ellbogen- und Schultergelenkes; jedwede repetitive kräftigen Haltetätigkeiten der linken Hand; links bezüglich Schulter keine länger währende Tätigkeit über Schulterniveau; Tätigkeit mit mehr als gelegentlichem kraftvollem Stossen, Zug- und Drehbewegungen, axialem Abstützen, Vibrationen, Schlägen sowie repetitivem, kräftigem Zupacken im Bereich des linken Armes/Schultergelenkes; Tätigkeiten im Freien ohne Schutz vor Kälte, Zugluft, Nässe sowie Tätigkeiten auf regen- und eisglattem Untergrund. Unter Wahrung der genannten Schonkriterien bestehe für eine optimal adaptierte leichte bis mittelschwere körperliche Tätigkeit mit intermittierender stehender, gehender jedoch überwiegend sitzender Körperposition aus orthopädisch-versicherungsmedizinischer
11 - Sicht bezogen auf ein volles Pensum eine quantitativ unlimitierte Arbeitsfähigkeit von 100 % (VGU S 19 53 vom 28. April 2020 E.5.2; siehe auch Bg-act. 224 S. 57 f. und 64). Dass dieses negative Belastungsprofil den Fächer der im ausgeglichenen Arbeitsmarkt im Kompetenzniveau 1 vorkommenden Arbeitsgelegenheiten derart einschränken würde, dass realistischerweise das Finden einer entsprechenden Stelle von vornherein ausgeschlossen erscheint bzw. nur noch unrealistische Betätigungsmöglichkeiten offenstehen würden (vgl. dazu Urteile des Bundesgerichts 8C_55/2022 vom 19. Mai 2022 E.4.3, 8C_323/2021 vom
17 - kantonale Versicherungsgericht aufgrund der Berücksichtigung von nicht abzugsrelevanten Aspekten in Verletzung von Bundesrecht einen Leidensabzug von 10 % vorgenommen hatte). 4.3.2.Das Bundesgericht hat in BGE 148 V 174 E.9.1 – und seither in weiterhin gefestigter Rechtsprechung, auch im Unfallversicherungsrecht (vgl. etwa Urteile des Bundesgerichts 8C_628/2021 vom 23. Januar 2023 E.3.2 f. und 5.3, 8C_339/2022 vom 9. November 2022 E.6.4.1 f., 8C_323/2021 vom 14. April 2022 E.6.1 m.H.a. 8C_256/2021 vom 9. März 2022 E.9.1, publ. in BGE 148 V 174 und 8C_250/2021 vom 31. März 2022 E.4.2.2) – festgehalten, dass am Konzept des hypothetisch als ausgeglichen unterstellen Arbeitsmarkt, dies im Gegensatz zum effektiven, festgehalten wird. Er umschliesst einerseits ein bestimmtes Gleichgewicht zwischen dem Angebot von und der Nachfrage nach Stellen; anderseits bezeichnet er einen Arbeitsmarkt, der von seiner Struktur her einen Fächer verschiedenartiger Stellen offen hält (BGE 148 V 174 E.9.1, 134 V 64 E.4.2.1 und 110 V 273 E.4b; vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_615/2022 vom 24. Mai 2023 E.7.2.2 und 8C_131/2019 vom 26. Juni 2019 E. 4.2.2). Der ausgeglichene Arbeitsmarkt umfasst gemäss der vorstehenden Erwägung 4.2.2 auch sogenannte Nischenarbeitsplätze, also Stellen- und Arbeitsangebote, bei welchen Behinderte mit einem sozialen Entgegenkommen seitens des Arbeitgebers rechnen können. Von einer Arbeitsgelegenheit kann dort nicht gesprochen werden, wo die zumutbare Tätigkeit nur in so eingeschränkter Form möglich ist, dass sie der ausgeglichene Arbeitsmarkt praktisch nicht kennt oder sie nur unter nicht realistischem Entgegenkommen eines durchschnittlichen Arbeitgebers möglich und das Finden einer entsprechenden Stelle daher zum vornherein als ausgeschlossen erscheint (Urteile des Bundesgerichts 8C_55/2022 vom 19. Mai 2022 E.4.3 und 8C_323/2021 vom 14. April 2022 E.6.1 und 6.3). Mit dem Konzept des ausgeglichenen Arbeitsmarktes
18 - geht der Gesetzgeber somit grundsätzlich davon aus, dass auch gesundheitlich eingeschränkten Personen ein ihren (verbleibenden) Fähigkeiten entsprechender Arbeitsplatz offensteht. Selbst wenn sich der Fächer an Stellen- und Arbeitsangeboten im Laufe der letzten Jahrzehnte namentlich infolge der Desindustrialisierung und des Strukturwandels verändert hat, darf vom gesetzlich vorgegebenen Konzept des ausgeglichenen Arbeitsmarktes nicht abgewichen werden, indem stattdessen konkret existierende Erwerbsmöglichkeiten oder konkrete Arbeitsmarktverhältnisse beigezogen werden (BGE 148 V 174 E.9.1). Ferner betont das Bundesgericht in BGE 148 V 174 E.9.2.2 f. und seither weiterhin konstant, dass – um der Tatsache Rechnung zu tragen, dass eine gesundheitlich beeinträchtigte Person die verbliebene Arbeitsfähigkeit auch auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt unter Umständen nur mit unterdurchschnittlichem erwerblichem Erfolg verwerten kann – bei der Ermittlung des Invalideneinkommens anhand statistischer Werte die Möglichkeit eines Abzugs vom Tabellenlohn von bis zu 25 % besteht. Mit diesem Abzug können, wie gesagt, diverse persönliche und berufliche Merkmale berücksichtigt werden, die im konkreten Fall eine Herabsetzung des Medianlohns rechtfertigen. Dem Abzug kommt als Korrekturinstrument bei der Festsetzung eines möglichst konkreten Invalideneinkommens nach höchstrichterlicher Rechtsprechung überragende Bedeutung zu (siehe etwa Urteile des Bundesgerichts 8C_623/2022 vom 12. Januar 2023 E.5.2.1, 8C_139/2021 vom 10. Mai 2022 E.3.2.2.4 und 8C_538/2021 vom 25. April 2022 E.4.2). Dementsprechend orientiert sich die bisherige wie auch die aktuelle Rechtsprechung für eine möglichst realitätsgerechte Bestimmung des Invaliditätsgrades mittels eines Einkommensvergleichs im Sinne von Art. 16 ATSG, sofern keine konkreten Lohndaten vorhanden sind, subsidiär an den Zentral- bzw. Medianwerten der LSE, unter Zugrundelegung eines ausgeglichenen Arbeitsmarktes. Als
19 - Korrekturinstrumente für eine einzelfallgerechte gegenüber einer standardisierten Betrachtung stehen die Möglichkeiten eines Abzugs vom Tabellenlohn sowie die Parallelisierung (vgl. dazu statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 8C_603/2020 vom 4. Dezember 2020 E.6.1) der Vergleichseinkommen zur Verfügung. Eine Diskriminierung bei der Ermittlung des Invalideneinkommens anhand der Medianwerte der LSE, allenfalls korrigiert um einen leidensbedingten Abzug und/oder eine Parallelisierung, verneint das Bundesgericht gerade auch aufgrund des statistischen BASS-Gutachtens vom 8. Januar 2021, des Rechtsgutachtens von EGLI/FILIPPO/GÄCHTER/MEIER vom 22. Januar 2021 oder den Schlussfolgerungen daraus vom 27. Januar 2021. Dies auch, weil einerseits der Medianlohn teilweise auch von Personen mit gesundheitlicher Beeinträchtigung erzielt werde und andererseits mit den heutigen Korrekturinstrumenten, namentlich mit der Möglichkeit eines Abzugs vom Medianwert von bis zu 25 %, ein Invalideneinkommen unterhalb des untersten Quartils Q1 ermittelt werden könne (BGE 148 V 174 E.9.2.3 bis 9.2.5). Dass eine grundsätzlich vollzeitlich arbeitsfähige versicherte Person gesundheitlich bedingt lediglich reduziert leistungsfähig ist, rechtfertigt an sich noch keinen Abzug vom Tabellenlohn (der über die Berücksichtigung der eingeschränkten Leistungsfähigkeit und damit des Rendements hinausgeht) und qualitative Einschränkungen führen nicht standardmässig zu einen Leidensabzug (Urteile des Bundesgerichts 9C_312/2022 vom 5. Januar 2023 E.5.5.2, 8C_104/2021 vom 27. Juni 2022 E.6.4.2, 8C_558/2017 vom 1. Februar 2018 E.5.3.1 und 9C_728/2009 vom 21. September 2010 E.4.3.2). Denn qualitative oder quantitative Einschränkungen aufgrund des medizinischen Anforderungs- und Belastungsprofils grenzen in erster Linie das Spektrum erwerblicher Tätigkeiten weiter ein, welche unter Berücksichtigung der Fähigkeiten, Ausbildung und Berufserfahrung versicherten Person realistischerweise noch in Frage kommen. Davon zu unterscheiden ist die
20 - Frage, ob mit Bezug auf eine konkret in Betracht fallende Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage verglichen mit einem gesunden Mitbewerber nur bei Inkaufnahme einer Lohneinbusse reale Chancen für eine Anstellung bestehen (Urteile des Bundesgerichts 8C_304/2022 vom
23 - (Art. 1 Abs. 1 UVG i.V.m. Art. 61 lit. f bis in fine ATSG). Für das vorliegende Beschwerdeverfahren sind daher keine Kosten zu erheben. 6.1.Ein Parteikostenersatz steht der obsiegenden Beschwerdegegnerin gemäss Art. 61 lit. g ATSG nicht zu. 6.2.Zu prüfen bleibt, ob dem Beschwerdeführer die beantragte unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren ist. 6.2.1.Nach Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Als bedürftig gilt eine Person, wenn sie unter Berücksichtigung ihrer gesamten wirtschaftlichen Situation die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne jene Mittel anzugreifen, die für die Deckung des eigenen notwendigen Lebensunterhalts und desjenigen ihrer Familie erforderlich sind (vgl. BGE 144 III 531 E.4.1 und 141 III 369 E.4.1). Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 140 V 521 E.9.1, 139 III 475 E.2.2, 138 III 217 E.2.2.4, 122 I 267 E.2b und 119 Ia 251 E.3b). Die beschwerdeführende Person hat ausserdem, wo die Verhältnisse es rechtfertigen, Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand (vgl. Art. 61
24 - lit. f ATSG sowie Art. 76 Abs. 3 VRG), sofern die Verbeiständung durch einen Anwalt oder eine Anwältin notwendig oder doch geboten ist (vgl. BGE 149 I 57 E.6.1, 135 I 1 E.7.1 und 132 V 200 E.4.1; vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_538/2021 vom 25. April 2022 E.5.5, 8C_413/2021 vom 29. September 2021 E.5.3 und 8C_353/2019 vom 2. September 2019 E.3.1). Die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege befreit von allen behördlichen (inkl. gerichtlichen) Kosten und Gebühren. Die Vorschriften über die Erstattung (Art. 77 VRG) bleiben ausdrücklich vorbehalten. Die Entschädigung richtet sich nach der Anwaltsgesetzgebung (Art. 76 Abs. 3 VRG). Gemäss Art. 5 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Honorarverordnung, HV; BR 310.250) wird für den berechtigten Aufwand der unentgeltlichen Vertretung ein Honorar von CHF 200.-- pro Stunde zuzüglich notwendige Barauslagen und Mehrwertsteuer ausgerichtet. 6.2.2.Die Mittelosigkeit des Beschwerdeführers erscheint ausgewiesen, bezieht er doch seit dem 1. November 2017 und im vorliegenden Verfahren belegt bis am 19. September 2022 öffentlich-rechtliche Unterstützungsleistungen der Wohngemeinde (vgl. auch VGU S 19 53 vom 28. April 2020 E.7.2). Das Beschwerdeverfahren kann angesichts der klärenden Rechtsprechung des Bundesgerichts hinsichtlich des künftigen Umganges mit den (Abzügen von) Tabellenlöhnen der LSE erst im März 2022 (BGE 148 V 174) auch nicht als aussichtslos bezeichnet werden und eine fachkundige Rechtsvertretung war erforderlich (Urteil des Bundesgerichts 8C_538/2021 vom 25. April 2022 E.5.4 f.). Die unentgeltliche Verbeiständung durch Rechtsanwältin MLaw Stephanie C. Elms ist somit zu bewilligen. Trotz Aufforderung vom 29. März 2022 reichte die Rechtsvertreterin keine Honorarnote ein. Angesichts des Umstandes, dass die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers diesen bereits im Verfahren S 19 53 sowie im unfallversicherungsrechtlichen
25 - Einspracheverfahren vertreten hat (siehe z.B. Bg-act. 250 f. und 255 S. 2 und Bg-act. 264) und mit der vorliegenden Angelegenheit seit vielen Jahren gut vertraut ist, rechtfertigt es sich, Rechtsanwältin MLaw Stephanie C. Elms pauschal mit CHF 1'500.-- (inkl. Spesen und MWST) zu entschädigen. III. Demnach erkennt das Gericht: 1.Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.Es werden keine Kosten erhoben. 3.1.A._____ wird in der Person von Rechtsanwältin MLaw Stephanie C. Elms eine Rechtsvertreterin auf Kosten des Staates bestellt. Diese wird durch die Gerichtskasse mit CHF 1'500.-- (inkl. Spesen und MWST) entschädigt. 3.2.Wenn sich die Einkommens- oder Vermögensverhältnisse von A._____ gebessert haben und er hierzu in der Lage ist, hat er die Kosten der Rechtsvertretung zu erstatten (Art. 77 VRG). 4.[Rechtsmittelbelehrung] 5.[Mitteilung]